TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: Ciudadana VIRGINIA MARGARITA ESCOBAR BAEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-16.330.990.
DEFENSORA PUBLICA DE LA PARTE ACTORA: Ciudadana CARMEN VANEGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-40.443, abogada en ejercicio e inscrito en el inpreabogado N° 136.647.
PARTE DEMANDADA: Ciudadano JULIO CESAR MIJARES MEZONE, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.688.267.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido en autos.
MOTIVO: Apelación ejercida por la defensora publica de la parte actora en fecha 19 de octubre de 2017 contra la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva proferida por el Juzgado Undécimo De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil, Transito Y Bancario De Esta Circunscripción Judicial.
CAUSA: Divorcio Contencioso.
EXPEDIENTE: AP71-R-2017-000973 (997)
CAPITULO I
NARRATIVA
Conoce el Órgano Jurisdiccional de la presente demanda por DIVORCIO CONTENCIOSO, presentada por la ciudadana Virginia Margarita Escobar, asistida por la defensora pública Carmen Venegas, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 136.647. Folio 2
En fecha 08 de febrero de 2017 el Tribunal Undécimo De Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial admite la demanda y ordena el emplazamiento de la parte demandada, así como la notificación del Fiscal Del Ministerio Publico, una vez se encuentre citado tendrá lugar los dos actos conciliatorios y las respectiva contestación en los términos señalados en el auto de admisión. Folio 12.
Posteriormente, en fecha 29 de marzo de 2017, se ordeno librar boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Publico, el cual fue notificado el 18 de abril de 2017, mediante el alguacil designado para tal fin ciudadano José Centeno, folio 11.
Previo la consignación de los medios para el traslado del alguacil, así como de las copias requeridas, se procedió a la citación de la parte demandada, la cual tuvo resultado positivo, de data 26 de julio de 2017, mediante el alguacil encargado para tal fin, ciudadano Ricardo Tovar, Folio 33.
Consecuencialmente, el 13 de octubre de 2017, siendo las 9:00 AM se anuncio el primer acto conciliatorio, en el cual se dejo constancia de la incomparecencia de las partes, por lo cual se declaro desierto.
En fecha 16 de octubre de 2017, el tribunal Aquo profirió sentencia interlocutoria con fuerza definitiva en la cual extingue el proceso en virtud de la norma contenida en el art.756 Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, el 19 de octubre de 2017 la parte actora asistida por la defensora pública apela de la sentencia, cuya apelación fue oída en ambos efectos, en consecuencia se remite el expediente a esta alzada.
En fecha 20 de noviembre de 2017, este Tribunal le da entrada y fija el vigésimo día siguiente a los fines de que las partes consignen informes.
En fecha 27 de noviembre de 2017, se recibió los informes de la parte actora.
Por último, el 23 de enero de 2018, se fijo la oportunidad para dictar sentencia.
CAPITULO II
MOTIVA
Corresponde el conocimiento de la presente apelación a esta superioridad en virtud de la insaculación de ley; cuya apelación fue ejercida por la defensora pública ciudadana Carmen Vanegas, en fecha 19 de octubre de 2017, de la sentencia proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta circunscripción judicial, cuyo tenor es el siguiente:
“Ahora bien, de una revisión minuciosa de las actas que conforman el presente juicio se evidencia que la parte demandante ciudadana VIRGINIA MARGARITA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-16.330.990, no compareció al primer (1º) acto conciliatorio que tuvo lugar el día 13 de octubre de 2017, y por cuanto el Artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, Capítulo VII del Título IV referido a los procedimientos relativos a los derechos de familia y al estado de las personas, dispone lo siguiente:
“Artículo 756: Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco (45) días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal, a dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos (2) por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso” (negritas y subrayado del Tribunal).
De acuerdo al artículo antes transcrito, la falta de comparecencia del demandado al primer (1°) acto conciliatorio traerá como consecuencia la extinción del proceso.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.167 de fecha 29 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció: “…Igualmente, si en el juicio de divorcio, el demandante no comparece al primer acto conciliatorio (artículo 756 del Código de Procedimiento Civil), o a la contestación de la demanda (artículo 758 del Código de Procedimiento Civil), se extinguirá el proceso. Si la instancia no se ha agotado mediante sentencia de fondo, el proceso se acaba. Si la primera instancia se agotó y el proceso se extingue en la segunda, todo lo acontecido en la primera instancia tiene pleno valor y la sentencia allí dictada adquiere la fuerza de la cosa juzgada (el ejercicio del derecho de acción logró su cometido).
La extinción, por cualquier razón, del proceso en primera instancia, no perjudica ni a la acción, ni a la pretensión, ni a la excepción del demandado. El demandante puede volver a accionar la misma pretensión, y si lo hace y la causa vuelve a comenzar, las pruebas que resulten de los actos y las decisiones dictadas en el primer proceso extinto surtirán pleno efecto (artículo 270 eiusdem). Lo que pierde vigencia en el proceso extinto son los actos procesales con que se desenvolvió la causa y los fallos que con dichos actos están directamente concatenados (que no producen efectos de ningún tipo sobre la pretensión o la contrapretensión, como lo serían los de citación, por ejemplo). Pero en principio, consumada la perención, la acción que no perece por la extinción del proceso, sin embargo queda en suspenso, no pudiendo proponerse mediante ella la misma pretensión que se ventilaba en el proceso extinto, durante 90 días continuos a la declaratoria firme de extinción, tal como lo señalan los artículo 266, 271 y 354 del Código de Procedimiento Civil, por ejemplo...”
Decisión esta que comparte quien aquí decide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la aplica al caso que nos ocupa, siendo que la parte actora no compareció al primer (1º) acto conciliatorio que se llevó a cabo por ante la Sede de este Despacho el día trece (13) de octubre año dos mil diecisiete (2017), es por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar la extinción del presente proceso. ASÍ SE DECIDE. -III-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: La EXTINCIÓN del presente proceso iniciado en virtud de demanda que por DIVORCIO CONTENCIOSO sigue la ciudadana VIRGINIA MARGARITA ESCOBAR BAEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-16.330.990; contra ciudadano JULIO CÉSAR MIJARES MEZONE, quien es venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-12.688.267.”

En la oportunidad procesal correspondiente, la parte actora consigna informes, en el cual señala:
“Que no asistió al acto conciliatorio en la fecha señalada por el tribunal, es decir, el 13 de octubre de 2017, a las 9:00 a.m, en virtud que en reiteradas oportunidades la defensora publica que la asiste, realizo la revisión del expediente, a los fines de verificar la fecha cierta de la consignación por parte del alguacil del mencionado tribunal, en relación a la constancia de citación practicada a la parte demandada; en primer lugar, por la dificultad para tener acceso al expediente en físico en el área del archivo, motivado a que la información obtenida en el mismo en la mayoría de los casos era que el expediente se encontraba en secretaria o que la persona que ubica los expedientes en dicha área no se encontraba; y en segundo lugar, por la inconsistencia a nivel del sistema de la referida fecha.
En fecha 2 de octubre de 2017, la Defensora Publica, se dirigió a la taquilla dispuesta en la parte de alguacilazgo para la atención a través del sistema de guardias de los secretarios de dichos tribunales y aun cuando la secretaria del tribunal undécimo Abg. Isbel Quintero, no se encontraba de guardia, accedió a la atención de la defensora Publica, quien en ese momento le manifiesta que deseaba verificar la fecha cierta de la citación a los efectos de computar bien el lapso del primer acto conciliatorio, ante la imposibilidad de obtener el expediente en físico, quien le informo luego de verificar en el Sistema que la fecha de consignación del Alguacil era el 8 de agosto de 2017, tal y como se reflejaba en las maquinas de Auto consulta y en la información suministrada por la Oficina de Atención al Público ( OAP); motivo por el cual ante lo manifestado por la mencionada funcionaria, la defensora publica por tratarse de la secretaria del tribunal, confió plenamente en la referida información y procedió a computar dicho lapso a partir de esa fecha e informándome ese mismo en horas de la tarde, la fecha para la cual según dicho computo debíamos comparecer al Acto.
Asimismo, manifestó que según las actuaciones que cursan en el sistema, se evidencia que la constancia de la consignación de la citación practicada por el Alguacil, según el físico que cursa al expediente, no quedo debidamente dializada en la supuesta fecha y existe una actuación en el referido sistema de fecha 18 de agosto de 2017, fecha en que el Tribunal se encontraba en pleno receso de las actividades judiciales, según Resolución N° 2017-0017, de fecha 9 de agosto de 2017, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, donde se supone que los Tribunales no despachan ni realizan actuaciones a menos de que se trate de manera de amparo constitucional o los Tribunales en materia penal.
Finalmente, en virtud de lo anteriormente expuesto y a los fines de que se me garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna, solicito a este digno Tribunal que el presente escrito previa su lectura por secretaria, sea agregado a los autos, admitido y valorado conforme a derecho y que la apelación interpuesta sea declarada con lugar y se revoque la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas”

Así las cosas, corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse en cuanto a la extinción del procedimiento de divorcio contencioso en virtud de la inasistencia del actor al primer acto conciliatorio, en este sentido este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
En primer lugar estamos frente una acción de Divorcio Contencioso, la cual se ha entendido como una de las causales legales por la cual se puede disolver el vínculo conyugal. Es la ruptura o extinción de un matrimonio valido, en vida de ambos cónyuges, en virtud de un pronunciamiento judicial.
Cuyo procedimiento se encuentra establecido en el art. 752 y siguiente del Código de Procedimiento Civil, concreto al caso que nos ocupa, el art. 756 del precitado código, señala:
Artículo 756: Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez emplazará a ambas partes para un acto conciliatorio en el cual las excitará a reconciliarse, haciéndoles al efecto las reflexiones conducentes. Este acto tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco (45) días después de la citación del demandado, a la hora que fije el Tribunal, a dicho acto comparecerán las partes personalmente y podrán hacerse acompañar de parientes o amigos, en número no mayor de dos (2) por cada parte. La falta de comparecencia del demandante a este acto será causa de extinción del proceso” (negritas y subrayado del Tribunal)

La precitada norma establece como se llevara a cabo el primer acto conciliatorio y de no asistir el actor a dicho acto la consecuencia jurídica que trae para el procedimiento su inasistencia, es la extinción del proceso.
En el caso de marras, la parte actora alega que su inasistencia al primer acto conciliatorio se debe a la información suministrada por la secretaria de ese Tribunal en virtud de la fecha de consignación que le informo en la oficina de atención al público (OAP), ya que según sus dichos le fue indicado que la consignación del alguacil data del 08 de agosto de 2017, tal como se reflejaba en las maquinas de auto consulta, no obstante a ello, y de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente constata este Órgano Jurisdiccional que la consignación del ciudadano Ricardo Tovar, quien funge como alguacil adscrito a ese circuito judicial, es de fecha 26 de julio de 2017 cursante al folio 33 del presente expediente, aunado al hecho que la parte consigna impresión del sistema de auto-consulta juris donde se reflejan dos constancias de consignación de citación de data 08 y 26 de agosto de 2017, si bien es cierto la impresión traída a los autos es una copia simple que no reviste pleno valor probatorio, para quien suscribe resulta un indicio la información allí contenida, evidenciándose una dualidad en la constancia de consignación y por ende una discrepancia en la fecha que debió computarse para que se llevara a cabo el primer acto conciliatorio, lo que claramente genera dudas del día en tendría lugar el referido acto. Y así se declara.
Así las cosas, y siendo que para que tuviera lugar el acto conciliatorio debió existir una fecha cierta de consignación del alguacil que otorgara certeza a las partes del día en que se llevaría a cabo el primer acto conciliatorio, en el caso de autos, como ya señalamos up supra pareciera existir una doble constancia de consignación de citación de la parte demandada por parte del alguacil, lo cual trae consigo incertidumbre a las partes de cuando tendría lugar el primer acto conciliatorio, tal como ocurrió en el presente caso que dada la doble constancia de consignación no se tiene la seguridad desde cuándo se debieron computar los 45 días continuos para que se llevara a cabo el referido acto conciliatorio, generando la inasistencia del actor.
Lo anteriormente expuesto constituye a todas luces un vicio en el procedimiento, situación esta que de ser convalidada estaría violando el principio de la legalidad de las formas procesales, el derecho a la defensa de las partes, la transparencia del proceso y la tutela judicial efectiva.
A mayor abundamiento, y bajo el postulado constitucional que el Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona, teniendo como instrumento el proceso para la realización de dicho fines y como quiera que nos encontramos frente a una acción de divorcio contencioso, donde ciertamente es aplicable la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 12-1163, Ponente la Dr. Carmen Zuleta, en fecha 02/06/2015, la cual señala establece:
“Que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento”.
En dicha sentencia, la sala constitucional dejo sentado que las causales del divorcio no son taxativas, estableciendo que se puede interponer el divorcio por otra situación que impida la continuación de la vida en común, ello en virtud de considerar que la pretensión de divorcio planteada por un ciudadano supone el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías constitucionales, como lo son: el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, entendida esta última como el derecho que tiene el justiciable de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un pronunciamiento exhaustivo sobre sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la justicia, y que es novedad de nuestro vigente texto constitucional al estipularlo como derecho autónomo en el artículo 26 constitucional.
Además señala que es un derecho fundamental del ciudadano, tener el libre desenvolvimiento de su personalidad, consistente en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad del ser humano, persiguiendo el respeto de la autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el respeto a las demás personas, y el orden público y social.
En el caso de marras, es evidente que la actora quien interpuso el divorcio no quiere permanecer unida en matrimonio; y si bien es cierto que no se trata de relajar el ordenamiento jurídico, siendo que el procedimiento de divorcio establecido en la norma adjetiva civil, la cual es de naturaleza preconstitucional, fue diseñado para de alguna manera dificultar que el matrimonio sea disuelto de una manera expedita, debiendo cumplirse formalidades reiteradas dentro del desarrollo del proceso, como lo es la asistencia en forma personal de la parte accionante a los actos conciliatorios, no puede desconocerse que el proceso debe ser visto desde el prisma constitucional que garantiza como postulado el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, lo cual persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, y siendo que es un hecho notorio que la parte actora no quiere estar unida en matrimonio, no tiene sentido que por meros formalismos se extinga el proceso de divorcio y no se pueda continuar con la pretensión del actor, aunado al hecho de las constancia en el juris referidas a la consignación del alguacil que trajo como consecuencia no saber con exactitud desde cuando se computaría los 45 días para el primer acto conciliatorio, trayendo incertidumbre del día en que se llevaría a cabo el mismo y por ende su inasistencia al acto.
En tal sentido, este operador de justicia, tomando en cuenta las garantías atinentes al debido proceso, el derecho a la defensa, como director del proceso y en la función de custodio de las normas constitucionales, y atendiendo a la obligación de velar por el fiel cumplimiento de los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico sin menoscabar el derecho de las partes, y con el objeto de dar certeza jurídica sobre la eficacia de los actos procesales desarrollados en el devenir del juicio; y siendo que la situación planteada en autos constituye un vicio procesal el cual amerita su pronta subsanación por parte de este Sentenciador, a objeto de garantizar los derechos de las partes y la seguridad jurídica, considera necesario acudir a la institución de la nulidad y reposición de la causa para subsanar el vicio que pudo haberse verificado en el proceso, en consecuencia se anula la sentencia recurrida y se repone la causa al estado que una vez notificadas las partes, tenga lugar el primer acto conciliatorio Y así se declara.
En consecuencia, en aplicación de los criterios doctrinarios, jurisprudenciales antes transcritos y analizado como fue el hecho que genero la extinción del presente proceso, este órgano Jurisdiccional, forzosamente debe declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la defensora publica Carmen Venegas, en representación de la parte actora, en consecuencia se anula la sentencia recurrida, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia. Así lo decide este órgano jurisdiccional superior.
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de octubre de 2017, por la abogada Carmen Venegas, en su condición de defensora publica de la parte actora ciudadana Virginia Margarita Escobar Báez, titular de la cedula de identidad N° 16.330.990, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se ANULA la sentencia proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de octubre de 2017 que extinguió el proceso, en consecuencia, se anulan las actuaciones posteriores y consecutivas desde el 13 de octubre de 2017, inclusive, y se repone la causa al estado que una vez el Aquo notifique la presente decisión, se lleve a cabo el primer acto conciliatorio a los fines de continuar con el presente procedimiento.
TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria EN COSTAS.
El presente fallo se dicta dentro del lapso procesal de ley.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada, y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Febrero de dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
ELJUEZ,
Dr. Luis Tomas León Sandoval.
EL SECRETARIO.
Abg. Munir José Souki Urbano

En la misma fecha, siendo las Nueve y Media (9:30), se publicó y registró la anterior sentencia previo anuncio de Ley.-
El SECRETARIO

Abg. Munir José Souki Urbano

Expediente Nº AP71-R-2017-000973.-