TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, siete (7) de febrero dos mil dieciocho (2018)
207º y 158º

Nº DE EXPEDIENTE: AP21-L-2015-002538

PARTE ACTORA: AVELINO GONCALVES ROCHA, de nacionalidad Portuguesa, titular de la cédula de identidad Nro. E-81883.878

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ROSA YSELA GONZALEZ EVORA Y NERGAN PÉREZ IPSA Nros. 55.912 y 58.697, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: LOS CAMPITOS II AUTOMERCADO, C.A., sociedad mercantil registrada ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de septiembre de 1990 bajo el Nro. 43, tomo 96-A-Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE ALEJANDRO CASTILLO GALAVIS. IPSA N° 89.553.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA: Definitiva.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 10 de agosto de 2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano AVELINO GONCALVES, debidamente asistido por la abogada en ejercicio ROSA GONZÁLEZ contra LOS CAMPITOS II AUTOMERCADO, C.A.

Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS

En su escrito libelar la representación judicial de la parte actora alega que, prestó servicios desde el año 1983 desempeñándose como frutero, al finalizar la relación laboral a su decir por despido injustificado, no le fue reconocido la compensación por transferencia, alega que las vacaciones fueron pagadas mas no disfrutadas, arguye que tenía un salario variable, que laboró los días sábados, domingos y feriados, así como horas extras, alega que la incidencia de las horas extras y pago de días feriados no fueron tomados en cuenta a la hora de hacer el pago de las prestaciones sociales; esta representación aduce que el ciudadano Avelino Rocha no tiene conocimientos a nivel de lectura y es por ello que el mismo procedió a firmar todo pago o documento que la demandada le entregaba. Por todo lo antes expuesto, esta representación solicita que la demandada sea condenada al pago de los siguientes conceptos:

 Compensación por transferencia; por la cantidad de Bs. 1.300,00.
 Días de descanso y feriados; por la cantidad de Bs. 1.445.008,00.
 Horas extras laboradas; por la cantidad de Bs. 2.040.075,00.
 Prestación de antigüedad; por la cantidad de Bs. 478.240,20.
 Intereses sobre prestaciones de antigüedad; por la cantidad de Bs. 71.821,73.
 vacaciones; por la cantidad de Bs. 517.158,68.
 Bono vacacional; por la cantidad de Bs. 418.471,52.
 Diferencia de utilidades; por la cantidad de Bs. 353.536,80.
 Indemnización retiro justificado; por la cantidad de Bs. 478.240,20.

Total demandado la cantidad de Bs. 5.803.582,13.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, niega la fecha de ingreso alegada por el actor, pues indica que la entidad de trabajo demandada comenzó a operar 13 años después de lo que señala el actor, arguye esta representación que no se despidió al actor sino que él no se presentó más a su lugar de trabajo, y que ha sido imposible contactarlo para proceder a realizar el pago de las prestaciones correspondientes, con respecto a la prestación de antigüedad alega que están bien pagadas, y que las utilidades, vacaciones y bono vacacional fueron pagadas en su debida oportunidad; a su decir, la parte actora no demostró lo contrario, insiste en que a el ciudadano Avelino se le ha pagado lo justo y e indica esta representación que si existiere algún tipo de diferencia están dispuestos a pagar, sin embargo arguye que su representado pagó bien. Por todo lo antes dicho esta representación solicita que la presente demanda sea declarada SIN LUGAR.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora durante la celebración de la audiencia oral de juicio reprodujo todos los alegatos y conceptos demandados en el libelo de la demanda. Asimismo, reafirman que, fue despedido de manera injustificada, y que se aprovechaban del hecho que el actor no sabía leer ni escribir para hacerlo firmar los documentos.

La representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio reprodujo todos los alegatos y conceptos demandados en el libelo de la demanda. Que nunca se llegó a localizar al ciudadano Goncalves a los fines de cumplir el pago de sus prestaciones sociales.

CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, determinar la fecha de ingreso del trabajador, el trabajo en horas extraordinarias y el pago de los días feriados y de descanso trabajados. Asimismo, si procede o no el reclamo del disfrute vacacional, la indemnización por despido y las diferencias reclamadas, todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.

CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”
La referida definición sobre la sana crítica ha sido ratificada en diversas sentencias, entre las cuales cabe destacar las sentencias Nro. 1448 y Nro. 1183 de la Sala de Casación Social de fechas 04 de julio de 2007 y 27 de octubre de 2010.

Pruebas promovida por la parte actora:
Documentos:
-Insertos a los folios desde el folio sesenta y cinco (65) al folio sesenta y seis (66) de la pieza principal del presente expediente, consta copia simple de planilla de cuenta individual del actor, mediante las cuales se puede observar los datos de éste, periodo de inscripción y estatus del mismo. Ahora bien, en la audiencia oral de juicio, la parte demandada manifestó contradicción con referencia a dichas documentales, sin embargo este Juzgado observa en las documentales mencionadas datos importantes a fin de resolver la presente controversia tal como sería la fecha de primera afiliación la cual es uno de los puntos controvertidos que se plantean en el caso de autos, en tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Insertos a los folios desde el folio sesenta y siete (67) al folio sesenta y ocho (68) de la pieza principal del presente expediente, constan 2 ejemplares de carné pertenecientes al ciudadano actor en el presente asunto y con ello se evidencia que el ciudadano Goncalves laboraba en la demandada, en el cual se observan los datos de este. Ahora bien, en la audiencia oral de juicio la parte demandada no manifestó contradicción alguna, sin embargo este Juzgado observa que, no es un punto controvertido que el ciudadano Avelino haya trabajado o no para la demandada, en tal sentido, se desestiman del presente procedimiento ya que no resuelven la presente controversia. Así se decide.

Exhibición:
La representación judicial de la parte demandada no cumplió con su carga de exhibir los documentos solicitados por la parte actora en el presente asunto, aduciendo que el ciudadano Avelino Goncalves no laboraba en la entidad de trabajo para la época solicitada, en virtud que, ellos se constituyeron desde el año 1990, en virtud de ello, la representación judicial de la parte actora solicita que se le aplique la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, este Juzgado por cuanto es un hecho controvertido la fecha de inicio de la relación de trabajo la aplicación de las consecuencias jurídicas depederá de tal determinación. Así se establece.-

Prueba de Informes:
- Con respecto a la prueba de informe solicitada al BANAVIH, la cual fue recibida en fecha 4 de octubre de 2016 y en dichas resultas indica que, el ciudadano actor fue afiliado por la demandada al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) en fecha 30//08/2007. En tal sentido, este Juzgado, le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
- Con respecto a la prueba de informe solicitada al INCES, la cual fue recibida en fecha 10 de octubre de 2016 y en dichas resultas indica que, la Gerencia no está en capacidad de informar lo requerido, ya que las auditorias que realizan los fiscales están basadas en la revisión de las nóminas de los trabajadores para el cálculo de las partidas que conforman las retribuciones tales como sueldos y salarios, remuneraciones y comisiones, servicios especiales y otros pero en forma global y en ningún momento se revisan los descuentos de los trabajadores de las empresas, ni los trabajadores que en ella labora. Este Juzgado, observa que la misma no evidencia elementos que ayuden a resolver la presente controversia, en tal sentido, lo desestima del presente procedimiento. Así se decide.

Testimoniales:
Se deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos: DANY GIL, YENY DA ENCARNACIÓN, MARCIA GONCALVES Y JOSÉ AVELINO FREITAS, respectivamente, promovidos por la representación judicial de la parte actora, en virtud de ello, mal podría esta juzgadora darle valor, en tal sentido, este Juzgado los desestima del presente procedimiento. Así se decide.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
-Insertos desde el folio dos (02) hasta el veintisiete (27) del cuaderno de recaudos Nº 1 del presente expediente, desde el folio dos (02) al folio ciento ochenta y seis (186) del cuaderno de recaudos Nº 2, desde el folio dos (02) trece (13) del cuaderno de recaudos Nº 3, desde el folio dos (02) al folio ciento ochenta y tres (183) del cuaderno de recaudos Nº 4, desde el folio dos (02) ciento siete (107) del cuaderno de recaudos Nº 5, desde el folio dos (02) ciento cincuenta y uno (151) del cuaderno de recaudos Nº 6, desde el folio dos (02) hasta el folio ciento sesenta y cuatro (164) del cuaderno de recaudos Nº 7; desde el folio dos (02) al folio ciento cuarenta y uno (141) del cuaderno de recaudos Nº 8; desde el folio dos (02) ciento cuarenta y siete (147) del cuaderno de recaudos Nº 9; desde el folio dos (02) al folio ciento cuarenta y nueve (149) del cuaderno de recaudos Nº 10; del folio dos (02) al folio ciento cincuenta y ocho (158) del cuaderno de recaudos N° 11; desde el folio dos (02) al folio ciento setenta y dos (172) del cuaderno de recaudos Nº 12; desde el folio dos (02) hasta el folio doscientos nueve (209) del cuaderno de recaudos Nº 13; desde el folio dos (02) ciento sesenta y tres (163) del cuaderno de recaudos Nº 14; desde el folio dos (02) al folio ciento cuarenta (140) del cuaderno de recaudos Nº 15; desde el folio dos (02) veintiséis (26) del cuaderno de recaudos N° 16; desde el folio dos (02) al folio ciento veintitrés (123) del cuaderno de recaudos N° 17; desde el folio (02) ciento veinte (120) del cuaderno de recaudos N° 18; del folio dos (02) al folio ciento cinco (105) del cuaderno de recaudos N° 19; desde el folio dos (02) al folio ciento cuatro (104) del cuaderno de recaudos N° 20; desde el folio dos (02) hasta el folio ciento ocho (108) del cuaderno de recaudos N° 21; desde el folio dos (02) al folio ciento diez (110) del cuaderno de recaudos N° 22; desde el folio dos (02) ciento cuarenta (140) del cuaderno de recaudos N° 23; desde el folio dos (02) ciento cuarenta y uno (141) del cuaderno de recaudos N° 24; desde el folio dos (02) al folio ciento setenta y dos (172) del cuaderno de recaudos Nº 25; desde el folio dos (02) hasta el folio doscientos siete (207) del cuaderno de recaudos Nº 26; desde el folio dos (02) hasta el folio ciento cincuenta y seis (156) del cuaderno de recaudos Nº 27; desde el folio dos (02) hasta el folio doscientos noventa y nueve (299) del cuaderno de recaudos Nº 28, constan los recibos de pago emitidos de la demandada al actor en el presente asunto, de los mismos se evidencian los datos del trabajador, montos percibidos y periodos. Ahora bien, en la audiencia oral de juicio, la parte actora no manifestó observación alguna, en tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
- Inserto a los folios tres (03) al folio catorce (14), del folio cincuenta y tres (53) al folio sesenta (60), desde el folio ochenta y tres (83) al folio noventa y tres (93) del cuaderno de recaudos Nº 29, del folio tres (3) al cincuenta y uno ( 51), consta recibos de pago de liquidaciones anuales, del folio cincuenta y tres (53) al al ochenta y dos ( 82) constan recibos de utilidades y del folio ochenta y cuatro (84) al ciento veintiséis (126) corren inserto recibos de vacaciones, de los mismos se pueden observar los datos, montos y periodos en los cuales fueron percibidos; desde el folio ciento setenta y dos (172) al folio ciento treinta y seis (136) consta Acta Constitutiva de la empresa demandada; inserto al folio ciento treinta y siete (137) consta declaración definitiva de renta de la entidad de trabajo; e inserto al folio ciento treinta y ocho (138) cursa copia simple de Patente de Industria y Comercio de la demandada. Ahora bien, en la audiencia oral de juicio, la parte actora no manifestó observación alguna, en tal sentido, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Testimoniales:
Se deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos: ROSA INOJOSA, GRATINIANO CACHACO, GILBERTO BELTRÁN, respectivamente, promovidos por la representación judicial de la parte demandada, en tal sentido, este Juzgado los desestima del presente procedimiento. Así se decide.

Prueba oficiosa de esta Juzgadora:

En la cual se requirió la siguiente información: 1.- La fecha en la cual la empresa demandada LOS CAMPITOS II AUTOMERCADO, C.A. Nro. patronal D25903839, inscribió en ese Instituto al ciudadano Avelino Goncalves Rocha, titular de la cédula de identidad Nro. E-81.883.878. 2.- Las personas jurídicas o naturales a través de las cuales el referido ciudadano realizó las cotizaciones a ese Instituto desde el 19 de diciembre de 1983 hasta la fecha en que fue inscrito por la entidad de trabajo LOS CAMPITOS II AUTOMECADO, Nro. patronal D25903839.

La respuesta del IVSS es la siguiente: que el ciudadano Avelino cotiza desde el año 1983 y registra su única relación de desempeño laboral bajo la dependencia de la sociedad mercantil LOS CAMPITOS II AUTOMERCADO desde le 29 de julio de 2003 hasta el 28 de octubre de 2013.

Esta Juzgadora le otorga valor probatorio. Así se establece.-

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia, se observa que en principio el punto controvertido es determinar la fecha de ingreso del trabajador, el trabajo en horas extraordinarias y el pago de los días feriados y de descanso trabajados. Asimismo, si procede o no el reclamo del disfrute vacacional, la indemnización por despido y las diferencias reclamadas, todo ello tomando en consideración los alegatos y defensas, así como las pruebas de autos.

En tal sentido, este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

Como primer punto es importante dejar establecido que si bien es cierto que según lo indica el documento poder otorgado a los profesionales del derecho que representan al ciudadano Avelino Goncalves, presenta analfabetismo funcional para leer, por lo que firma a su ruego su hijo, no menos cierto es que no por ello se deba interpretar que los recibos de pago suscritos por su persona, durante la relación de trabajo que unió a las partes, no vayan a tener valor alguno, pues ello se convertiría en una violación al derecho a la defensa de la parte demandada. Así se establece.-

Fecha de ingreso a la empresa. En lo que se refiere a la fecha de ingreso la parte actora alega haber ingresado en fecha 19 de diciembre de 1983 y la parte demandada niega la fecha de ingreso indicando que ingresó en fecha 28 de octubre de 1996.

Al respecto y considerando el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, según sentencia Nro. 419, de fecha 11 de mayo de 2004 de la Sala de Casación Social (caso: Juan Rafael Cabral Da Silva contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A.), estableció:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de laboral (presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la contestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con ésta. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Por lo que siendo que la parte demandada trajo un hecho nuevo tiene la carga de demostrar su alegato, a tal fin promovió documento constitutivo, declaración de impuesto sobre la renta y solicitud de patente de industria y comercio, donde queda demostrado la constitución de la demandada en el 07 de septiembre de 1990. Por su parte la prueba de informes al Banavih indica como fecha de afiliación el 30 de agosto de 2007. En cuanto a la prueba oficiosa ordenada por esta Juzgadora conforme al artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el IVSS dio como respuesta, que el ciudadano Avelino cotiza desde el año 1983 y registra su única relación de desempeño laboral bajo la dependencia de la sociedad mercantil LOS CAMPITOS II AUTOMERCADO desde le 29 de julio de 2003 hasta el 28 de octubre de 2013. La empresa lo inscribió después por cuanto se señala como fecha de inicio 01.01.1996.

Por otro lado es importante señalar que aún cuando no fue indicado por las partes, esta Juzgadora de la revisión exhaustiva de los autos pudo constatar que en los recibos de pago cursantes a los folios de todos los cuadernos de recaudos los recibos de pago consignados por la demandada, a saber, en los recibo de pago cursantes al folio cien (100) al folio ciento cuarenta (140) del cuaderno de recaudos Nro. 15, en los folios dos (2) al ventiseis (26) del Cuaderno de Recaudos Nro. 16 y los recibos de pago cursantes del folio doscientos cincuenta y tres (253) al Doscientos Noventa y Nueve (299) del Cuaderno de recaudos Nro. 28, que aparece una casilla que indica fecha de ingreso 01/01/1996.

Además esta sentenciadora de la revisión exhaustiva de las actas procesales pudo constar que la referida fecha de ingreso es cónsona con la cantidad de días cancelados según la antigüedad desde el 01.01.1996, por concepto de corte de cuenta del régimen de prestaciones sociales anterior al de 1997 (folio 50 CRN 29); recibos de vacaciones cursantes a los folios ciento nueve (109), ciento diez (110), ciento diecisiete (117) y ciento veintiuno (121) del Cuaderno de Recaudos Nro. 29. con el hecho que la entidad de trabajo demandada se constituyó en el año 1990 y la respuesta del IVSS al señalar que el ciudadano Avelino cotiza desde el año 1983 y registra su única relación de desempeño laboral bajo la dependencia de la sociedad mercantil LOS CAMPITOS II AUTOMERCADO desde el 29 de julio de 2003 hasta el 28 de octubre de 2013; lo que reafirma la fecha de ingreso en la empresa demandada en la fecha indicada por la parte demandada, aunque indebidamente inscribió de manera tardía al accionante en los entes señalados. Por tanto se deja establecido que la fecha de inicio de la relación de trabajo para los efectos legales es la indicada por la demandada, es decir 01.01.1996. Así se decide.-

Por lo que dada la fecha de inicio 01.01.1996 y terminación: 27.03.2015, de la relación laboral del demandante con la entidad de trabajo, el presente asunto,- ratione temporis- le es aplicable normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) así como la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).

Horas extraordinarias, En cuanto al trabajo en sobretiempo, de acuerdo con la distribución de la carga probatoria prevista en la citada sentencia de “La Perla Escondida” y la forma en que fue contestada la demandada, tenemos que la carga probatoria en este punto recae en cabeza del actor y tomando en cuenta que la parte actora promovió la exhibición del Libro de Horas Extras y la demandada no cumplió con su obligación por lo que conforme a la sentencia Nro. 348 de fecha 31.05.2013, dictada por la Sala de Casación Social, y aplicando la presunsión legal prevista en el artículo 183 eiudem, a favor de trabajador sobre la prestación de servicios en hora extraordinarias, forzoso es para quien decide condenar su pago. En el presente caso se demandan tres (3) horas extras diarias de lunes a sábado durante el período anterior a mayo 2013 y una hora extra diaria de lunes a viernes en el periodo desde mayo 2013, lo cual excede del límite de ley, y por cuanto no está demostrado el horario de trabajo, conforme a lo establecido en la anterior sentencia, se limita a las 100 horas extras al año, excluyendo lo pagado por este concepto en los recibos de pago, según lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo y 178 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que se condena su pago con el recargo de 50 % prevista en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo y 118 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, las cuales deben ser calculadas por el experto contable designado, con base al salario de cada periodo conforme a los recibos de pagos cursantes en autos y cuando no hubiere con base al salario señalado por el actor en el libelo. Así se decide.-

Pago de descanso y feriados trabajados, Se evidencia de los recibos de pago cursantes en autos que la entidad de trabajo los cancelaba con el valor de un día, no obstante que conforme a los artículos 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el pago debe ser el salario correspondiente al día trabajado y además al que le corresponde en razón del trabajo realizado con el recargo del 50%, por lo que corresponde el pago de la diferencia, la cual deberá ser calculada por el experto tomando en cuenta los recibos de pago cursantes en autos y los parámetros aquí establecidos. Así se decide.-

Indemnización por despido injustificado, La demandada alegó que la relación de trabajo culminó por abandono de trabajo, por lo que conforme a la distribución de la carga probatoria según de “La Perla Escondida” y la forma en que fue contestada la demanda, debe la entidad de trabajo demostrar el hecho nuevo alegado, como lo es el supuesto abandono de trabajo y visto que no riela en autos prueba alguna al respecto, debe esta Juzgadora condenarlo, el cual deberá ser calculada por el ciudadano experto por un monto igual al que resultare por concepto de prestación de antigüedad, sin incluir los intereses que corresponde a un concepto diferente. Así se decide.-

Compensación por transferencia y antigüedad corte de cuenta, corresponde al pago la indemnización por antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgáncia del Trabajo promulgada en el año 1990 calculada con base al salario normal del mes anterior al 19 de junio de 1997 fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen, considerando la antigüedad de 1 año 5 meses y 18 días, sería 30 días con base al referido salario según se evidencia en los recibos de pago cursantes en autos y cuando no hubiere recibos con base al salario señalada por el actor en el libelo. La compensación por transferencia considerando la misma antigüedad con base al salario devengado al 31 de diciembre de 1996, con base a los recibos que rielan en autos, y donde no hubiere recibos con base al salario establecido por el actor en el libelo. Además el experto deberá deducir los montos cancelados por la entidad de trabajo por tales conceptos, en el recibo de pago cursante al folio 50 CRN 29 del expediente. Así se decide.-

Prestaciones Sociales. Visto que la parte actora tuvo una antigüedad de19 años, 2 meses y 26 días. Se deja establecido que para su cálculo será tomado en consideración lo siguiente: desde la fecha de ingreso de le trabajador: 01.01.1996 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de servicio conforme al salario integral del mes que corresponde la acreditación, según el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir 15 días al iniciarse cada trimestre. Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre. A título ilustrativo se señala el caso de un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que conforme al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para los cálculos, por lo que el experto designado deberá determinar cual de los cálculos favorece al trabajador si el literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras o el literal c) del mismo artículo, para aplicar el más favorable conforme al literal d) eiusdem. Así se establece.

El salario a tomar en cuenta es el salario que aparece en los recibos de pago, incluyendo el salario básico, así como el pago del trabajo en días feridados y horas extras, así como las diferencias condenadas en el presente fallo, y cuando no hubiere recibo sería el sañalado por el actor en el libelo.

Además, formará parte del salario integral a tomar en cuenta la alícuota de bono vacacional legal y la alícuota de utilidades que paga la demandada. Además, para el cálculo de los 2 días adicionales acumulativos de prestación de antigüedad será con el salario integral promedio del año respectivo.

Intereses sobre prestaciones sociales; corresponde su pago con base al salario promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales.

Además el experto deberá tomar en cuenta lo pagado por la demandada como anticipos del folio tres (3) al cincuenta y uno ( 51) del CRN° 29 . Así se establece.-

Vacaciones y bono vacacional, la parte actora indica en el libelo no haber disfrutados las vacaciones a las que tenía derecho no obstante que las mismas le eran pagadas, pero sin el respectivo disfrute, con base a la distribución de las cargas probatorias, así como la jurisprudencia de la Sala correspondería al accionante demostrar no haber disfrutado las mismas. No obstante, de la revisión del material probatorio se observa que los recibos de pago de vacaciones cursantes al folio ochenta y cuatro (84) al ciento veintiséis (126), del Cuaderno de Recaudos Nro. 29, corren inserto recibos de vacaciones , en los mismos si bien se evidencia el pago no indica en ninguna de las casillas de su contenido la fecha de inicio del disfrute vacacional, por lo que en aplicación del principio indubio pro operario en relación con la valoracion de las pruebas en caso de dudas previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el principio de la realidad sobre las formas o apariencias, debe forzosamente esta Juzgadora condenar su pago con base al último salario normal devengado, lo cual deberá ser calculado por el experto con base a los recibos de pago de autos, tomando en cuenta la diferencia de horas extras y trabajo de domingo y feridados condenadas en el presente fallo.
Con base a las vacaciones legales de la siguiente manera

periodo vacaciones bono vacacional
1996 - 1997 15 7
1997 - 1998 16 8
1998 - 1999 17 9
1999 - 2000 18 10
2000 - 2001 19 11
2001 - 2002 20 12
2002 - 2003 21 13
2003 - 2004 22 14
2004 - 2005 23 15
2005 - 2006 24 16
2006 - 2007 25 17
2007 - 2008 26 18
2008 - 2009 27 19
2009 - 2010 28 20
2010 - 2011 29 21
2011 - 2012 30 30
2012 - 2013 30 30
2013 - 2014 30 30
2014 - 2015 30 30
fracc 5 5

Utilidades, corresponde el pago de la diferencia entre lo pagado en los recibos de pago cursantes en autos, para lo cual el experto deberá adicionar como parte del salario normal tanto el concepto de días feriados y horas extras, tanto lo cancelado como el pago ordenado en el presente fallo. Asi se decide.

Intereses sobre prestaciones sociales; corresponde su pago con base al salario promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales.

Además el experto deberá tomar en cuenta lo pagado por la demandada en la planilla de prestaciones sociales folio 42 y 136 del expediente. Así se establece.-

En cuanto a los intereses moratorios y la indexación se establece lo siguiente:
Intereses de mora: Se condenan a pagar y deberán ser calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

Con respecto a los demás conceptos, a partir de la fecha de notificación de la demandada.

Indexación: De conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de mayo del presente año, Exp.N° 14-0218 y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación conforme a los índices de precios al consumidor, según los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral.

Con respecto a los demás conceptos, a partir de la fecha de notificación de la demandada.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los conceptos condenados en la forma establecida en este fallo.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: : PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano AVELINO GONCALVES ROCHA contra la entidad de trabajo LOS CAMPITOS II AUTOMERCADO, C.A. SEGUNDO: no hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.
Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los siete (07) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018). Año 207º y 158°.

LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO

EL SECRETARIO
ABG. ERIC APONTE
NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

ASUNTO: AP21-L-2015-002538