TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 159°

PARTE QUERELLANTE: JOSÉ DANIEL PÉREZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.276.416, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.373.

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO PÚBLICO.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR.

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

EXPEDIENTE: 3032-18

I
ANTECEDENTES

En fecha 21 de febrero del 2018, se recibió del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el abogado JOSÉ DANIEL PÉREZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.276.416, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.373, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
En esa misma fecha, el mencionado accionante, consignó los recaudos correspondientes a los fines de la admisión y pronunciamiento del amparo cautelar solicitado.

II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante fundamentó su pretensión argumentando lo siguiente:
Alega que, encontrarse en pleno cumplimiento de sus funciones y de forma sorpresiva, la Directora de Recursos Humanos (E) del Ministerio Público ERIBELTH MURILLO, por Delegación del Fiscal General de la República, mediante acto administrativo contenido en la Resolución N° 699, de fecha 25 de septiembre de 2017, decidió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por considerar que “…no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera de Ministerio Público…”, lo cual violenta su derecho a la defensa, al debido proceso y a la carrera fiscal, ello previsto en los artículos 49, 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establecen lo conducente para asegurar la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, mediante el cumplimiento del respectivo concurso de oposición, a los fines de optar a la titularidad correspondiente.
Argumenta que, el procedimiento de despido esta preceptuado en la Ley, su incumplimiento, a decir del accionante, resta eficacia al acto administrativo, en efecto, el acatamiento y respeto del procedimiento establecido, es en los actos administrativos particulares la condición para que estos puedan surtir los efectos requeridos, tal exigencia viene determinada en la Ley de Procedimiento Administrativos, en los artículos 83 y 108 siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público, también manifiesta que se no se le escuchó y no dejar que participe activamente, con el carácter de parte en la causa, dentro del mismo proceso, así como se evidencia la violación del debido proceso y el derecho a la defensa a que fue sometido el acto administrativo antes mencionado.
Invoca los artículos 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también cita textualmente lo concerniente al derecho del trabajo y el deber de trabajar plasmado en la Declaración Universal de los Derecho Humanos y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre respectivamente, lo cual dice que le son aplicables a su persona, como natural de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, ser venezolano, tiene derecho al trabajo, le corresponde la noción social del trabajo, la irrenunciabilidad y progresividad de los derechos laborales.
Aduce que, la Directora de Recursos Humanos Encargada por Delegación del Fiscal General de la República, argumenta en la Resolución N° 699, que la abrupta interrupción de las funciones como Fiscal Provisorio de su persona, del Ministerio Público corresponde a una remoción y retiro, debido a que para ingresar a la carrera en esa institución se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición, previsto y sancionado en el artículo 9 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Manifiesta que, a su juicio el acto es nulo de nulidad absoluta y así solicita sea declarado, en razón de que en su caso en particular, en ninguno de los cargos que desempeñó en sus quince (15) años dentro del Ministerio Público, se haya aperturado concurso de credenciales, ello violatorio del artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Reitera que, la causal invocada para su remoción y retiro no es imputable a su persona ya que es preciso señalar que para la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, desde la fecha de su ingreso hasta la fecha de remoción el día 27 de septiembre de 2017, no se aperturaron concursos de oposición, indicando cargos a proveerse mediante concursos, ni mucho menos fue convocado a ser evaluado por comisión alguna designada por ella o el Fiscal General de la República.
Comenta que, el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público impone una obligación al ciudadano Fiscal General de la República de convocar al concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos de Fiscales del Ministerio Público y sus suplentes, en el cual deben participar incluso aquellos fiscales designados previamente sin cumplir tal requerimiento, hecho este que supone una carga debe ser cumplida por el organismo recurrido por medio de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, el cual es su criterio, es la encargada de cumplir con cada una de las fases del concurso de oposición, conforme a lo señalado en el artículo 3 de las Normas del Concurso de Credenciales y de Oposición para el Ingreso a la Carrera Fiscal.
Deduce que, el concurso no se produce por un simple y único llamado a concursar, por el contrario, el mismo opera como un sistema que contiene y proyecta tanto planes o programas de formación, con una duración o periodo, así que la verificación y realización del concurso público de oposición, al constituir un mandato constitucional, el Ministerio Público debió dar inicio al mismo, a los fines que pudiera optar a la titularidad del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, conforme a la Constitución y a la Ley Orgánica del Ministerio Público, hecho éste que en modo alguno desconoce las fases que componen el referido mecanismo de ingreso.
Que, el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público prevé la designación de Fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos, hasta que se realice el respectivo concurso de oposición, lo que denota el derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, lo cual insiste el accionante que supone una carga que debe ser cumplida por el organismo recurrido por medio de la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, lo cual afianza este criterio conforme a lo establecido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, caso: Fiscalía General de la República.
Indica que, no justifica el contenido de la Resolución ya que durante el periodo transcurrido desde el 01 de abril de 2002 fecha en la cual ingresó al Ministerio Público con el cargo de Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, hasta el 27 de septiembre de 2017, fecha en la cual fue notificado de su remoción y retiro como Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Anzoátegui, jamás y nunca fue convocado concurso de credenciales y de oposición para ingresar a la carrera fiscal en lo que corresponde al Estado Anzoátegui, no se abrió concurso público de credenciales y de oposición para ocupar el cargo de Fiscal del Ministerio Público en alguna de las Fiscalías pertenecientes a la jurisdicción del Estado Anzoátegui, donde ha venido ejerciendo el cargo de Fiscal Provisorio, por quienes ocuparon el cargo de Fiscales Generales de la República, pues a ellos a quienes les corresponde atendiendo las normas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público, las normas de Estatuto que rigen el personal del Ministerio Público y en la normativa Interna que al efecto dicten el o la Fiscal General de la República, convocar al concurso público de credenciales y oposiciones por tanto no se puede imputar a su persona la omisión de participar en concurso público de credenciales y de oposición para optar al cargo de Fiscal del Ministerio Público, pues no depende de tal participación.
Continua alegando que, si bien es cierto que al ser personal de libre nombramiento y remoción, más no así en el Estatuto que Rige al Personal del Ministerio Público, puede ser retirado de las labores en el Ministerio Público, no es menos cierto que debe existir una razón, hecho o circunstancia que justifique la decisión tomada en forma lógica y fehaciente, y en el caso particular al contenido de los dispositivos legales previstos en los artículos 7, 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, produce los efectos del artículo 19 ejusdem y así solicita sea declarado.
Mantiene el argumento que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 del Estatuto que rige al Personal del Ministerio Público, el cargo de Fiscal del Ministerio Público el cual venía desempeñando ininterrumpidamente por más de 15 años, 05 meses y 27 días, desde el 01 de abril de 2002, cuando fue designado por el entonces Fiscal General de la República Dr. Julian Isaías Rodríguez como Fiscal Provisorio para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, hasta el día 27 de septiembre de 2017, cuando fue notificado por la persona designada por el Fiscal Superior del Estado de su remoción y retiro como Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público, no es considerado de libre nombramiento y remoción.
Seguidamente, el querellante, solicita sea declarado mandamiento de AMPARO CAUTELAR a su favor, ante la evidente materialización del fumus boni iuris constitucional derivado de los derechos señalados y el consecuente periculum in damni manifestado en la imposibilidad de realizar el concurso, así como el daño patrimonial y profesional que causa el acto administrativo impugnado, al dejar de percibir sus beneficios socio económicos a los cuales tiene derecho como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por ello solicita sea declarada con lugar y como consecuencia, se SUSPENDAN los efectos del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 699 de fecha 25 de septiembre de 2017, ordenándose su reincorporación al cargo antes señalado.
Por último, solicita que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar sea declarado CON LUGAR en la definitiva, se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución N° 699 de fecha 25 de septiembre de 2017, ordenando la reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con el pago de la remuneración y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir durante la separación del cargo; así como los pagos de los bonos de complemente salarial acordados por el Ministerio Público para los funcionarios de igual categoría tales como: bono vacacional, aguinaldos, bonos especiales acordados, bono de evaluación y cualquier otro beneficio laboral como aumentos de sueldo y otras variaciones que se hayan experimentado en cuanto a la prima de profesionalización y prima de antigüedad correspondiente.

III
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ DANIEL PÉREZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.276.416, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.373, actuando en defensa de sus derechos e intereses, contra el MINISTERIO PÚBLICO y se observa que en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública y visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte querellante y el MINISTERIO PÚBLICO y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD

Ahora bien, establecida como ha sido la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin revisar la causal de caducidad a tenor de lo estableció en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de agosto de 2011 caso: Luís Germán Marcano) y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ DANIEL PÉREZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.276.416, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.373, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
En consecuencia, se ordena citar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de QUINCE (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, previo cumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 93 y 94 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lapso que se computará por días de despacho anexándole copia certificada del escrito libelar, sus anexos y del presente auto. En aras de la celeridad procesal, se le solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presente ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del plazo de quince (15) días contados a partir de su citación, todo de conformidad en lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otra parte, se ordena notificar al FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA, a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, acompañándole copias certificadas del escrito libelar y del auto de admisión. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ente querellado deberá consignar el expediente administrativo del querellante, el cual deberá ser remitido debidamente certificado y foliado en orden cronológico y consecutivo.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexarán a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado por escrito los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.
V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señala:
“(…) Articulo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.

La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el Juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de los amparos cautelares invocadas con el fin de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.(…)” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).

A tal efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido un criterio pacífico y reiterado a este particular indicando que el Juez, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio por parte del solicitante presuntamente agraviado, sino que debe ser desplegada una argumentación precisa que conlleve a la acreditación de hechos concretos, de los cuales nazca la convicción de que existe o es inminente un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante, y que además, sea evidente la posibilidad de que el fallo definitivo sea inocuo en cuanto a sus efectos, al no ser posible revertir los daños causados por la actuación presuntamente violatoria de los derechos y garantías constitucionales una vez transcurrido el juicio.
Ahora bien, en el caso de autos, quien aquí decide observa que la parte accionante alega la violación de sus derechos constitucionales, tales como, el derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de legalidad constitucional, respecto a la convocatoria y celebración del concurso de oposición correspondiente, manifestando su imposibilidad, así como el daño patrimonial y profesional que causó el acto administrativo hoy impugnado, al dejar de percibir sus beneficios socio económicos a los cuales tenía derecho como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, más sin embargo, no efectuó ninguna actividad alegatoria o probatoria tendiente a crear la convicción en esta Juzgadora, de que presuntamente existen elementos suficientes para determinar una posible violación de derechos de rango constitucional, o la proximidad e inminencia de su violación, por cuanto no se evidencian cuales son los presuntos vicios de inconstitucionalidad de que adolece el acto administrativo, ni se denota con claridad la urgencia con la que debe ser resuelta la presente pretensión cautelar, ya que la Administración hasta ahora, según se desprende de los autos, no ha realizado alguna otra actividad de carácter extraordinario que vulnere o amenace de violación la vida, la salud, el derecho al trabajo, entre otros derechos que ameriten el otorgamiento de la protección cautelar por la vía del amparo cautelar; es por ello que este Tribunal considera IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada en la presente causa. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer en primer grado de Jurisdicción el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ DANIEL PÉREZ ROMERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.276.416, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.373.
SEGUNDO: ADMITE el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar interpuesto.
TERCERO: IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada.
CUARTO: ORDENA CITAR al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a lo cual se le anexara copia certificada del escrito libelar así como sus anexos.
QUINTO: ORDENA NOTIFICAR al MINISTERIO PÚBLICO, a los fines de informarle de la admisión de la presente querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, acompañándole copias certificadas del escrito libelar y del auto de admisión.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.-
LA JUEZA SUPLENTE,

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (02:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. ¬¬¬048-18, Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. Nº 3032-18/GSP/EECS.-