TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, siete (07) de Febrero de dos mil diecisiete 2.018
207º y 158º

PARTE RECURRENTE: MYRYAM ALEXANDRA MONTENEGRO DE CONTRERAS, venezolana titular de la cedula de identidad N° 12.970.139.
APODERADA JUDICIAL: Abogadas LUZ MARINA MOLINA, DINORATT PEREIRA MEDINA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.711 y 48.927, respectivamente.
PARTE CONTRA RECURRENTE: FREDDY ALEJANDRO CONTRERAS VARGAS, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-10.330.949.
ABOGADOS ASISTENTES: Abogados RAFAEL MORENO, JOSE QUINTERO ORTIZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 108.606, 108.688.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
Conoce esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación, formulado por las Abogadas Luz Marina Molina y Dinoratt Pereira Medina, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.711 y 48.927 respectivamente, actuando en representación de la ciudadana MYRYAM ALEXANDRA MONTENEGRO DE CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.970.139, contra la sentencia de fecha veintitrés (23) de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, sede Barquisimeto.

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto.

Ahora, estando dentro de la oportunidad legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
II
ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha veintisiete (27) de Junio de 2016, se realiza la declinatoria de competencia por obligación de manutención, en el asunto signado con el alfanumérico KP02-V-2015-0002462. Folios ocho (08) y nueve (09) del asunto principal de divorcio.

En fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2016, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas Y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida homologa el acuerdo celebrado entre los ciudadanos MYRIAM ALEXANDRA MONTENEGRO y FREDDY ALEJANDRO CONTRERAS VARGAS. Folios ciento uno (101) al ciento dos (102) del asunto principal de divorcio.
En fecha veinte (20) de Enero de 2017, en el asunto principal signado con el alfanumérico KP02-V-2016-003340, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Mérida remite la causa por declinatoria de competencia al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Lara sede Barquisimeto. Folio noventa (90) Pieza I.
En fecha veinticuatro (24) de Mayo de 2017, se realiza la audiencia de mediación mediante el cual los ciudadanos MYRIAM ALEXDRA MONTENEGRO y ALEJANDRO CONTRERAS VARGAS padre y madre de Los niños VALESKA ALEJANDRA y ALEJANDRO ANDRES acuerdan la obligación de manutención, y se acuerda dar cumplimiento a la sentencia de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2016 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida. Folio ciento cincuenta y cinco (155) al ciento cincuenta y seis (156) Pieza I.
En fecha treinta (30) de Junio de 2017, se celebra la audiencia de sustanciación. Folios seiscientos noventa y nueve (699) al setecientos cinco (705) Pieza IV.
En fecha diez (10) de Julio de 2017, es ratificada la competencia territorial para conocer el asunto de Divorcio Contencioso, instaurado por la ciudadana MYRIAM ALEXANDRA MONTENEGRO, en contra del ciudadano FREDDY ALEJANDRO CONTRERAS VARGAS, en beneficio de los niños VALESKA ALEJANDRA Y ALEJANDRO ANDRES, competencia declarada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con fundamento en lo establecido en el artículo 453 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes y el Articulo 754 del Código Procesal Civil ,el cual establece competencia por el territorio en el lugar donde residen los niños, excepto en las casos de divorcio. Folio setecientos seis (706) al setecientos ocho (708). Pieza IV.
En fecha once (11) de Octubre de 2017, se realiza el informe psicológico de los niños, Folios setecientos cincuenta y tres (753) al setecientos cincuenta y seis (756) Pieza IV.
En este mismo orden del iter procesal, se observa que en el cuaderno de medidas cautelares (custodia), signado con el alfanumérico KH0U-X-2017-000118, constan las siguientes actuaciones:

En fecha veinticuatro (24) de Mayo de 2017, se escucha la opinión de los niños cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, mediante la cual manifiestan que desean vivir con su padre en Barquisimeto. Folio ciento cincuenta y siete (157) al ciento cincuenta y nueve (159).

En fecha veinticinco (25) de Mayo de 2017, se dicta medida provisional de custodia a favor del padre en virtud del interés superior del niño, ya que fueron separados abruptamente del entorno familiar. Folio uno (01) al cuatro (04).

En fecha Primero (01) de junio 2017, la recurrente se opone a la medida. Folios catorce (14) y quince (15).

En fecha ocho (08) de junio de 2017, se da inició la celebración de la audiencia de oposición de medidas, la cual se prolongó para el día 14 de junio de 2017, luego para el día 29 de septiembre de 2017, seguidamente se dio continuidad a la audiencia de oposición, y fue diferido el dispositivo del fallo para el día 13 de octubre de 2017, mediante el cual se declara SIN LUGAR la oposición a la medida provisional de custodia.

En fecha 23 de octubre de 2017, se publicó el fallo en extenso en el cual se declara SIN LUGAR la oposición a la medida de custodia dictada en fecha 25 de mayo de 2017.

En fecha catorce (14) de diciembre de 2017, se recibió el Recurso de Apelación, constante de una pieza (01) de cuarenta y nueve (49) folios útiles en este Juzgado Superior, y en la misma fecha se le dio entrada al mismo.

En fecha ocho (08) de Enero de 2018, se procedió a fijar la oportunidad de la audiencia de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha veintitrés (23) de Enero de 2018, se fija la oportunidad para oír la opinión del niño y la adolescente, solicitud planteada en el escrito de formalización, para el día jueves veinticinco (25) de enero de 2018.

En fecha veinticinco (25) de enero de 2018, se deja expresa constancia que el día veinticuatro (24) de enero de 2018, venció el lapso para que la parte contra recurrente ciudadano FREDDY ALEJANDRO CONTRERAS VARGAS, presentara el escrito de contestación del presente Recurso de Apelación.

En fecha veinticinco (25) de enero de 2018, siendo la fecha y hora fijada para llevar a cabo oír la opinión de los beneficiarios de autos, se deja constancia que no fue posible oír a los mismos ya que no asistieron al Tribunal.

En fecha veinticinco (25) de enero de 2018, se realiza la audiencia de apelación previamente fijada, conforme lo señala el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha veinticinco (25) de enero de 2018, se difirió el dispositivo del fallo para el día treinta y uno 31 de enero de 2018.

En fecha treinta y uno (31) de enero de 2018, este Tribunal Superior, dicta el dispositivo del fallo, declarando sin lugar el recurso de apelación formulado.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Consta en actas que una vez sustanciada la causa, que la a quo dictó sentencia en fecha diecinueve (19) de septiembre de 2017, de la cual se puede observar un extracto de la misma:

(…)Ahora bien, con respecto al alegato de suposición falsa, relativo a que los padres no habían establecido acuerdos sobre la custodia, efectivamente ante los Tribunales de Mérida, se discutió la Obligación de Manutención y Régimen de convivencia Familiar, expresamente no se resolvió el ejercicio de la custodia, obviamente se infiere que la custodia va a ser ejercida por la madre, tampoco se discutió el cambio de Residencia, por cuanto no consta acuerdo homologado o sentencia que establezca el lugar de residencia de los niños en el Estado Mérida. No obstante a eso, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, en las instituciones familiares derivadas del ejercicio de la Patria Potestad, no opera la cosa juzgada formal, por cuanto estas instituciones son revisables siempre y cuando se modifiquen las circunstancias, es por ello que aun existiendo acuerdos homologados. Estos pueden ser modificables, siempre cuando se modifiquen los supuestos y en interés superior de los niños. A y en interés superior de los niños. Así lo establece el artículo 351, 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescente.
Con respecto a la competencia territorial de este Tribunal en el asunto principal de Divorcio, mediante cuestión formal la parte actora alego la incompetencia territorial con respecto a las instituciones familiares, alegando que le hecho que se haya recibido el asunto principal de divorcio por declinatoria de competencia de los Tribunales de Mérida, no quiere decir que esto implique obligatoriamente la revisión de las instituciones familiares pues en todo caso, debe resolverse en el domicilio que corresponde a los niños: a cuya cuestión formal alegada, mediante sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal de fecha 10 de julio del año 2017, este Tribunal declaro su propia competencia para conocer del asunto de divorcio en que se estableció que la Juez especializado que conoce del asunto de Divorcio, conforme lo señala el artículo 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, que por no existir una sentencia parcial o limitada en los juicios en los divorcios y las instituciones familiares que deben observar en este sentido el alegato de incompetencia ya que este tribunal hizo pronunciamiento al respecto a la opinión de los beneficiarios comparecieron en fecha 24 de mayo de 2017 a emitir su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quienes manifiestan que se sienten mejor y mas tranquilos, quienes manifestaron de manera espontánea y reiterada su deseo de vivir con su padre en Barquisimeto. Posteriormente, en fecha 29 de Septiembre de 2017, comparecieron nuevamente en fecha 29 de Septiembre, quienes mas tranquilos y sernos nuevamente ratificaron ante quien juzga su deseo de estar en la cuidad de Barquisimeto, que se sienten bien en esta ciudad de Barquisimeto, que no existe problemas para ver a su mamá a su familia materna; el niño además manifestó extrañar su colegio en Mérida, pero luego de conversar con él y precisar su deseo de estudiar en Mérida, viviendo con su mamá, a lo que el niño con una sonrisa y temeroso contesto “No sé” , se denota de su opiniones que los niños extrañan a su madre, pero son contestes con respecto al tema del lugar de residencia.
De la necesidad de equilibro entre los derechos y garantías de los niños VALESKA ALEJANDRA Y ALEJANDRO ANDRES CONTRERAS MONTENEGRO y sus deberes, considera que el derecho a ser criados en un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad y respeto reciproco, el cual según las opiniones de los niños me ha venido garantizando, un ambiente de afecto, seguridad y respeto entre ambos padres.
En consecuencia, vista la opinión de los niños, determinado su interés superior, con las pruebas acordadas para dilucidar la presente oposición, lo procedente es declara sin lugar la oposición formulada y mantener la medida
…Omisiss..
Es como también mantener el Régimen de Convivencia Familiar a Favor de los niños y la madre Y ASI SE ESTBLECE. (…)

IV
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En fecha diecisiete (17) de enero de 2018, se recibió ante la secretaria de este Tribunal, escrito de formalización del presente recurso de apelación por parte de las Abogadas. LUZ MARINA MOLINA y DINORATT PEREIRA MEDINA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.711 y 48.927, apoderadas judiciales de la ciudadana MYRYAM ALEXANDRA MONTENEGRO DE CONTRERAS; mediante el cual entre otras cosas expone lo siguiente:

(…) VICIOS QUE ACARREAN LA NULIDAD DE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.
La Sentencia que acuerda la Medida Provisional de Custodia de fecha 23 de octubre de 2017, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por las razones de derecho que a continuación exponemos:
1.-) Violación del Debido Proceso y del Derecho a la Defensa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al tramitar una causa de responsabilidad en la crianza (Custodia) solicitada por el progenitor sin indicarle que para tal solicitud, debió instaurar una demanda ante el tribunal competente, de conformidad con el Articulo 359 de la LOPNNA por tratarse de uno de los asuntos establecidos en el Articulo 177de laLOPNNA(…)
2.)La falta de apreciación y valoración de pruebas promovidas y evacuadas en la incidencia, produce el vicio de silencio de prueba contemplado en el Articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuando el juzgador no señala cual es el convencimiento que cada medio probatorio aportado al proceso, es decir, no menciona ni les confiere valor probatorio al existente como lo es el Informe Social practicado a nuestra representadapor el Equipo Multidisciplinario del Tribunal del Tribunal de Protección de niños, niñas y adolescentes del Estado Mérida, no dice que medios de prueba la llevan al convencimiento para decretar la Medida, no dice que quedo probado sino que por el contrario dice textualmente que presume, entonces nos encontramos ante un silencio de pruebas que acarrea la NULIDAD DE LA SENTENCIA, de conformidad con lo establecido en el Artículo 452 de la LOPNNA y 509 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que, cursando en autos 1.-) Informe Social debidamente elaborado por el Equipo Multidisciplinario del circuito judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Mérida, 2.-)copia aun cuando simple de las actuaciones llevadas por la Fiscalía del Ministerio Publico con ocasión a una denuncia de Violencia de Genero, no valoro tan siquiera como un indicio dicha declaraciones, (…).
3.-)Violento el principio sobre iniciativay límites de la decisión, Articulo 450literal H de la LOPNNA, al no atenerse a lo alegado y probado en autos,pues se desprende claramente de los autos, que el beneficiario de la medida no probo ninguna de las circunstancia alegada en los autos, sino que, baso su decisión en el solo dicho del progenitor y el juez teniendo la posibilidad de ordenar las evaluaciones psicológicas necesarias a los beneficiarios y a los progenitores no las ordeno, a pesar de que el trámite de la incidencia duro cinco(5) meses, (…) 4.-) por la errónea y falsa interpretación que el juzgado de primera instancia da al principio del INTERES SUSPERIOR DEL NIÑO, al considerar: que si bien es cierto, y el intereses superior del adolescente y niño en autos está en la presencia constante, afectiva y permanentemente de ambos padres, no menos cierto es que, una errónea interpretación del principio de Interés Superior del Niño justifique se desconozcan los derechos constitucionales de uno de los progenitores (…)
5.-) Violación al Derecho del Juez Natural y de la Seguridad Jurídica, los cuales según los establecido en el artículo 453 de la LOPNNA, el niño y la adolescente de autos, tienen su residencia en la cuidad de Mérida para el momento de la interposición de la demanda de divorcio, y sobre el establecimiento de mutuo acuerdo de los padres de las Instituciones Familiares de Obligación de Manutención y Convivencia Familiar, las cuales habían sido decidi9das en fecha 28 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Estado Mérida, estableciendo expresamente la norma contenida al artículo 359 de la LOPNNA, (…)
…Omisis…
y para reforzar el carácter de orden público, invocamos la norma contenida en el Artículo 12 de la LOPNNA que estatuye que: “los derechos y garantías de los niños y niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en esta ley, son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: De orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí; intransigibles”, así pues, que la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, hoy apelada, trasgrede normas de estricto orden público cuando, resuelve una situación jurídica que debe tramitarse ante el juez natural y mediante un procedimiento previamente establecido en la ley tal como lo establece el Artículo 177 de la LOPNNA con fundamento en el Articulo 359 ejusdem. Si el juez tiene amplias facultades para dictar medidas que tiendan a proteger derechos amenazados de violación, no está autorizado para actuar fuera que tiendan a proteger derechos amenazados de violación, no está autorizado para actuar fuera de las normas legalmente establecidas, por cuanto violenta el orden público legal y constitucional(…)

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Juzgadora, considera relevante e importante destacar que con ocasión a la denuncia, de violación al debido proceso y al derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo relativo a la denuncia del punto 5, violación al derecho del Juez natural y de la seguridad jurídica, según lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, debe entenderse como debido proceso un principio jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al Juez, asimismo en cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa como no es otra cosa que las garantías constitucionales procesales que abarca una efectiva y real tutela jurídica, estando consagrada expresamente por el legislador en el artículo 49, ordinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley”.

En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 24 de enero de 2000 señaló:

“La violación al derecho de defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, se le prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que lo afecten”.

El artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, por su parte, señala:

“Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género. (Negrilla y resaltado propio)

Por otra parte, la norma contenida en los artículos 24 y 26 Constitucionales, son coincidentes en cuanto al derecho que tienen todas las personas de acceso a los órganos de administración de justicia, así como a obtener la tutela efectiva de los mismos en el ejercicio de sus derechos e intereses, es decir, no sólo el simple acceso al aparato judicial sino el derecho a una decisión sobre el fondo del asunto y a que la misma sea ejecutable, para lo cual se requiere que el pronunciamiento dictado no sea jurídicamente erróneo, que sea motivado, congruente con la pretensión deducida. (Resaltado del Tribunal).

No obstante del análisis del iter procesal, se desprende que el presente asunto se inicia por una demanda de divorcio, y en fecha diez (10) de julio de 2017, es ratificada la competencia territorial para conocer el asunto de Divorcio Contencioso, instaurado por la ciudadana MYRIAM ALEXANDRA MONTENEGRO, en contra del ciudadano FREDDY ALEJANDRO CONTRERAS VARGAS, el cual llega a éste Circuito Judicial de Protección por declinatoria competencia declarada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, de conformidad con lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, y lo establecido en el Articulo 754 del Código Procesal Civil, el cual establece competencia por el territorio en el lugar donde residen los niños, con excepción en las casos de divorcio.
En este sentido es menester resaltar, que en fecha 10 de Julio de 2017, la jueza a quo mediante sentencia interlocutoria declaró su propia competencia, la cual solamente es impugnable mediante solicitud de regulación de competencia, dado a estas consideraciones se desprende que no hubo violación al debido proceso, al Juez natural. Y así se destaca.
Asimismo es de hacer notar, que con ocasión al derecho a la defensa, la parte recurrente representada judicialmente por las abogadas LUZ MARINA MOLINA, DINORATT PEREIRA MEDINA, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.711 y 48.927, se ha hecho parte en el proceso, prueba de ello en el iter procesal se verifica que la parte recurrente asistió a la audiencia de sustanciación, folios seiscientos noventa y nueve (699) al setecientos cinco (705) pieza IV, asunto principal de divorcio, y en fecha siete (07) de junio 2017, la recurrente se opone a la medida provisional de custodia dictada a favor del padre, (folios catorce (14) y quince (15), así como ha hecho uso de los mecanismo de ley, como los recursos ordinarios, por lo que se observa que no ha habido violación al derecho a la defensa.
En este mismo orden de ideas, en lo relativo a la denuncia de falta de apreciación y valoración de pruebas promovidas y evacuadas en la incidencia, esta Juzgadora, debe señalar que si bien es cierto, la a quo no valoró o desestimó el informe social practicado a la recurrente por el equipo multidisciplinario del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes del estado Mérida, con el mismo se demuestra que en efecto la ciudadana MYRIAM ALEXANDRA MONTENEGRO, reside en la ciudad de Mérida, vive en condiciones aptas de habitabilidad entre otros aspectos, siendo que en el caso en particular fue desestimado, toda vez que no era necesario para la decisión tomada, ya que la jueza de primera instancia, tomó en cuenta la opinión de los niños, determinado su interés superior, dado a la afectación emocional de ansiedad y temor de los mismo y su deseo de vivir con su padre.

En cuanto a la copia simple de las actuaciones llevadas por la fiscalía del Ministerio Publico con ocasión a una denuncia de violencia de género, alega la recurrente, que la a quo no valoró tan siquiera como un indicio dicha declaraciones, es importante señalar que dichas declaraciones no guardan relación con el tema decidemdun, siendo además que son unas declaraciones de data del año 2006 y en el presente asunto la a quo, dado al principio de inmediación y el derecho a ser oídos los niños, los mismos fueron escuchados por la juzgadora de primera instancia, quienes ansiosos y con nerviosismo (como se señala), manifestaron querer vivir con su padre en la ciudad de Barquisimeto, siendo que dicho medio de prueba no era fundamental, ni pertinente a los fines de la decisión correspondiente.

En otro contexto, en cuanto a la denuncia por la errónea y falsa interpretación que el Juzgado de Primera Instancia da al principio del interés superior del niño, es de gran relevancia efectuar un análisis exhaustivo e interpretativo, de dicho interés superior del niño, niña y adolescente, y a tales efectos el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece: “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”.

Bajo este mismo contexto, esta Juzgadora, cita criterio de la sala social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 207 de fecha 23 de marzo de 2.017, Caso: Demanda de nulidad de actas de asambleas interpuesta por JERYMAR ESTUPIÑÁN ANDRADE contra PRODUCTOS LÁCTEOS PALMIANDINO C.A. y AGROPECUARIA PALMI YORDÁN C.A, dicha sentencia acoge el criterio de la Sala Constitucional sobre lo que debe entenderse por interés superior del niño, niña o adolescente, y entre otros aspecto se cita:
(…)“En relación con el interés superior del niño, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1917 del 14 de julio de 2003 (caso: José Fernando Coromoto Angulo y otra) estableció:
“El concepto ‘interés superior del niño’ constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ‘…conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.’(…)
(…)el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.(…) (Negrilla y resaltado propio).
(…) Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente (…). (Negrilla y resaltado propio).
Así las cosas atendiendo al criterio jurisprudencial, acerca de lo que debe entenderse por interés superior del niño, niña o adolescente, como principio de interpretación de las normas de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente, cabe destacar que en el caso de marras aplicar dicho interés en virtud de la decisión adoptada por la a quo de declarar sin lugar la oposición a la medida provisional de Custodia, formulada por la ciudadana Myriam Montenegro en el juicio principal de divorcio contencioso, no va en contra de los derechos de la mencionada ciudadana. Y así se destaca.
De acuerdo a lo expuesto, la a quo como garante de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes y en consideración al interés superior del niño, niña y adolescente al encontrarse directamente interrelacionada la presente demanda de divorcio, con los derechos de los niños en lo atinente a la responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, siendo tales instituciones materia de orden público de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera quien aquí decide que existen normas con las cuales no sólo se protege al niño, niña y/o adolescentes, sino que se les garantiza en todo momento el bienestar y el interés superior del que debe gozar y disfrutar todo niño, niña o adolescente por ser considerados sujetos plenos de derechos, no aplicar estas normas sería ir en contra de los deberes y derechos que a éstos correspondan, por cuanto lo decidido por la a quo no es violatorio de normas constitucionales, pues, en todo momento lo que se ha perseguido es proteger a los niños de auto, garantizándoles su Interés Superior, en acatamiento a lo establecido en el artículo 8 ejusdem y 78 de la carta magna. Y así se destaca.
En este mismo orden de ideas, de igual manera resulta importante destacar, que como quiera que en el presente asunto las instituciones familiares (responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar), que afectan directamente los intereses de los niños, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra una protección especial e integral a favor de los niños, niñas y adolescentes, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y en condiciones dignas. Esta protección por parte del Estado implica el compromiso de brindarles protección tanto en lo social como en lo jurídico.
Así las cosas, analizadas como han sido las actuaciones en el presente asunto, observa este Tribunal Superior, que la parte recurrente ejerce recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha veintitrés (23) de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto, la cual declaró sin lugar la oposición de medida provisional de custodia, formulada por la ciudadana Myriam Alexandra Montenegro de Contreras, siendo de igual manera importante y hacer hincapiés que la a quo atendió al interés superior de los niños, en una situación concreta fáctica mediante la cual apreció los supuestos necesarios, a fin de garantizarles el buen desarrollo tanto psíquico y emocional a los niños, como quiera que consta resultado del informe realizado por la funcionaria adscrita a este del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes arrojo como resultado:
Informe psicológico:
(…) Los niños relatan que fueron engañados, sacados de madrugada sin aviso. Caen en un periodo de confusión y tristeza porque la separación fue inesperada, la madre no les converso los planes que tenía y en forma unilateral, sin que el padre y la familia decidiera les aísla, sin teléfonos.
La adolescente manifiesta tener muchas diferencias con su madre, discuten, reclamos inconscientes más sin embargo la reciben y pasan los días juntos.
Hay un fondo de tristeza en la adolescencia, no se siente comprendida por la madre y visualiza que ella “le critica lo que ella misma hace”. Reconoce que hay un reclamo profundo por lo que les hizo como familia y como hijos, la indiferencia que realizaba para que su papa no los consiguiera y ella sentirse atada indefensa física y psicológicamente.
El niño está bloqueado psicológicamente, empieza una descripción de los hechos pero sin entrar en emociones ni sentimientos. Mantenía la esperanza de que su padre los venía a buscar. Empezó a sentir que algo no estaba bien pero la madre no les comunico.
El niño ama a su mama. Pero dice que prefiere vivir con su padre a quien define como cariñoso, responsable, amoroso y que le da seguridad (…).

Siguiendo este orden de ideas, en lo relativo a la denuncia, de la violación al principio sobre iniciativa y límites de la decisión, articulo 450 literal H de la LOPNNA, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, esta juzgadora observa que con claridad en la recurrida la a quo hizo un análisis argumentativo de la decisión, siendo que hace mención que de los hechos narrados en el presente asunto, evidenció el padre ciudadano FREDDY ALEJANDRO CONTRERAS VARGAS ha garantizado a sus hijos, un equilibrio entre los derechos y deberes de los mismos, por lo que la a quo consideró que el derecho a ser criados en un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad respeto reciproco, garantizar el desarrollo integral de los beneficiarios, aunado a ello es importante destacar la opinión de los niños, al manifestar querer vivir con su padre, quienes poseen una edad y madurez, para emitir una opinión sobre con quien se sienten mejor y más tranquilos, asimismo basó su decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, compartiendo dicho criterio quien aquí decide en virtud de ser lo más favorable para los niños de auto, en tal sentido, se observa que la decisión recurrida, es exhaustiva en cuanto al petitorio de las partes, contiene los fundamentos de hecho y de derecho en cuanto a la medida de custodia otorgada provisionalmente al padre, valorando con preeminencia el interés superior de los infantes, con conocimiento directo e inmediato de sus opiniones, lo cual valoró por encima de cualquier otro medio de prueba anterior, siendo así se observa con ello que no hay violación al principio supra indicado. Y así se destaca.

En virtud de todas las consideraciones supra señaladas se procede a emitir el siguiente pronunciamiento:

VI
DECISION

Este Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación incoado por las Abogadas Luz Marina Molina y Dinoratt Pereira Medina, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 59.711 y 48.927 respectivamente, actuando en representación de la ciudadana MYRYAM ALEXANDRA MONTENEGRO DE CONTRERAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 12.970.139, contra la sentencia dictada de fecha veintitrés (23) de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, sede Barquisimeto.

En consecuencia: Se confirma el fallo recurrido.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en los archivos del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.

Dada firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los siete (07) días del mes de febrero de 2.018, años 207º y 158º.

LA JUEZA SUPERIORA
ABG. WUILEYDI SALAS ESCALONA

LA SECRETARIA
ABG. DIANA BALLESTEROS DAM

En la misma fecha se publicó a las 1:45 horas de la tarde, registrada bajo el Nº 013-2018.

LA SECRETARIA
ABG. DIANA BALLESTEROS DAM