TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000432
En fecha 5 de junio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 17-0309 de fecha 1 de junio de 2017, procedente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Antonia María Cruz Burgos, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 211.483, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano AGUSTÍN SMITH BARRIOS ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 20.033.070, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado juzgado de fecha 1 de junio de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 22 de mayo de 2017, por la abogada Sofía Caterina De Bellis Bizarri, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.376, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el a quo en fecha 5 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 7 de junio de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 11 de julio de 2017, vencido los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 7 de junio de 2017, y a los fines previstos en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a los fines que esta Corte dictase la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte, certificó qué: “[…] desde el día 13 de junio de 2017, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 6 de julio de 2017, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 13, 14, 15, 20, 21, 22, 28, 29 de junio y los días 4 y 6 de julio de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 8 junio de 2017”.
En esa misma oportunidad, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 2 de febrero de 2015, la abogada Antonia María Cruz Burgos, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Agustín Smith Barios Álvarez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, explanando los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “[…] la Oficia de Control de las Actuaciones Policiales del referido Instituto Autónomo […] mediante Acta de fecha 22 de abril de 2014, procedió a realizar la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario contra el funcionario AGUSTÍN SMITH BARRIOS ÁLVAREZ […] a los fines de determinar si la actuación del prenombrado funcionario policial pudiera subsumirse dentro de las causales previstas y sancionadas en los artículos 93, 95 y 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por cuanto el funcionario […] se encontraba a las órdenes del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) por una denuncia relacionada con un hecho punible […]”.
Alegó, que “[…] el Comisario Jefe de la Sub-Delegación Estadal Guarenas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) según oficio […] dirigido al Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, informó que el ciudadano AGUSTÍN SMITH BARRIOS ÁLVAREZ, fue puesto a disposición de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en fecha 24-04-2014 [sic] para ser presentado ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal Penal de Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Barlovento, estado Miranda […] que el denunciante LOPEZ [sic] JOSE [sic] (víctima de robo) afirma que la persona que lo detuvo posee las siguientes características: Un gordito, de estatura mediana, y cuando logro verlo bien, observó que es funcionario policial que varias veces lo ha parado en las [sic] Urbanización Las Rosas para verificar su documentación […]”.
Refirió, que “Con motivo al hecho punible denunciado, mi representado fue presentado por ante el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal Penal de Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Miranda Extensión Barlovento, a los fines que dicho juzgado estableciera la responsabilidad penal de AGUSTÍN SMITH BARRIOS ÁLVAREZ, en los hechos denunciados e investigados. El Tribunal […] cumpliendo con el debido proceso y derecho a la defensa en la causa seguida contra mi representado, en fecha 09 [sic] de mayo de 2014, ordenó celebrar un acto de RECONOCIMIENTO DE INDIVIDUOS, donde se conminó al denunciante (víctima) a pasar a la sala de reconocimiento a fin de reconocer a la (s) persona (s) que participaron en el delito que se investiga, encontrándose en la sala cinco (5) ciudadanos para ser reconocidos, entre los cuales estaba el ciudadano AGUSTÍN SMITH BARRIOS ÁLVAREZ, acto seguido, se interrogó al denunciante si en la sala se encontraba alguna de las personas que participó en el hecho punible por él denunciados, respondiendo según el acta levantada lo siguiente: No reconozco a nadie, primera vez que los veo, no hay ninguno que se le parezca […]”.
Sostuvo, que “[…] el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal Penal de Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Barlovento, atendiendo al principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y el artículo 08 [sic] del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 20 de mayo de 2014, acordó a favor de mi representado […] una medida cautelar sustitutiva de libertad con régimen de presentación cada ocho (08) días por el lapso de ocho (08) meses […]”.
Adujo, que “[…] mi mandante luego de haber sido notificado del procedimiento administrativo disciplinario, en fecha 07 [sic] de agosto de 2014, le fueron formulados los cargos en su contra […] con medida sancionatoria de destitución a tenor de lo dispuesto en el artículo 97 numerales 2 y10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] mi patrocinado en fecha 14 de agosto de 2014, procedió a consignar su escrito de descargo por ante la Oficina de Control de las Actuaciones Policiales del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora del estado Miranda, donde negó rotundamente que tuviera alguna responsabilidad en los hechos denunciados o en el delito perpetrado contra el denunciante […] mi representado procedió a consignar sus pruebas […] donde promovió testimoniales (Cilia Gailyn, Amarilis Carpio y Marlene Simbaña) y una documental correspondiente al Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuos, donde se conminó al denunciante […] a pasar a la sala de reconocimientos a fin de reconocer a la (s) persona (s) que participaron en el delito que se investiga […]”.
Manifestó, que “[…] el 20 de agosto de 2014, fueron evacuadas las declaraciones de los testigos promovidos por mi patrocinado […] quienes fueron absolutamente contestes en sus dichos con relación a las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde se encontraba AGUSTIN SMITH BARRIOS ÁLVAREZ ese día domingo 20 de abril de 2014 (fecha en la cual ocurrió el robo denunciado […]) […] que al adminicular las declaraciones de los testigos con el Acta de Reconocimiento de Rueda de Individuos, no hay dudas de la inocencia de mi representado en los hechos denunciados […]”.
Mencionó, que “[…] aparte de tener una hoja intachable de servicio después de haber demostrado su inocencia en el procedimiento administrativo aperturado en su contra, mi mandante inexplicablemente en fecha 04 [sic] de Noviembre de 2014, fue notificado por la Coordinación de Recursos Humanos de la Resolución número 097/2014, de fecha 17 de Octubre de 2014, dictada por la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, donde le fue decretada medida de destitución […]”.
Solicitó, se decrete la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 17 de octubre de 2014, contentiva de la Resolución Nro. 097/2014, dictada por la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual fue decretada medida de destitución contra el ciudadano Agustín Smith Barrios Álvarez.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 7 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó decisión mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:
“[…Omissis…]
Determinada por este Juzgado la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano AGUSTÍN SMITH BARRIOS ALVAREZ […] se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 097/2014 de fecha 17 de octubre de 2014, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del Estado [sic] Bolivariano de Miranda, mediante el cual se destituyó al ciudadano antes indicado, notificado en fecha 04 de noviembre de 2014, mediante oficio sin número de fecha 17 de octubre de 2014. Asimismo, se ordena su reincorporación al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación del Instituto Policial querellado, esto es el 04 [sic] de noviembre de 2014, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución […]”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el día 22 de mayo de 2017, por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 5 de noviembre de 2015, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
Ello así, la presentación del referido escrito debe efectuarse, dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se da cuenta a la Corte del recibo del expediente, en razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicho lapso.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Subrayado y destacado de esta Corte].
Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio 280 del expediente judicial, el cómputo realizado por ante la Secretaría de esta Corte en fecha 6 de abril de 2017, donde se certificó que “[…] desde el día 13 de junio de 2017, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 6 de julio de 2017, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 13, 14, 15, 20, 21, 22, 28, 29 de junio y los días 4 y 6 de julio de 2017. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 8 junio de 2017”; evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este contexto de ideas, debe señalar esta Corte que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, [caso: Desarrollo Las Américas], en la cual se determinó que:
“[…] se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].

Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso ni anticipadamente ni dentro del lapso de Ley sino después de vencido dicho lapso, es decir, extemporáneo por tardío, tal como consta en el presente expediente, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
-De la procedencia de la consulta de ley.
Determinado lo anterior, esta Corte pasa a verificar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada el 5 de noviembre de 2015, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Antonia María Cruz Burgos, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Agustín Smith Barrios Álvarez, antes identificados, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, y visto que al haberse declarado parcialmente con lugar la demanda interpuesta contra dicha Institución, la decisión resulta en parte ser contraria a los intereses del Estado.
Ello así, es necesario indicar que en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé que:
“Artículo 84: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo. De igual forma, resulta oportuno resaltar lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual dispone que:
“Artículo 36.- Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.
De la norma transcrita, se observa la extensión de las prerrogativas procesales que goza la República a los Estados, y en virtud de que la parte recurrida en la sentencia proferida por el Juzgado a quo es el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, conlleva a concluir entonces, que las prerrogativas procesales contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultan aplicables al caso de marras, en especial aquella prevista en el artículo 84 eiusdem.
Ahora bien, vista la declaratoria parcialmente con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en razón que la misma es contraria a los intereses del estado Miranda, esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada por el referido Juzgado a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación del estado Zulia. Así se decide.
-De la declaratoria de nulidad del acto administrativo recurrido
Precisado lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en el caso de marras tiene como objeto la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 097/2014 de fecha 17 de octubre de 2014, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual fue destituido el ciudadano Agustín Smith Barrios Álvarez, del cargo de oficial que venía ocupando en el Ente recurrido.
En este sentido, alegó la representación judicial de la parte recurrente que “[…] el acto administrativo […] mediante la cual fue aplicada medida de destitución a mi representado […] fue dictado en flagrante violación a derechos y garantías constitucionales como el derecho a la defensa y debido proceso, puesto que dicho acto administrativo no fue el resultado de un verdadero análisis jurídico, donde se hubiesen valorado todos y cada uno de los medios probatorios presentados, sino por el contrario, fue producto de una medida de destitución con absoluta inobservancia de las pruebas promovidas por mi mandante, adoleciendo del vicio de silencio de pruebas, el cual viola el derecho a la defensa y al debido proceso […]”.
En tal sentido, el Juzgado a quo mediante decisión de fecha 5 de noviembre de 2015, estableció:
“[…Omissis…]
Así las cosas, de los razonamientos anteriormente realizados, concluye esta Juzgadora que el Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora del Estado [sic] Bolivariano de Miranda al dictar su decisión administrativa correspondiente sin realizar una correcta valoración de las pruebas y sin expresar la fundamentación de hecho y de derecho del acto administrativo de destitución, resulta procedente la denuncia presentada por la parte querellante en relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, de conformidad con el numeral 1 y 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela. Y así se decide.-
Siendo así las cosas, y declarando este Juzgado la existencia de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso en sede administrativa, el cual es causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se considera por ende inconducente analizar el resto de los vicios alegados por la parte querellante. Y así se decide”.

Ahora bien, en lo que se refiere a la anterior denuncia relacionada a la omisión del debido proceso alegado por la accionante, el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

Delimitado el ámbito de la denuncia bajo análisis, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional señalar, que se entiende por presunción de inocencia, aquel derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario. Asimismo, cabe destacar que éste derecho, forma parte de los principios y garantías que son inherentes al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige en consecuencia, que tanto los Órganos Judiciales, como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. [Vid. Sentencia N° 2012-0561 dictada por esta Corte el 9 de abril de 2012, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven].
En efecto, el derecho a la presunción de inocencia, abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. De tal manera, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (Vid. Sentencia N° 2010-1083 dictada por esta Corte en fecha 2 de agosto de 2010, Caso: Banco de Mercantil).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente (no en meras conjeturas o sospechas) pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción.
Es así, como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
Visto lo antes expuesto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar, que el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, puede iniciar procedimientos de oficio [como el tramitado en el caso de autos], en los cuales la carga de la prueba corresponde a ésta, quienes facultativamente están en libertad de aportarlas o no, so pena de que la decisión sea adversa a aquélla que estaba en mejores condiciones de probar y, en consecuencia debía suministrar los elementos de convicción necesarios para evitarse consecuencias desfavorables. [Vid. sentencia Nº 00314 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero de 2007].
Por otro lado, es menester señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto [salvo que se produzca por confesión], no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.
De lo anterior, queda claro entonces, que el debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida.
Explanado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar si de las actas que componen el presente expediente se evidencia la vulneración de los derechos de rango constitucional denunciados por el querellante y a tal efecto observa:
En relación a la denuncia correspondiente a la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por considerar el recurrente que la Administración no hizo un verdadero análisis jurídico, ni realizó una valoración de los medios probatorios al momento de dictar el acto administrativo, por lo que a su decir, se configuró el vicio de silencio de pruebas, entendiéndose este vicio como una extensión del vicio de inmotivación del acto administrativo por la omisión de la valoración de las pruebas, lo cual deviene en una violación al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, de una revisión minuciosa realizadas a las actas que conforman el presente expediente, se observa al folio 36 del presente expediente, copia certificada de la denuncia realizada en fecha 21 de abril de 2014, por el ciudadano López José, ante la Oficina de Respuestas a las Desviaciones Policiales del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, a través de la cual el referido ciudadano expuso lo siguiente:
“[…] compareció de manera espontanea por ante esta Oficina el ciudadano: LÓPEZ JOSÉ, SE DEJA CONSTANCIA QUE LOS DATOS FILIATORIOS COMPLETOS DEL CIUDADANO VICTIMA REPOSAN EN LA SEDE DE ESTA DESPACHO, DE ACUERDO A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 55 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LOS ARTÍCULOS 3, 4, 5, y 9 DE LA LEY PARA LA PROTECCIÓN A VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES […] el día de ayer 20 del presente año, siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, yo me trasladaba de La Rosa, Guatire hacía Guarenas a bordo de mi moto [...] fui abordado por dos sujetos a bordo de una moto […] sin placa, modelo policial […] quienes me dijeron de manera textual ‘PEGATE PARA ALLA’, yo me detengo y cuando estoy parado y veo que el que está manejando la moto KLR era blanco, gordito de estatura mediana y no vi bien como estaba vestido, porque cuando le veo la cara se me hace parecido y cuando logró recordar observo que es funcionario policial que varias veces me ha parado en las rosas para verificar mi documentación […] cuando me doy cuenta que es policía ,e paro confiado pensando que es que me van a revisar, pero en eso que me paro el parrillero […] me dice textualmente ‘MANDE MOTO Y PAPELES’, […] como ese muchacho me enseñó la pistola yo agarre y me baje de la moto […] arranco a correr […] el día de hoy 21/04/2014 [sic], me dispuse a venir a denunciar […] cuando llegué al Comando de Policía de Zamora […] me paro en una Grúa, que está en el estacionamiento con la finalidad de ver si estaba ese policía […] cuando volteo y para mi sorpresa estaba parado el policía, gordito, blanco de estatura mediana, pero esta vez estaba uniformado, […] el policía agarró y abrió el carro rápido y se metió y arrancó en un carro MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO, COLOR NEGRO […]”.

Se evidencia al folio 47 del presente expediente copia certificada de la declaración rendida por el ciudadano Agustín Smith Barrios Álvarez, en fecha 1° de julio de 2014, por ante la Oficina de Actuación Policial adscrita al Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Zamora, a través de la cual expuso lo siguiente:
“[…] ¿Diga usted, donde se encontraba el día 20 de abril de 2014, aproximadamente a las 08:00 horas de la noche? CONTESTÓ: en mi casa sector el Rodeo, […] haciendo una parrilla […] Indique la dirección y número telefónico de los ciudadanos que se encontraban con usted el día 20 de abril de 2014, aproximadamente a las 08:00 horas de la noche […] CONTESTÓ: Marlene Simbaña, […] Cilia Osorio […] Amarilis Agro […] ¿Diga usted, se encontraba adscrito a la brigada motorizada el día 21 de abril de 2014? CONTESTÓ: ‘no’. ¿Diga usted, si el día 21 de abril de 2014, fue detenido por comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, indique el motivo de la detención? CONTESTO: [sic] supuestamente un ciudadano que desconozco había puesto una denuncia en mi contra supuestamente por robo. ¿Diga usted, tiene asignado un vehículo tipo moto Kawasaki, modelo KLR de color negro? CONTESTÓ: ‘no’”.

Consta a los folios 88 y 89 del presente expediente copia certificada de Acta de Reconocimiento en Rueda de Individuo, efectuada el 9 de mayo de 2014, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda Extensión Barlovento, en presencia de la Fiscal del Ministerio Público Cuarto (4°), y del ciudadano (reconocedor, víctima denunciante) Ettedgui López Richard, y en la misma indican lo siguiente: “[…] se le hace pasar a la Sala de Reconocimiento de esta Sede del Circuito Judicial Penal al ciudadano Ettedgui Richard, donde se encuentran las personas que van a ser reconocidos a lineados de izquierda a derecha de la siguiente manera: […] 3- Agustín Barrios […] al preguntársele si entre las personas que se le ponen de manifiesto se encontraba alguna de los que participó en el hecho que se investiga y la participación que tuvo, contesto: [sic] ‘No Reconozco a nadie, primera vez que los veo, no hay ninguno que se les parezca’ […]”.
Asimismo, cursa a los folios 91 y 92 del presente expediente copia certificada de la entrevista realizada el 20 de agosto de 2014, a la ciudadana Agro Carpio Amarilis Milexi, ante la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Bolivariano de Miranda, quién fue promovida como testigo por el ciudadano Agustín Smith Barrios Álvarez, durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas en sede administrativa, quien al ser entrevistada por el recurrente expuso lo siguiente:
“[…] ¿Diga usted, si sabe de qué me acusaban? CONTESTÓ: ‘si supuestamente del robo de una moto’ […] ¿recuerda usted, el día de la reunión? CONTESTÓ: […] fue el 20 de abril cuando se [sic] celebrábamos el cumpleaños de tú tío Wilman Barrios […] ¿Diga usted, cree que yo lo hice, si o no y porque? CONTESTÓ: ‘No lo hiciste, porque estuviste con nosotros y nunca te ausentaste, incluso tú eras quien hacía la parrilla, de hecho yo me retiré a las 11:30 de la noche y te acompañe junto con tu esposa e hija […] ¿Diga usted, si recuerda que ropa yo vestía para ese día? CONTESTÓ: […] una camiseta de color blanco, un chor [sic] de cuadros azul claro y unas cholas […] ¿Diga usted, a qué hora llegó a la reunión […]? CONTESTÓ: llegué entre las 7:15 y 07:30’. ¿Diga usted como es mi vehículo particular? ¿CONTESTÓ: ‘es un carro aveo de color gris oscuro, es donde te veo’ […] ¿Diga usted si me ausente en algún momento de la reunión? CONTESTÓ: no, en ningún momento […]”.
Se observa a los folios 93 y 94 del presente expediente copia certificada de la entrevista realizada el 20 de agosto de 2014, a la ciudadana Marlene Simbaña Hernández, ante la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Bolivariano de Miranda, quién fue promovida como testigo por el ciudadano Agustín Smith Barrios Álvarez, durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas en sede administrativa, quien al ser entrevistada por el recurrente expuso lo siguiente:
“[…] ¿Diga usted, si sabe de qué me acusaban? CONTESTÓ: ‘si supuestamente y que del robo de una moto’ […] ¿recuerda usted, el día de la reunión? CONTESTÓ: […] sí el domingo 20 de abril’ […] ¿Diga usted, cree que yo lo hice, si o no y porque? CONTESTÓ: ‘No porque estuviste hallí [sic] con nosotros en la reunión […] en ningún momento te ausentaste yo me retiré a las 11:30 de la noche cuando todos se retiraron […] ¿Diga usted, si recuerda usted la ropa que yo vestía para ese día? CONTESTÓ: […] sí tenías una camiseta de color blanco, y una bermuda de cuadros azules y unas cholas de color rosado’ ¿Diga usted, a qué hora llegó a la reunión […]? CONTESTÓ: llegué entre las 5:00 y 05:30’ ¿Diga usted como es mi vehículo particular? CONTESTÓ: ‘es un vehículo aveo de color gris oscuro’ […] ¿Diga usted si me ausente en algún momento de la reunión? CONTESTÓ: no, porque era quien estaba haciendo la parrilla […]”.
Riela a los folios 95 y 96 del presente expediente copia certificada de la entrevista realizada el 20 de agosto de 2014, a la ciudadana Cilia Gailyn Osorio Agro, ante la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Zamora, del estado Bolivariano de Miranda, quién fue promovida como testigo por el ciudadano Agustín Smith Barrios Álvarez, durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas en sede administrativa, quien al ser entrevistada por el recurrente expuso lo siguiente:
“[…] ¿Diga usted, si saben de que me acusaban? CONTESTÓ: ‘supuestamente robo’ […] ¿recuerda usted, el día de la reunión? CONTESTÓ: […] ‘sí domingo 20 de abril’ ¿Diga usted, cree que yo lo hice, si o no y porque? CONTESTÓ: ‘No porque estábamos en la fiesta y en ningún momento saliste de la casa, incluso era el que hacia la parrilla […] ¿Diga usted, si recuerda que ropa que yo vestía para ese día? CONTESTÓ: […] sí, camiseta, bermuda de cuadros y cholas […] ¿Diga usted, a qué hora llegó a la reunión […]? CONTESTÓ: llegué entre las 6:00 y 06:15’ ¿Diga usted como es mi vehículo particular? CONTESTÓ: ‘es un vehículo aveo de color gris oscuro’ […] ¿Diga usted si me ausente en algún momento de la reunión? CONTESTÓ: no, siempre estuviste hay [sic} de hecho era el que hacía la parrilla […]”.
De las testimoniales parcialmente transcritas, observa esta Corte que las ciudadanas entrevistadas en sede administrativa, por el recurrente dentro del lapso de promoción y evacuación de pruebas para la fecha 20 de agosto de 2014 (día de los hechos denunciado), siendo las mismas contestes al señalar que el querellante en la referida fecha se encontraba en una reunión familiar y el mismo no se ausentó del lugar en ningún momento ya que éste era el encargado de la parrilla y compartieron con él y familiares aproximadamente hasta las 11: 30 p.m., del referido día.
Riela al folio 23 del presente expediente acto administrativo contenido en la Resolución N° 097/2014 de fecha 17 de octubre de 2014, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se destituyó al ciudadano Agustín Smith Barrios Álvarez, el cual es del tenor siguiente:
“[…Omissis…]
CONSIDERANDO:
Que el Ciudadano, Oficial BARRIOS ALVAREZ AGUSTIN SMITH, titular de la cedula de identidad número V.- 20.033.070, quien se desempeña como Funcionario del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, se le inicio la averiguación administrativa según consta en el Expediente Nro. 001/2014, sustanciado por la Oficina de Control de Actuación Policial, de conformidad con lo establecido en el artículo 101, de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
CONSIDERANDO:
Que la Oficina de Control de Actuación Policial, logró demostrar según la investigación, los hechos cuya comisión se le atribuye al Ciudadano Oficial BARRIOS ALVAREZ AGUSTIN SMITH, titular de la cedula de identidad número V- 20.033.070 y los argumentos esgrimidos en su defensa, no logran desvirtuar los hechos atribuidos y comprobados en la averiguación, ni son causas eximentes de responsabilidad administrativa. Por cuanto quedo [sic] ampliamente demostrado a través de toda la averiguación administrativa que se llevó a cabo en torno al caso en referencia, la existencia de elementos probatorios contundentes, valederos, suficientes, notorios y fehacientes.
CONSIDERANDO:
Que el Oficial BARRIOS ALVAREZ AGUSTIN SMITH, titular de la cédula de identidad número V.-20.033.070, de su proceder se desprenden suficientes y fundados elementos de hecho y de derecho que comprometen la responsabilidad disciplinaria de su comportamiento en los hechos señalados, acentúan su conducta como no acorde a los intereses de nuestra institución policial;
CONSIDERANDO:
Que el Consejo Disciplinario de este Organismo en decisión unánime, RECOMIENDA LA DESTITUCIÓN, de el [sic] ciudadano, Oficial BARRIOS ÁLVAREZ AGUSTIN SMITH, titular de la cédula de identidad número V.-20.033.070, por encontrarse su conducta subsumida en la causal establecida en el Artículo 97, numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y Artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
RESUELVE:
PRIMERO: DESTITUIR de su cargo al Funcionario Oficial BARRIOS ALVAREZ AGUSTIN SMITH, titular de la cedula de identidad número V.-20.033.070, por ser transgresor de la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97, numerales 2 y 10, y la Ley del estatuto de la Función Pública en su Artículo 86, numeral 6 […]”.

Del acto administrativo parcialmente transcrito, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Agustín Smith Barrios Álvarez, fue destituido del cargo que ejercía por cuanto fue involucrado en una actuación delictiva, ocurrida el día 20 de agosto de 2014, denuncia interpuesta el día 21 del mismo mes y año por el ciudadano Ettedgui López Richard, considerando el Órgano instructor que por tal actuación el querellante se encontraba subsumido en el supuesto de hecho previsto en Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97, numerales 2 y 10, y la Ley del estatuto de la Función Pública en su Artículo 86, numeral 6.
En ese sentido, establece el artículo 97 numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, lo siguiente:
“Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
[…Omissis…]
2. Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial.

[…Omissis…]
10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causales de destitución”.
Igualmente, prevé el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
[…Omissis…]
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
[…Omissis…]”.
De la revisión del acto administrativo impugnado y de las normas parcialmente citadas, no se desprenden los hechos por los cuales la Administración procedió a destituir al querellante ya que las mismas no se encuadran en el fundamento de derecho señalado por la Administración. No obstante, de la revisión del acta de formulación de cargos puede inferirse que los hechos por los cuales se inició la averiguación disciplinaria están referidos al presunto robo de un vehículo automotor por parte del hoy querellante, sin embargo, a pesar que se puede concluir que dicho hecho es el supuesto cierto utilizado por la parte querellada a los fines de sustentar su decisión, no se desprende de qué manera dicho hecho, que aún no ha sido imputado al querellante resulta encuadrado dentro de las normas señaladas por la parte querellada, así como tampoco se evidencia en base a qué pruebas el Instituto querellado asevera que quedó demostrada la existencia de las causales por las cuales se destituyó al hoy querellante toda vez que ni en la opinión de la consultoría jurídica (de la cual sólo consta en el expediente administrativo una página), ni en la celebración de la sesión del Consejo Disciplinario que considera pertinente la procedencia de la destitución del querellante, se realiza un análisis de las pruebas de las cuales se desprenda la comisión de las faltas o causales de destitución señaladas por el Instituto querellado, sino que simplemente se limitan a señalar el hecho delictivo presuntamente cometido por el querellante, violándose así el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ya que la Administración da por cierto el hecho punible presuntamente cometido por el querellante.
Así las cosas, no observa este Corte que la Administración haya realizado una verdadera valoración de las pruebas aportadas por el querellante al expediente administrativo, ni de las recabadas por ella misma, pues de ser así la Administración no hubiese imputado la causal de comisión de un hecho delictivo al querellante, cuando de las pruebas aportadas se desprende que el mismo aún no ha sido declarado culpable de los hechos denunciados, cuestión que el mismo ente querellado reconoce cuando alegó la existencia de una supuesta prejudicialidad en el presente caso.
Siendo así, si bien en el acto administrativo, la opinión jurídica y la sesión del Consejo Disciplinario del Instituto policial, evidentemente no se realizó una valoración de las pruebas consignadas y peor aun ni siquiera cumplieron con su labor de realizar mediante una pequeña síntesis lacónica y precisa, la subsunción de los hechos en el derecho, cuestión que no requiere un alto grado de dificultad que implique un mayor esfuerzo, lo cual constituye una falta valoración y análisis de las pruebas configurándose una violación al derecho a la defensa del querellante, toda vez que no le permite tener un conocimiento claro de la relación de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a su destitución.
De manera que se observa que la Administración en este caso basó su decisión en el hecho de que la sola interposición de la denuncia penal en contra del funcionario policial, implicaba que el mismo hubiese cometido el hecho punible que se investiga, de ahí que resultaba aplicable la causal de destitución por la “comisión intencional de un hecho delictivo”; por lo que debe considerarse que además la misma ha errado en la aplicación de las causales de destitución al no realizar un verdadero análisis de las documentales cursantes en el expedientes, toda vez que no consta en autos que se haya determinado que el hoy querellante haya participado en la comisión del hecho punible que se investiga, no pudiendo el Instituto policial encuadrar la causal de “comisión de un hecho delictivo” en “la presunta comisión de un hecho delictivo”, pues son circunstancias totalmente distintas, siendo así dicha causal (comisión de un hecho punible) sólo podrá ser atribuida cuando haya sentencia definitivamente firme que determine la comisión del delito por parte del funcionario, pues no le está dado a la Administración la facultad de determinar cuando un ciudadano ha incurrido en la comisión de un hecho delictivo y en consecuencia la responsabilidad penal.
En tal sentido, se advierte que el Iudex A quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto previo al estudio de las actas que cursan en el presente expediente, declarando en consecuencia la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 097/72014, de fecha 17 de octubre de 2014, suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, en consecuencia esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión consultada, razón por la cual CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de noviembre de 2015. Así se declara.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 22 de mayo de 2017, por la abogado Sofía Caterina De Bellis, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de noviembre de 2015, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por Antonia María Cruz Burgos, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano AGUSTÍN SMITH BARRIOS ÁLVAREZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación.
3.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia,
4.- Se CONFIRMA el fallo dictado por el Iudex a quo el 5 de noviembre de 2015.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. N° AP42-R-2017-000432
VMDS/12

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental,