TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000510
En fecha 19 de mayo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), el Oficio Nº TS9º CARCSC 2014/691 de fecha 8 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ALBERTO ARREAZA BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad Nº 12.343.176, asistido por la abogada Ysbet Euridice Valero Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.760, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado Superior, en fecha 8 de mayo de 2014, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 24 de marzo de ese mismo año, por la apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por ese Juzgado el 18 de marzo de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 20 de mayo de 2014, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y mediante auto expreso se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 9 de junio de 2014, el ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar, asistido por la abogada Ysbet Euridice Valero Rodríguez, ya identificados, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de junio de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 17 de junio de 2014.
En fecha 18 de junio de 2014, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y por cuanto se evidenció que la parte recurrente presentó pruebas en la presente causa, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio establecido mediante decisión Nº 2012-1783 de fecha 8 de agosto de 2012, dictada en el caso Sucesión de Luciano Rodríguez contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas a partir del 18 de junio de 2014.
Posteriormente, en fecha 25 de junio de 2014, esta Corte dictó auto mediante el cual admitió, salvo apreciación en la sentencia definitiva, la copia simple de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.153 de fecha 24 de abril de 2013, promovida por la parte recurrente; por cuanto, dicha documental no fue impugnada y la misma guarda relación con los hechos debatidos en la presente causa.
En fecha 26 de junio de 2014, visto el auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de ese mismo mes y año, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, el cual se pasó el 1º de julio de 2014.
En fecha 5 de noviembre de 2014, se recibió de la abogada Ysbet Euridice Valero Rodríguez, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó que esta Corte emitiera pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 1º de diciembre de 2014, notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada el 17 de julio de 2014, a los fines de su cumplimiento, este Órgano Jurisdiccional, ordenó acumular el asunto asignado con el Nº AP42-R-2014-000158 (nomenclatura de esta Corte), al presente expediente; en consecuencia, se abrió la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados, así como el cierre sistemático del mismo, a los fines legales consiguientes.
En fecha 27 de mayo de 2015, esta Corte dictó decisión Nº 2015-000406 mediante la cual declaró: “…La NULIDAD PARCIAL de las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación a la apelación, salvo los autos dictados en fechas 26 de junio de 2014 y 5 de febrero de 2015 (...) Se REPONE la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación (...) Se ORDENA SOLICITAR al Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), la remisión (...) de documento del cual se desprenda de manera discriminada los conceptos laborales percibidos y pagos al ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar, durante los años de servicios prestado en dicho órgano, así como cualquier otro elemento probatorio del cual se evidencie el pago del bono vacacional, bono de alimentación y demás beneficios que este gozara. En consecuencia (...) Se ORDENA NOTIFICAR al ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar y al Procurador General del Distrito Capital…”.
El 3 de febrero de 2016, se recibió del abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.068, actuando como apoderado judicial del órgano querellado, diligencia mediante la cual consignó “documento constante de los sueldos, bono vacacional, aguinaldos y remuneración” correspondientes al querellante.
El 18 de febrero de 2016, se fijó el lapso de cinco (5) días despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación; el cual, venció el 8 de marzo del mismo año.
En fecha 1º de febrero de 2018, se dejó constancia de que por cuanto en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 30 de agosto de 2013, el ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar, asistido por la abogada Ysbet Euridice Valero Rodríguez, ya identificados, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de sede distribuidora, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Sostuvo que “En fecha 16 de febrero de 1998, luego de aprobar y culminar el curso de formación de Detective (Nº 44) dictado por la Dirección de Educación (hoy Centro de Estudios de Inteligencia) de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) (...) ingres[ó] a prestar (...) servicios como funcionario activo con la jerarquía de Nombramiento identificado con los números 17311 (...) efectivo a partir del 16 de febrero de 1998 suscrito por (...) quien para la fecha fungía como Director de Personal de la institución”. [Corchetes de esta Corte].
Relató que “…fu[e] promovido cada tres años a las jerarquías de; Sub-Inspector, Inspector, Inspector Jefe, Sub Comisario y Comisario, hasta que en fecha 30 de mayo de 2013, en la sede Oficina de Talento Humano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) fu[e] notificado del acto DG-051-13 (...) donde el Director General decide Remover[lo] del cargo de Comisario que venía desempeñando en esta unidad, donde a su vez ejercía el cargo de Líder del Proceso de la Asesoría Laboral, tal y como consta en la notificación de fecha 03 de noviembre de 2006, suscrita por la Directora de Personal…” [Corchetes de esta Corte].
Narró que “En fecha 03 de julio del año en curso, en la Oficina de Talento Humano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional se [le] notifica mediante acto Nº 017-13 suscrito por su titular (...) sobre la acción infructuosa de mi reubicación externa en un cargo de igual o similar jerarquía al que ostentaba para la fecha de [su] remoción externa en un cargo de igual o similar jerarquía al que ostentaba para la fecha de [su] remoción, de acuerdo a las supuestas gestiones realizadas por esa Oficina durante el ‘mes de disponibilidad’ de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 86 y 87 todos del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa constituidas ante; Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Dirección General de Contrainteligencia Militar y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (...) y por consiguiente se procede a efectuar [su] retiro de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 88 ejusdem”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó que “El acto de remoción se encuentra suscrito por el ciudadano (...) Director General según designación publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.231 de fecha 30/07/2009 (...) se le designa como ‘encargado’ y cuentadante responsable de la ejecución financiera del presupuesto de la Dirección Nacional a su cargo; no delegando expresamente sobre este por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, las competencias para suscribir actos administrativos contentivos de remoción o retiro de los funcionarios adscritos al referido ente policial, motivo por el cual se debe declarar procedente el presente vicio administrativo [de incompetencia] y por ende la nulidad absoluta del referido acto (...) de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte].
Refirió que “…[no se le indicó en el acto de retiro] que no exist[ía] disponibilidad de cargos vacantes en la institución, la cual cuenta con una estructura organizativa (...) violentando de esta forma [su] Derecho Constitucional de gozar del Derecho a la estabilidad en el Trabajo que es un hecho social y que goza por sí mismo de la protección del Estado, motivo por el cual se debe declarar la nulidad del acto de retiro por ser contrario a la normativa legal vigente”. [Corchetes de esta Corte].
Aseguró que “…los actos aquí recurridos se encuentran viciados en sus causas o motivos al considerar erróneamente que [su] persona ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que en efecto desde que ingresé a prestar servicios en el precitado Organismo, hasta que ilegalmente fui removido y posteriormente retirado del mismo (...) desde [su] ingreso [ejerció] las jerarquías de; Detective, Sub-Inspector, Inspector; Inspector Jefe, Sub Comisario y Comisario, cargos estos de carrera policial dentro de la institución, por ello debió (...) dárse[le] un trato de tal, por lo que no podía ser removido y retirado del cargo como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción…”. [Corchetes de esta Corte].
Reseñó que “…se deb[ió] (...) aperturar (sic) un procedimiento disciplinario sancionatorio de destitución en el caso de considerar que había incurrido en alguna causal de las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rige la materia (...) la misma administración reconoció, al momento de notificarme del retiro, que efectivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el otorgamiento del mes de disponibilidad que sólo y únicamente le es aplicable a los funcionarios de carrera, es decir mi caso, por lo que solicito (...) declare la procedencia del presente vicio y en consecuencia la nulidad de los actos recurridos”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció que “…en ninguno de los actos recurridos se señala (...) las supuestas actividades o funciones inherentes a [su] jerarquía o el manual descriptivo de clases de cargos que es el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la administración pública el cual categóricamente lo establece el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [lo] cual durante el ejercicio del cargo nunca se [le] informó, lo que de alguna forma pudiera ser encuadrada en la norma antes señalada, aunado a esto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido clara y categórica en establecer que la calificación de un cargo de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman en los supuestos establecidos en la Ley para calificarlo como tal…”. [Corchetes de esta Corte].
Subrayó que “…el acto administrativo de retiro (…) impugnado establece que la Oficina de Talento Humano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, realizó las gestiones reubicatorias externas pertinentes, consideró falsamente haber cumplido con sus deberes sobre las acciones reubicatorias internas ocurriendo de esta forma en el vicio de desviación de poder colocando[le] en una situación de minusvalía en [su] derecho a la reubicación durante la vigencia del mes de disponibilidad en un cargo de similar o de superior jerarquía y salario, cercenando además [su] derecho a gozar de estabilidad laboral y el gozar de un empleo como hecho social que [le] permita seguir llevando sustento propio y el de [su] grupo familiar”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitó que “…se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos tanto el de la remoción signado con la nomenclatura DG-051-13, de fecha 30 de mayo de 2013 y así como la del retiro signado con los números 017-13 de fecha 03 de julio de 2013, se [le] restituya al cargo de Comisario que venía desempeñando en el referido ente de seguridad o a un cargo de igual o mayor jerarquía del cual fu[e] ilegalmente separado, así mismo que se [le] cancelen los sueldos dejados de percibir desde el 03 de mayo de 2013, fecha en la cual fu[e] retirado del cargo, de forma ilegal y arbitraria, hasta [su] efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones contractuales y legales que tenga el salario de dicho cargo con el tiempo en dicha institución, y la cancelación de los beneficios socioeconómicos que [le] eran cancelados tales como; las primas de antigüedad, prima de profesionalización, prima de líder del proceso, prima por hijos, prima de transporte, prima de jerarquía, bono de guardería, prima de seguridad de estado, la compensación de evaluación de desempeño, la beca estudiantil hijo y los tickets de alimentación”.
Peticionó de forma subsidiaria, que se le paguen las “…prestaciones sociales, por ser esta de exigibilidad inmediata y al pago de los intereses moratorios que se generan hasta su efectiva cancelación tal y como lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así como también se ordene el pago por no disfrute de los periodos vacacionales correspondiente a los años; 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, por no haber disfrutado ninguno de estos periodos, esto conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.
II
DEL ASUNTO ACUMULADO
.-Antecedentes del asunto acumulado.
El fecha 15 de enero de 2014, el ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar, asistido por la abogada Ysbet Euridice Valero Rodríguez, ya identificados, presentó ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, escrito de promoción de pruebas, en el cual expuso con base en las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho, que:
Peticionó, que mediante “…la Exhibición de Documentos del Código de Procedimiento Civil [se requiriera al] Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (...) el Expediente Administrativo Personal (...) ya que este es un documento probatorio fundamental en la presente causa (...) la exhibición del Manual Descriptivo de Clases de Cargos y Jerarquías del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y el Registro de Información de Cargo (RIC)…”. [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, solicitó que se exhibieran “…los documentos probatorios contentivo de las acciones reubicatorias internas (...) los documentos probatorios contentivo de las acciones reubicatorias externas (...) de los documentos [que] faculten o deleguen al ciudadano Emilio Figuera adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, la potestad para dictar el acto administrativo Nº 017-13 de fecha 03 de julio de 2013, contentivo del retiro de [su] representado (...) el original del nombramiento Nº 17311, de fechas 09/02/1998, que acredita a [su] representado como funcionario de carrera del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional…”. [Corchetes de esta Corte].
Igualmente, peticionó que “…de conformidad con (...) la Prueba de Informes del Código de Procedimiento Civil, solicite ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (...) copias certificadas de los libros de control de correspondencia, tanto interno como externo, correspondiente al lapso de vigencia del mes de disponibilidad (...) se practique una inspección judicial (...) en la sede de la Oficina de Recursos Humanos específicamente en [el] Departamento de Nómina del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, a los fines de dejar constancia de la estructura de cargo vigente y jerarquía de la institución, así como también de los ingresos, transferencia o traslados y comisiones externas, otorgadas al personal de esa institución de igual cargo o jerarquía o remuneración o nivel de [su] representado, realizadas durante la vigencia del mes de disponibilidad (...) la prueba de informes [a] la Oficina de Recursos Humanos Departamento de Nómina (...) a los fines que informe la estructura de cargo vigente y jerarquía de la Institución, así como también de los ingresos, transferencia o traslados y comisiones externas, otorgadas al personal de esa institución de igual cargo o jerarquía o remuneración o nivel de [su] representado, realizadas durante la vigencia del mes de disponibilidad…”. [Corchetes de esta Corte].
Ello así, en fecha 27 de enero de 2014, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, providenció las pruebas promovidas anteriormente considerando, que:
“En el Capítulo II del escrito de promoción de pruebas la parte querellante promovió la exhibición de los siguientes documentos (...) observa esta Juzgadora que la parte querellante no acompañó a sus solicitudes una copia de las documentales cuya exhibición se solicita; asimismo, debe indicarse que dicha promoción fue realizada en forma genérica e indeterminada y no acompañó un medio de prueba que hiciera presumir a quien decide que el mismo se haya o se ha hallado en poder del adversario; por tanto, resulta forzoso concluir que la promoción realizada no cumplió con los extremos exigidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, para la promoción de dichos medios probatorios, en consecuencia se declara INADMISIBLE la solicitud de la exhibición por resultar ilegal su promoción (...) De la anterior solicitud, se observa que la parte actora inicialmente promovió la prueba de informe y posteriormente indica que dicha solicitud se refiera a la exhibición de los documentos; siendo ello así, dicho planteamiento, a juicio de quien decide, resulta confuso, en virtud que el Tribunal no tiene certeza de la solicitud realizada por la parte solicitante. En consecuencia, vista que la promoción realizada no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para quien decide declarar INADMISIBLE la promoción realizada, por cuanto la misma resulta ilegal (...) solicitó la prueba de informe (...) no obstante, este Tribunal observa que dicho medio probatorio no es el idóneo y por cuanto la conducencia de la prueba se entiende como la aptitud legal o jurídica de la misma para convencer al Juez sobre el hecho a que se refiere, además la parte querellada, esto es el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, no está obligado a informar a su contra parte, en tal sentido resulta forzoso para quien decide declarar INADMISIBLE la promoción realizada, por cuanto la misma resulta inconducente (...) en cuanto a esta prueba promovida [la inspección judicial], este Tribunal observa que dicho medio probatorio no es el idóneo y por cuanto la conducencia de la prueba se entiende como la aptitud legal o jurídica de la misma para convencer al Juez sobre el hecho a que se refiere, en tal sentido resulta forzoso para quien decide declarar INADMISIBLE la promoción realizada, por cuanto la misma resulta inconducente”. [Corchetes de esta Corte].
El 3 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte recurrente contra el auto anteriormente transcrito.
El 17 de julio de 2014, esta Corte dictó la decisión Nº 2014-1069 mediante la cual, se ordenó “…la acumulación del presente expediente, al asunto Nº AP42-R-2014-000510 de la nomenclatura interna de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y en consecuencia el cierre informático del expediente signado con el Nº AP42-R-2014-000158…”.
De lo cual se constata que fue acumulada al presente expediente la causa que se tramitaba en el expediente Nº AP42-R-2014-000158; por lo que, la apelación del auto de pruebas que se sustanciaba en ese expediente será resuelta como punto previo a la solución de fondo de este juicio. Así se decide.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE PRUEBAS (ASUNTO ACUMULADO)
El 6 de marzo de 2014, el ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar, asistido por la abogada Ysbet Euridice Valero Rodríguez, ya identificados, consignó ante esta Sede Jurisdiccional escrito contentivo de la fundamentación de la apelación incoada contra el auto de pruebas de fecha 27 de enero de 2014, con fundamento en las siguientes afirmaciones: “el expediente administrativo Personal (...) la exhibición de documentos contentivo del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, y el Registro de Información de Cargo (RIC) la exhibición de los documentos probatorios contentivo de las acciones reubicatorias internas (...) la exhibición de los documentos probatorios contentivo de las acciones reubicatorias externas (...) la exhibición de los libros de control de correspondencia, tanto interno como externo (...) la exhibición de los documentos que faculten o deleguen al ciudadano Emilio Figuera director de la Oficina de Recursos Humanos, para dictar el acto administrativo de retiro (...) se ordene la (...) inspección judicial en la sede de la Oficina de Recursos Humanos (...) a los fines de dejar constancia de la estructura de cargo y jerarquía de la institución…”.
IV
DE LA SENTENCIA DE FONDO RECURRIDA
(ASUNTO PRINCIPAL)
En fecha 18 de marzo de 2014, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la presente causa, en los términos siguientes:
“…Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara (...) 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (...) 1.1 SIN LUGAR la pretensión principal en consecuencia (...) 1.1.1 VÁLIDO el acto administrativo Nº DG.051-013 de fecha 30 de mayo de 2013 (...) 1.1.2 VÁLIDO el acto administrativo 017-013 de fecha 03 de julio de 2013 que acordó el retiro (...) 1.2 PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria en consecuencia (...) 1.2.1 PROCEDENTE la solicitud de prestaciones sociales (...) 1.2.2 PROCEDENTE el pago de las vacaciones no disfrutas correspondientes a los períodos 2000-2001, 2001-2002, 2003-2004 (10 días hábiles) 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2011-2012 y 2012-2013 (...) 1.2.3 IMPROCEDENTE el pago de las vacaciones no disfrutadas correspondientes a los períodos 1999-2000, 2002-2003, 2009-2010 y 2010-2011 (...) 1.2.4 PROCEDENTE la solicitud de intereses de mora, en consecuencia se ordena al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional el pago de los mismos con la presente motiva. (...) 1.2.5 SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo”.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN PRINCIPAL
El 9 de junio de 2014, el ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar, asistido por la abogada Ysbet Euridice Valero Rodríguez, ya identificados, presentó ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, el cual expresó las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho:
Esta Corte observa que en su escrito de fundamentación de la apelación el recurrente se limitó a transcribir los alegatos expuestos en el libelo del recurso contencioso administrativo funcionarial que intentó, sin atribuirle a la sentencia apelada algún vicio en concreto, por lo que en consecuencia, se determina que al momento de resolver la apelación se procederá a conocer de ella mediante el mecanismo procesal denominado de la apelación como medio de gravamen. Así se decide.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Al efecto se observa, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte para el conocimiento de la apelación interpuesta, pasa esta Instancia Jurisdiccional a examinar el fondo del presente asunto; para lo cual, realiza las siguientes consideraciones:
.-De la apelación como medio de gravamen:
Tal como se dispuso ut supra, esta Corte observa que en sus escritos de fundamentación de las apelaciones la parte recurrente no le atribuyó vicio alguno a las decisiones dictadas en fechas 27 de enero de 2014, y 18 de marzo del mismo año, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante las cuales inadmitió un conjunto de pruebas promovidas por la parte accionante, y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, respectivamente; en este sentido, esta Corte ha establecido reiteradamente que al evidenciarse del escrito de fundamentación de la apelación la disconformidad de la parte apelante respecto de la sentencia recurrida, se impone una completa revisión del asunto controvertido y no sólo del fallo cuestionado.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial de la parte apelante formuló sus planteamientos en ambos escritos de fundamentación de la apelación, no resultó ser la más adecuada; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de las controversias aquí tratadas; más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con los fallos apelados, de tal modo que resulta procedente entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en los escritos consignados. Así se decide.
.-Punto previo:
Así las cosas, previo a las consideraciones de fondo esta Corte entra a conocer de la apelación interpuesta por la parte recurrente contra el auto de pruebas de fecha 27 de enero de 2014, en el cual el Juzgado A Quo negó la admisión de un grupo de probanzas promovidas por el querellante; las cuales, se encuentran constituidos por los siguientes elementos probáticos:
.-De la exhibición:
Ello así, el Juzgado de Primera Instancia estimó en cuanto a la inadmisibilidad de la prueba de exhibición promovida por el accionante, que:
“…la parte querellante no acompañó a sus solicitudes una copia de las documentales cuya exhibición se solicita; asimismo, debe indicarse que dicha promoción fue realizada en forma genérica e indeterminada y no acompañó un medio de prueba que hiciera presumir a quien decide que el mismo se haya o se ha hallado en poder del adversario…”
Tal determinación la tomó el Juzgado Superior del caso al momento de denegar la prueba de exhibición de los instrumentos constituidos por:
“El Expediente Administrativo Personal del ciudadano CARLOS ALBERTO ARREAZA BOLIVAR (...) documentos probatorios contentivo de las acciones reubicatorias internas realizadas (...) al lapso de vigencia del mes de disponibilidad ocurrido desde el Treinta y uno (31) de Mayo de 2013 hasta el Primero (01) de Julio de 2013 (...) documentos probatorios contentivo de las acciones reubicatorias externas realizadas correspondientes al (...) lapso de vigencia del mes de disponibilidad ocurrido desde el Treinta y uno (31) de Mayo de 2013 hasta el Primero (01) de Julio de 2013 (...) documentos [que] (...) faculten o deleguen al ciudadano Emilio Figuera adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, la potestad para dictar el acto administrativo Nº 017-13 de fecha 03 de julio de 2013, contentivo del retiro de [su] representado” [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, esta Corte advierte que se ha sostenido de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que el promovente del medio de prueba constituido por la exhibición debe acompañar una copia del documento a exhibir o en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; al respecto, establece el artículo adjetivo in commento, que: “Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario…”.
De la lectura del artículo transcrito parcialmente puede interpretarse, que la parte interesada en la exhibición tiene que acompañar una copia simple del documento que refleje el contenido del documento a exhibir o en su defecto, afirmar los datos que conozca del texto de dicho documento y acompañe un medio de prueba del cual pudiera presumirse que efectivamente el documento requerido se encuentra o se encontró en manos del adversario; aunado a ello, tal solicitud de exhibición debe ser clara y precisa, sin que genere confusión en relación con lo que se pretende.
Así las cosas, dentro de este contexto esta Corte advierte, que tal como lo sostuvo en el auto apelado el Juzgado de Primera Instancia, no constan en autos las copias de los documentos que pretende el apelante se le exhiba, razón por la cual se rechaza la apelación en este sentido. Así se decide.
En cuanto a la exhibición del expediente personal del querellante, observa esta Corte de la revisión de la causa, que el mismo se encuentra cursando como parte de las actas procesales del presente expediente, por lo que, esta Instancia Jurisdiccional rechaza la apelación en el sentido de solicitar la exhibición del referido expediente. Así se declara.
.-De los informes:
Dentro de este orden de ideas, esta Corte constata que el auto apelado en relación a la prueba de informes solicitada por la parte recurrente, declaró su inadmisión; por cuanto, estimó que:
“…se observa que la parte actora inicialmente promovió la prueba de informe y posteriormente indica que dicha solicitud se refiera a la exhibición de los documentos; siendo ello así, dicho planteamiento, a juicio de quien decide, resulta confuso, en virtud que el Tribunal no tiene certeza de la solicitud realizada por la parte solicitante. En consecuencia, vista que la promoción realizada no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para quien decide declarar INADMISIBLE la promoción realizada, por cuanto la misma resulta ilegal”.
En este contexto, esta Corte Segunda, indica que la prueba de informes se encuentra establecida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, preceptuando que: “Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos. Las entidades mencionadas no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir una indemnización, cuyo monto será determinado por el Juez en caso de inconformidad de la parte, tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante”.
Ahora bien, no refiere el dispositivo procesal transcrito que sea procedente, dentro de la enumeración que hace de a quién se le hace soportar los informes, solicitárselo a la propia contraparte.
Ello así, la parte apelante indicó en su escrito de promoción de pruebas de fecha 15 de enero de 2014, en relación a la prueba de informes, que:
“…De la Prueba de Informe del Código de Procedimiento Civil, solicite ante el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (...) la exhibición (...) del Manual Descriptivo de Cargos y Registro de Información de Cargo (RIC) (...) [informe sobre] los libros de control de correspondencia (...) la estructura de cargo vigente (...)”.
Como se observa, la parte solicitante de la prueba de informes indicó que tales medios probatorios debían ser evacuados por su contraparte: el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Al respecto, es preciso señalar la Sentencia Nº 2553 del 15 de noviembre de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión del recurso contencioso tributario seguido por Jesús Adolfo Burgos Roa contra la Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictaminó, que:
“…la prueba de informes puede ser requerida a toda oficina pública o privada, con el objeto de obtener específica información sobre hechos litigiosos que se contengan en instrumentos que se hallen en esas dependencias (...) la Sala en anteriores oportunidades, tal y como fue advertido por el a quo en el auto apelado, se pronunció respecto de la legalidad de la prueba de informes, cuando ésta es requerida a la Administración en su rol de parte en el proceso (...) la Sala en sentencia N° 01151 del 24 de septiembre de 2002, caso Construcciones Serviconst, C.A., expresó: ‘… En efecto, la doctrina nacional ha señalado que ‘los sujetos de la prueba son pues, de un lado, la parte proponente y del otro los terceros informantes…”.
Tal posición ha sido sostenida por este Órgano Jurisdiccional, en diversas oportunidades en las que se ha señalado que la prueba de informes bajo ninguna de sus modalidades puede ser solicitada a la contraparte, pues la misma persigue obtener de los terceros informantes -Oficinas Públicas, Bancos, Asociaciones Gremiales, Sociedades Civiles o Mercantiles e Instituciones similares- hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que en ellos se hallen. (Ver sentencias de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2007-1868 de fecha 26 de octubre de 2007, caso: Sociedad Mercantil Promotora Altos de Oro, C.A. contra la Dirección De Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Baruta y Nº 2007-1878 de fecha 26 de 2007, caso: Ricardo Antonio Ruz Azuaje contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda).
Ahora bien, es preciso señalar que en el caso de autos la parte querellante solicitó que a través de la prueba de informes se trajera al proceso un conjunto de documentos que supuestamente reposaba en algún libro o archivo del hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); el cual, si bien es una “entidad pública”, resulta ser el Órgano querellado, es decir, la contraparte del solicitante, razón por la cual se rechaza la apelación en este sentido. Así se establece.
.-Inspección Judicial:
Afirmó, el auto de pruebas apelado en lo relativo a la prueba de Inspección judicial, que: “La parte actora solicita ‘(...) se practique (...) una inspección judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en la sede de la Oficina de Recursos Humanos específicamente en [el] Departamento de Nómina del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, a los fines de dejar constancia de la estructura de cargo vigente y jerarquía de la institución, así como también de los ingresos, transferencia o traslados y comisiones externas, otorgadas al personal de esa institución de igual cargo o jerarquía o remuneración o nivel de [su] representado, realizadas durante la vigencia del mes de disponibilidad (...) este Tribunal observa que dicho medio probatorio no es el idóneo y por cuanto la conducencia de la prueba se entiende como la aptitud legal o jurídica de la misma para convencer al Juez sobre el hecho a que se refiere, en tal sentido resulta forzoso para quien decide declarar INADMISIBLE la promoción realizada, por cuanto la misma resulta inconducente”.
Ello así, considera esta Corte conveniente traer a colación la definición de la prueba de “Inspección Judicial” dada por el Jurista Arístides Rengel Romberg, en su obra de Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, en la página 420, en la cual define a ésta como “…el medio de prueba (...) consistente en la percepción personal y directa por el juez, de personas, cosas, documentos, o situaciones de hecho que no se puede o no sea fácil acreditar de otra manera y constituye objeto de prueba en el proceso”.
Sobre dicha prueba se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 176 de fecha 22 de junio de 2001, caso: Eudes Semer López Vs. Guadalupe Rodríguez Campos de López, donde se estableció lo siguiente:“La inspección judicial de que trata el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil se extiende, hoy en día, a todo aquello en que al momento de la inspección judicial el Juez puede apreciar no sólo visualmente”.
En el caso bajo análisis, vistos los hechos y el derecho debatido en autos, es prudente reseñar el dispositivo legal que informa el tratamiento de la prueba de inspección judicial en nuestro ordenamiento jurídico, contenido en el Capítulo VII, Título II, Libro Segundo, del Código de Procedimiento Civil, en cuyo artículo 472, establece que: “…El Juez a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la intención de la causa o el contenido de documentos…”.
Del análisis realizado a la norma parcialmente transcrita, aprecia esta Corte que a través de la examinada prueba podría el promovente valerse de determinados hechos, situaciones o documentos para demostrar la veracidad de sus pretensiones, cuando tales hechos guarden relación directa con la intención de la causa de fondo debatida en el proceso; quedando claro así, que la inspección judicial, en conformidad con el principio procesal de inmediatez, supone el reconocimiento o examen directo y personal del juez, a través de sus sentidos, de los hechos que le hayan sido solicitados, sin avanzar opinión ni formular apreciaciones sobre lo practicado.
Así las cosas, y con base al criterio ut supra transcrito, considera esta Corte que la Inspección Ocular solicitada por la parte querellante no resulta idónea para trasladar al proceso, hechos; ya que, se solicitó “…dejar constancia de la estructura de cargo vigente y jerarquía de la institución, así como también de los ingresos, transferencia o traslados y comisiones externas, otorgadas al personal de esa institución de igual cargo o jerarquía o remuneración o nivel de [su] representado, realizadas durante la vigencia del mes de disponibilidad…”; esto, por cuanto la inspección judicial se encuentra dirigida como lo establece el señalado artículo 472 del Código de Procedimiento Civil a “verificar o esclarecer” o como lo describe el tratadista Arístides Rengel Romberg es “…el medio de prueba (...) consistente en la percepción personal y directa por el juez, de personas, cosas, documentos, o situaciones de hecho que no se puede o no sea fácil acreditar de otra manera y constituye objeto de prueba en el proceso”; siendo, que requiere el promovente en la presente causa que se dirija la inspección “a dejar constancia de la estructura de cargos...” y otras situaciones ya asentadas que escapan de la percepción, verificación o esclarecimiento por parte del Juez, por lo cual, esta Corte estima que la prueba de inspección judicial promovida y aquí analizada resulta inadmisible por inconducente. Así se declara.
Así las cosas, esta Corte con fundamento en las anteriores consideraciones declara SIN LUGAR la apelación del auto de pruebas dictado el 27 de enero de 2014, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que inadmitió un conjunto de pruebas promovidas por el ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar y en consecuencia se CONFIRMA el auto apelado. Así se decide.
.-Del asunto de fondo:
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a resolver el fondo del asunto para lo cual se observa del libelo de la querella, que el ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar, asistido por la abogada Ysbet Euridice Valero Rodríguez, alegó que el acto administrativo a través del cual se le removió, contenido en la Providencia DG-051-13, fue dictado por un funcionario incompetente; estando “…suscrito por el (...) Director General según designación publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.231 de fecha 30/07/2009 (...) se le designa como ‘encargado’ y cuentadante responsable de la ejecución financiera del presupuesto de la Dirección Nacional a su cargo; no delegando expresamente sobre este por el ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, las competencias para suscribir actos administrativos contentivos de remoción o retiro de los funcionarios adscritos al referido ente policial”.
Del extracto anterior esta Corte verifica, que el funcionario accionante denunció que la máxima autoridad del organismo querellado, carecía de la competencia legal para emitir el acto de remoción que lo afectó.
En ese sentido, esta Corte advierte que la incompetencia de funcionarios para emanar actos administrativos que afecten la esfera de derechos de los administrados, ha sido tratada de manera consistente por la doctrina de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa; así, en sentencia Nº 2015-973 del 22 de octubre de 2015, caso: Nelsi Yureidis Hernández Castillo contra la Corporación de Salud del estado Mérida, se estableció, que:
“…resulta oportuno indicar que la incompetencia del funcionario que provoca la nulidad absoluta del acto administrativo debe ser manifiesta, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que:
(...Omissis...)
(...) en cuanto a la nulidad absoluta del acto administrativo por incompetencia manifiesta del funcionario u órgano que lo emite, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio pacífico y reiterado, ha señalado lo siguiente:
‘(...) Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Sent. SPA N° 161 del 3 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos contra la Fiscalía General de la República)…”.
Del criterio jurisprudencial anterior, se determina que la incompetencia efectivamente se concibe como un vicio que produce de forma absoluta la nulidad del acto administrativo, por la actuación de funcionarios u órganos sin la debida acreditación legal y expresa que les autorice para tales actuaciones, o bien, cuando aún el órgano tenga la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer tal competencia sea un funcionario de hecho o un usurpador.
Ello así, a los fines de verificar si el Director General del Organismo de Inteligencia querellado, tenía competencia para dictar actos administrativos como el de autos, es preciso indicar que el 30 de julio de 2009, se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.231, su nombramiento en el que se estableció que:
“El Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, designado según Decreto Nº 6.398 de fecha 09 de septiembre de 2008 (...) designa al ciudadano (...) como Director General encargado de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.), adscrita a este Ministerio (...) en su carácter de Director General encargado de la Dirección (...) como cuentadante responsable de la Unidad Administradora Desconcentrada, Código 00017, de acuerdo a la estructura para la Ejecución Financiera del Presupuesto de Gastos de la Dirección Nacional a su cargo”.
Ahora bien, establece en sus artículos 5 y 6 el Reglamento Orgánico del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional según Decreto Presidencial Nº 9.446, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.153 de fecha 24 de abril de 2013, que:
“…El Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional está dirigido y administrado por un Director o Directora General. El Director o Directora General es la máxima autoridad del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y tendrá a su cargo la administración del órgano, así como la regulación, planificación, promoción, desarrollo, protección, coordinación y vigencia de la inteligencia y contrainteligencia civil de conformidad con lo establecido en presente Decreto.
Artículo 6: Corresponde al Director General:
1. Ejercer la máxima autoridad del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional.
2. Dictar los actos generales o particulares del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, no atribuidos en forma expresa a otra autoridad.
(...Omissis...)
7. Tomar todas las decisiones relativas al personal del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional…”
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional es la máxima autoridad de ese Servicio y, en consecuencia, tiene atribuida la administración del mismo y por tanto le corresponde dictar los actos administrativos generales o particulares; así como, tomar las decisiones relativas al personal del Servicio, razón por la cual concluye esta Corte, en que el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), estaba facultado para emitir el acto administrativo constituido por la Providencia Nº DG-051-13 que removió al ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar, debiendo desecharse el vicio denunciado. Así se decide.
.-Vicio de falso supuesto de hecho:
En relación con el vicio de falso supuesto de hecho, delató el accionante en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, que:
“…los actos aquí recurridos se encuentran viciados en sus causas o motivos al considerar erróneamente que [su] persona ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que en efecto desde que ingreso a prestar servicios en el precitado Organismo, hasta que ilegalmente fue removido y posteriormente retirado del mismo (...) desde [su] ingreso [ejerció] las jerarquías de; Detective, Sub-Inspector, Inspector; Inspector Jefe, Sub Comisario y Comisario, cargos estos de carrera policial dentro de la institución, por ello debió (...) dárse[le] un trato de tal, por lo que no podía ser removido y retirado del cargo como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción…”.
Ello así, entiende esta Corte que reclama el querellante que él era funcionario de carrera y por tanto no podía ser removido y retirado como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha constatado que el falso supuesto de hecho ha sido analizado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 23 de fecha 14 de enero de 2009, caso: Roger Enrique Silva Fonseca Vs. Ministerio de la Defensa, como aquel vicio que ocurre:
“(...) cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (...) (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente).”
De donde colige este Órgano Jurisdiccional, que el vicio denunciado sólo ocurre cuando la Administración al considerar los hechos encausados los deforma de tal manera que fundamenta el acto administrativo adoptado en hechos que no se corresponden con los efectivamente ocurridos.
En este contexto, observa esta Corte que el recurrente ingresó a la Administración Pública, al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 1º marzo de 1998, folio 85 del expediente administrativo personal, desempeñándose en el cargo de Detective, folio 39 del expediente judicial.
Por lo que, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo; sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo.
En ese sentido, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior; es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público; son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público; así como, el período de prueba.
Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados, a través de los concursos y evaluaciones, y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria lo cual constituye el instituto denominado como la estabilidad del funcionario de carrera. (Ver Sentencias Nº 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y Nº 2008-775 del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda, dictadas por esta Corte Segunda).
De igual modo, se encuentran una serie de cargos para cuyo ejercicio interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En ese contexto, esta Corte estima oportuno reproducir el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece, que:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De donde se colige, que los cargos cuyas funciones comprendan seguridad del Estado se consideran legalmente cargos de confianza.
Al respecto, estima esta Instancia Jurisdiccional que las actividades de seguridad del Estado mencionadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conlleva a la clasificación de determinados cargos públicos como de confianza y por consiguiente, a los funcionarios como de libre nombramiento y remoción y tales actividades son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); así como, a la Dirección de Inteligencia Militar.
En ese contexto, esta Corte interpreta que mediante sentencia Nº 2.530 de fecha 20 de diciembre de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Marcos José Chávez, excluyó de la carrera administrativa y declaró cargos de confianza, a todos los cargos que impliquen actividades de seguridad del Estado; dentro de los cuales comprende, la sentencia referida, los cargos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); por lo que, objetivamente al ser el cargo de Comisario que desempeñaba el querellante un cargo de seguridad del Estado este se correspondía con un cargo de confianza; resultando en consecuencia, válida la tramitación de un procedimiento administrativo disciplinario a los fines de retirar al funcionario o determinar mediante el Registro de Información de Cargo (RIC) o el Manual Descriptivo de la Estructura de Cargos, si el cargo ejercido por las funciones que tiene atribuida, era de confianza.
Siendo así, esta Corte rechaza el vicio delatado. Así se decide.
.-De la violación al debido proceso:
Denunció el querellante en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, que “…el acto administrativo de retiro aquí impugnado establece que la Oficina de Talento Humano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, realizó las gestiones reubicatorias externas pertinentes, considero falsamente haber cumplido con sus deberes sobre las acciones reubicatorias internas ocurriendo de esta forma en el vicio de desviación de poder colocando[le] en una situación de minusvalía en [su] derecho a la reubicación durante la vigencia del mes de disponibilidad en un cargo de similar o de superior jerarquía y salario, cercenando además [su] derecho a gozar de estabilidad laboral y el gozar de un empleo como hecho social que [le] permita seguir llevando sustento propio y el de mi grupo familiar”.
De lo citado anteriormente, se colige que la denuncia efectuada se concreta en que el Órgano administrativo no realizó las gestiones reubicatorias que correspondían legalmente al querellante, a lo interno de su propia organización.
Ello así, podía la Administración como lo indicó el Juzgado A Quo remover al querellante del cargo de Comisario, en virtud de la clasificación de confianza que la Ley del Estatuto de la Función Pública otorga a los cargos “cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado”; pero, debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias internas y externas, dada la condición de funcionario de carrera que le asignó el Órgano querellado.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que tal actuación estuvo precedida por las gestiones reubicatorias, de manera tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
En concordancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido en otro cargo de carrera para impedir su egreso imprevisto de la Administración Pública.
Dentro de este orden de ideas, esta Corte de la revisión del presente expediente observa que cursa a los folios 10 y siguiente del expediente judicial, el acto administrativo de retiro Nº 017-13 de fecha 3 de julio de 2013, emanado del Director de la Oficina de Talento Humano, del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en el cual se lee, que:
“…conforme con lo dispuesto en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento general de Carrera Administrativa se procedió a computar el respectivo mes de disponibilidad con una duración desde el 31/05/2013 hasta el 01/07/2013. Asimismo, durante este período se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes por ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Dirección General de Contrainteligencia Militar y Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según consta en las comunicaciones (…) siendo infructuosa su reubicación a un cargo de igual o similar jerarquía al que usted ostentaba para la fecha de su remoción. Razón por la cual se procede a partir de la presente fecha a su retiro de este despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 ejusdem…”.
Del acto administrativo parcialmente transcrito se desprende que la Administración Pública realizó las gestiones reubicatorias ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Dirección General de Contrainteligencia Militar y Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Al respecto, se observa del expediente administrativo personal, que:
Reposa al folio 93 del expediente administrativo personal del querellante, Oficio Nº 1500-1900-000827-13 de fecha 31 de mayo de 2013, dirigido por el Órgano querellado al Director General de Contrainteligencia Militar, mediante el cual se solicitó la reubicación del recurrente en un cargo de igual o superior jerarquía (Comisario); recibido, en ese Órgano de Contrainteligencia Militar mediante sello húmedo y firma.
Cursa al folio 94 del expediente administrativo, Oficio Nº 1500-1900-000826-13 de fecha 31 de mayo de 2013, dirigido al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se solicitó al referido Director si existía un cargo de igual o superior jerarquía (Comisario) a los fines de la reubicación del querellante.
Riela al folio 95 del expediente administrativo, Oficio Nº 1500-1900-000825-13 de fecha 31 de mayo de 2013, dirigido la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, mediante la cual se le solicitó al referido Director si existía un cargo de igual o superior jerarquía (Comisario) a los fines de la reubicación del hoy querellante.
Consta al folio 96 del expediente administrativo, Oficio Nº FRH-300-01745 de fecha 12 de junio de 2013, emanado de la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, mediante el cual dio respuesta a la solicitud del organismo querellado, informando que no existían cargos de carrera vacantes para el Comisario Carlos Alberto Arreaza Bolívar.
Cursa al folio 97 del expediente administrativo, Oficio Nº 9700-001-1272 del 25 de junio de 2013, emanado del Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual dio respuesta a la solicitud del organismo querellado, informando que no existían cargos de carrera vacantes para el ciudadano Comisario Carlos Alberto Arreaza Bolívar.
De las documentales anteriores se desprende que la Administración realizó las gestiones reubicatorias correspondientes; pero, se desprende de las respuesta emitidas por los diferentes entes, que carecían de disponibilidad del cargo de COMISARIO u otro cargo de carrera similar o superior jerarquía; por lo que, la Administración procedió de acuerdo con el acto ut supra citado al retiro del querellante, debido a que las gestiones reubicatorias fueron infructuosas.
En este sentido, debe subrayar esta Instancia Jurisdiccional que las gestiones efectuadas ante la Dirección General de Contrainteligencia Militar y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), de fechas 31 de mayo de 2013, se hicieron internamente al sistema nacional de defensa del orden público, afines al cargo de Comisario desempeñado por el querellante y al orden competencial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Al respecto, de la disponibilidad y de la gestiones reubicatorias, la Ley del Estatuto de la Función Pública en el último acápite del artículo 78 establece, que:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(...Omissis...)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.
Del artículo citado, se colige que los funcionarios de carrera afectados por alguna medida de reducción de personal antes de ser retirados deberán ser objetos de gestiones reubicatorias.
Así las cosas, debe referirse que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial Nº 2.905 Extraordinario de fecha 18 de enero de 1982, establece en lo relativo al mes de disponibilidad y las gestiones reubicatorias en sus artículos 84 al 88, que:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna”.
La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales.”.
Del articulado transcrito entiende este Órgano Jurisdiccional, que el Reglamentista definió la disponibilidad como la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; igualmente, expone que deberá gestionarse la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración; debiendo enfatizarse, que si la Oficina de Personal del Órgano accionado, encuentra reubicación dentro del mismo se lo participará al funcionario.
De todo lo anterior esta Corte concluye, que las Gestiones Reubicatorias internas de conformidad con el párrafo in fine del artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se participarán al interesado sólo si son efectivas; siendo, que asimismo se realizaron gestiones reubicatorias a lo interno del Sistema de Preservación del Orden Público afín a la profesión desempeñada por el querellante y que igualmente se realizó gestión a lo externo del Órgano administrativo.
Por todo lo anterior, esta Corte rechaza el vicio interpuesto, declara sin lugar la apelación y confirma el fallo apelado en relación a la remoción y el retiro del accionante en la presente causa. Así se decide.
.-Del instituto de la consulta:
Se encuentra establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.220 Extraordinario de fecha 15 de marzo de 2016, que: “…Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En este sentido, la consulta no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo consultado; sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 citado, un medio de defensa de los intereses de la República, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G. Bauxilum, C.A., la cual establece que: “...la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 84] (…) persigue resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos…” [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se verifica que en fecha 18 de marzo de 2014, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en la presente causa desestimando el recurso contencioso administrativo funcionarial en cuanto a la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro y acordando lo siguiente:
“…PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión subsidiaria en consecuencia (...) 1.2.1 PROCEDENTE la solicitud de prestaciones sociales (...) 1.2.2 PROCEDENTE el pago de las vacaciones no disfrutas correspondientes a los períodos 2000-2001, 2001-2002, 2003-2004 (10 días hábiles) 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2011-2012 y 2012-2013 (...) 1.2.3 IMPROCEDENTE el pago de las vacaciones no disfrutadas correspondientes a los períodos 1999-2000, 2002-2003, 2009-2010 y 2010-2011 (...) 1.2.4 PROCEDENTE la solicitud de intereses de mora, en consecuencia se ordena al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional el pago de los mismos con la presente motiva. (...) 1.2.5 SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuesto en la parte motiva del presente fallo”.
De lo cual se colige, que al declarar el Juzgado a quo parcialmente con lugar la pretensión deducida contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) adscrito a la Vicepresidencia de la República, en principio obra en contra de los intereses de la República, y al no apelarse de tal fallo como en efecto ocurrió, se produjo la circunstancia prevista en el actual artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debiendo verificar esta Corte aquellos términos que perjudicaron los intereses de la República, y siendo ello así, resulta PROCEDENTE la consulta planteada. Así se decide.-
Ahora bien, a los fines de resolver el presente planteamiento, resulta necesario indicar que en fecha 3 de febrero de 2016 -ante solicitud de esta Corte- el abogado Fernando José Marín Mosquera, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la parte querellada, presentó ante esta Corte “documento constante de los sueldos, bono vacacional, aguinaldos y remuneración del ciudadano Carlos Alberto Arreaza Bolívar…”, de los cuales, no se evidencia de alguna manera que se hayan hechos los pagos debidos al accionante; razón por la cual -tal como lo indicó el Tribunal de Instancia- éstos pagos al formar parte de la seguridad social del querellante, previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “…Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal…”, y en el artículo 21 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, alusivo a que: “…Si al producirse su egreso de la Administración Pública Nacional, el funcionario no hubiera disfrutado de uno o más períodos de vacaciones, tendrá derecho al pago de la remuneración que le corresponde de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Carrera Administrativa, tomando en cuenta el último sueldo devengado…”, es por lo que, esta Corte al no constatar en el expediente recibos de pago algunos por estos conceptos, se confirma la sentencia de fondo apelada, exclusivamente en lo que respecta al pago de la pretensión subsidiaria solicitada referida a las prestaciones sociales con sus intereses de mora, así como el pago de las vacaciones no disfrutadas, en los mismos términos expuestos por el A quo. Así se establece.-
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer los recursos de apelación interpuestos en fechas 3 de febrero de 2014 y 24 de marzo del mismo año, por la abogada Ysbet Euridice Valero Rodríguez, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la parte recurrente, contra el auto de admisión de pruebas de fecha 27 de enero de 2014, y contra el fallo del 18 de marzo de 2014, dictados por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisibles algunas pruebas promovidas por el querellante, y parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por el ciudadano CARLOS ALBERTO ARREAZA BOLÍVAR, ya identificado, asistido por la prenombrada abogada, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
2.- SIN LUGAR la apelación deducida contra el auto de admisión de pruebas de fecha 27 de enero de 2014, y en consecuencia se CONFIRMA el mismo.
3.- SIN LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2014, en lo que respecta a la pretensión principal.
4.- PROCEDENTE la consulta de ley.
5.- CONFIRMA la sentencia de fondo apelada, exclusivamente en lo que respecta al pago de la pretensión subsidiaria solicitada referida a las prestaciones sociales con sus intereses de mora, así como el pago de las vacaciones no disfrutadas, en los mismos términos expuestos por el Juzgado a quo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
Exp. Nº AP42-R-2014-000510
EAGC/10
En fecha ___________ (__) de ______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2018-________.
El Secretario Accidental.