TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA ÚNICA DE LA CORTE DE APELACIONES EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, 19 de febrero de 2018.
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2015-002920
ASUNTO: KP01-R-2016-000591
JUEZA PONENTE: Abogada MILENA DEL CARMEN FREÍTEZ GUTIÉRREZ.

En fecha 12 de enero de 2018, se recibió el presente recurso por ante esta Corte de Apelaciones, con motivo de la apelación de sentencia, conforme al artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, interpuesto por el abogado REYNALDO GÓMEZ, Defensor Público Cuarto con competencia en Violencia contra la mujer del estado Lara, actuando como defensor del ciudadano JOSÉ RAMÓN SALAS GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° (...), en contra de la sentencia CONDENATORIA por admisión de los hechos, dictada el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, en fecha 09 de noviembre de 2016, mediante la cual se condena a cumplir la pena de doce (12) años y tres (3) meses y diez (10) días de prisión por la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En fecha 23 de enero de 2018, esta Sala Única admitió el presente recurso de apelación por cuanto cumple con los requisitos establecidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia esta Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia fijó la realización de la audiencia oral.
En 29 de enero de 2018, constituida la Corte de Apelaciones en la sala de audiencias tuvo lugar la celebración de la audiencia oral de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, donde las partes expusieron sus alegatos.
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En tal sentido se observa que riela a las presentes actuaciones escrito de apelación mediante el cual el recurrente fundamenta su escrito recursivo bajo los siguientes términos:
(…Omissis…)
“ (…) III DE LOS FUNDAMENTOS DE FONDO DEL RECURSO
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 51:
“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario publico (Sic) o funcionaria publica (Sic) sobre los asuntos que sean de la competencia de estos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituido del cargo respectivo.”
(…Omissis…)
En el desarrollo de la Audiencia Preliminar este Defensor Publico (Sic) advierte al Tribunal al Solicitar la Nulidad de la acusación Fiscal por evidenciar que no constaba resultas de la practica (Sic) de la Experticia Morfológica solicitada como practicas de diligencias el día del acto de imputación fiscal lo cual era de suma importancia para esta defensa técnica comprobar si la edad física corresponde a la edad cronológica de la presunta victima (Sic) de este asunto. Se observa que el Ministerio Publico (Sic) no cumplió con lo establecido en el articulo (Sic) 287 del Código Orgánico Procesal Penal dejando a este defensor en un estado de indefensión porque incluso no se evidencia que exista el pronunciamiento por escrito y notificado a este defensor publico (Sic) en caso de negativa. Ahora bien, el ciudadano acusado en el desarrollo de la audiencia preliminar voluntariamente se acoge a la Institución de la Admisión de los Hechos, el Estado Venezolano debe por mandato Constitucional velar porque todos los actos procesales cumplan con su finalidad y este conforme a derecho, pues en caso contrario esta Admisión si bien es voluntaria es una Admisión de Hechos viciada
Establecia (Sic) COUTURE “El proceso es, por si mismo, un instrumento de tutela del derecho. Lo grave, se ha dicho, es que mas (Sic) de una vez el derecho sucumbe ante el proceso y el instrumento de tutela falla en su cometido”. Los derechos sin una efectiva y eficaz tutela no son sino simples derecho de papel. Expresaba además el insigne autor “es menester, entonces, una ley tutelar de las leyes de tutela, una seguridad de que el proceso no aplasta al derecho, tal como se realiza por aplicación del principio de la supremacía de la Constitución sobre ley procesal”. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra una serie de Principios y Garantías fundamentales para todo ser humano que habita el territorio nacional. En tal sentido puedo mencionar entro (Sic) otros y quizás uno de los mas IMPORTANTE y fundamentales: el DERECHO A LA DEFENSA, consagrado en el articulo (Sic) 49.1 de nuestra Carta Magna, en tal sentido los derechos del hombre, entendidos estos en su doble dimensión individual, y social, son aquellos que le son propios a su esencia y naturaleza y que tienden al logro de la libertad y de la dignidad del ser humano. Esta definición haciendo referencia al aspecto individual del ser humano y a su aspecto social (alteridad), enuncia los derechos del hombre como derechos innatos a este, con una tonalidad teológica o finalista constituida por la libertad y la dignidad del ser humano. En materia penal el derecho a la defensa es el que tiene el imputado de oponerse a la pretensión penal de la acusación. Señala SUAREZ (Sic) SANCHEZ (Sic) “que la defensa es el conjunto de garantías, derechos y facultades suficientes para la oposición efectiva a la pretensión penal. De ello se desprende que su finalidad estriba en hacer valer con eficacia, dentro del proceso penal, el también derecho constitucional a la libertad del ciudadano”. El derecho a la defensa es fundamental e imprescindible en un debido proceso, el debido proceso involucra la plenitud del ejercicio del derecho a la defensa.
Tal como lo señala la Sentencia n° 1228-16-05 del Tribunal Supremo de Justicia caso Radames Graterol, así como la Doctrina del Ministerio Público (Sic) N° DCJ-8-1042-2008-49112 Consultoria (Sic) Jurídica, la cual establece las consecuencias de la falta de diligencias por parte del Ministerio Publico (Sic) y Ministerio Publico (Sic) MP.DID-24-08-4196 FECHA 2008-125 consagra la obligación por parte de los fiscales a nivel nacional de prestar un servicio Eficiente (Sic) y Eficaz (Sic).
IV PETITORIO.
Es por todos los fundamentos de hecho y de derecho ya esgrimidos, que esta defensa publica (Sic) en el ejercicio de los derechos que le asisten al ciudadano JOSE (Sic) RAMON (Sic) SALAS GONZALEZ (Sic), Titular de la cedula (Sic) de identidad n° (...), solicita se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada en fecha 09 de Noviembre (Sic) del año 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones (Sic) de Control Audiencias (Sic) y Medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en Violencia Contra La Mujer y se reponga la causa al estado de nueva imputación fiscal y se ordene al Ministerio Publico (Sic) la practica o en su defecto la respectiva notificación sobre la solicitud de la defensa(…) ” (Mayúsculas y negritas del recurrente)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por su parte, el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, al momento de publicar su decisión en fecha 16 de noviembre de 2016, lo hizo en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“ (…)SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACUSACIÓN Y DE LOS MEDIOS DE PRUEBA
(…) Considera que la acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público en fecha 23 de Noviembre (Sic) de 2015 cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con respecto a la solicitud de nulidad de la Acusación hecha de manera verbal en este acto por el Defensor Público, este Tribunal considera, en primer lugar que dicha Solicitud (Sic) es extemporánea, toda vez que el artículo 107 de la Ley de Género, establece que, una vez presentada la acusación y el Tribunal haya fijado audiencia para oír a las partes, antes del vencimiento de dicho plazo, “las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes” (Subrayado del tribunal). Además, esa prueba antropológica solicitada por la defensa, es improcedente e inoficiosa, porque siendo que, así se demuestre con ella que la niña menor de doce años, tenía para el momento de ocurrir los hechos, la apariencia de ser de mayor de edad, es decir más de trece, eso no varía las circunstancias del tipo penal, porque seguirá siendo una niña de doce años y ello no constituye una eximente ni un atenuante de responsabilidad penal para el acusado. Por lo que el Tribunal considera que lo procedente es declararlo sin lugar y así se decide. (…)”

DE LA AUDIENCIA ORAL

Ahora bien, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el día 29 de enero de 2018 se llevo a cabo el acto de audiencia oral donde las partes presentaron sus argumentos de la siguiente manera:

“…SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PÚBLICA ABG. REYNALDO GÓMEZ, QUIEN EXPUSO: “buenas tardes, estando en el lapso legal establecido, de manera breve formulare los alegatos jurídicos de mi apelación, en fecha 14/11/2016, este defensor consigna una apelación en el cual este escrito materializa lo que en efecto el día de la audiencia preliminar informo (Sic) al tribunal, el ciudadano José salas (Sic) asume los hechos el motivo no es la institución de la admisión, sino lo que conlleva el acto de audiencia preliminar, porque este defensor advierte que el día de la imputación la defensa realiza una solicitud que constaba de unas diligencias que eran fundamentales en este caso, para el señor salas (Sic), para materializa el art (Sic) 49 constitucional que nos indica la facultad que tenía José salas (Sic) de disponer de los medios de pruebas necesarios, estos medios de prueba no fueron materializados, pues el ministerio público no respondiendo, entendiendo que es una obligación del ministerio público pronunciarse y hacer entender la solicitud en relación a las diligencias de la defensa, en ese momento se realiza la audiencia y lo hace saber al tribunal el cual no se pronunció en ese momento, entendiendo que lo que es la función como tribunal y el control jurisdiccional de depurar del proceso, de manera que los derechos estén garantizados, pues en este caso no se realizó así, y atentando contra el derecho de la defensa es por lo que apele de la decisión en relación al no pronunciamiento del tribunal de la audiencia preliminar de la solicitud y no tengo conocimiento se (Sic) el Ministerio Público realizo (Sic) un pronunciamiento, es por lo que solicito se retrotraiga a una imputación fiscal y que el ministerio público se pronuncie y se obtenga al ciudadano se le otorgue a la libertad al ciudadano. Es todo. SE LE CEDE LA PALABRA A LA REPRESENTANTE DE LA FISCAL VIGÉSIMA DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. JOSE (Sic) VELASQUEZ (Sic), QUIEN EXPONE: “esta representación fiscal, una vez escuchado los alegatos de la defensa en relación al recurso de apelación interpuesto por una diligencia del ministerio público, solicito se declare inadmisible pues no se ha vulnerado, pues una vez presentada la acusación, el juez de control verifica si se cumplieron los requisitos, el imputado decidió admitir los hechos, gozo de su derecho, y no estamos en presencia de ninguna vulneración es por lo que solicito se niegue la solicitud de la defensa publica (Sic) y proceda por el procedimiento de admisión de los hechos. Es todo. SE LE CONCEDE LA PALABRA AL CIUDADANO JOSÉ RAMÓN SALAS GONZÁLEZ, portador de la cedula de identidad N° (...)QUIEN UNA VEZ IMPUESTO DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL, ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 133 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ASIMISMO DEL ARTICULO 49 NUMERAL 3 Y 5 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTICULO 127 NUMERAL 8 DEL CODIGO (Sic) ORGANICO (Sic) PROCESAL PENAL EXPONE: “buenas tardes, yo solicite con Reynaldo Gómez de una apelación de sentencia y de otros alegatos, no se siguió con el protocolo, yo en mi estado de libertad nunca fui notificado, yo venía a ver qué pasaba con mi caso, nunca me negué a la presentación y reconocí hechos porque el ser humano debe decir la verdad no me puedo negar ante pruebas de la parte acusadora, solicito a ver que (Sic) se puede hacer y a ver qué decisión toman los ciudadanos magistrados.” Es todo. SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PÚBLICA ABG. REYNALDO GÓMEZ A LOS FINES DE QUE CONCLUIR Y PRESENTAR SUS REPLICAS Y QUIEN EXPUSO: “el ministerio público que el ciudadano jose (Sic) salas (Sic) admitió los hechos y que es una figura que es voluntaria y él lo hizo, pero no podemos olvidar que debe ser transparente y que se le haya garantizado los principios constitucionales, la finalidad de las pruebas estamos ante un delito delicado, pero la importancia de las pruebas era que queríamos saber la edad cronológica con la física, entonces allí radicaba la importancia, tenemos muchachas con 12, 14 años y aparentan más. Ahí radicaba la importancia de las pruebas, no se está apelando de la sentencia. Es importante mencionar dos sentencias como la 62 del año 2012 y la 1263 de 8/12/2010 de Carmen Zuleta de Merchán, pues establece que los jueces deben ser cuidadosos, revisando la sentencia en ninguna parte la doctora, convalida hechos y relación de derechos y garantías constitucionales, eso no es mi percepción, la sentencia 1263 el debido proceso en este caso no se cumplió, por eso solicito se declare con lugar y se retrotraiga al estado que el ministerio público se pronuncie sobre la solicitud. Es todo. SE LE CEDE LA PALABRA A LA REPRESENTANTE DE LA FISCAL VIGÉSIMA DEL MINISTERIO PUBLICO (Sic) ABG. JOSE (Sic) VELASQUEZ, EN SU CONDICION (Sic) DE RECURRENTE, A LOS FINES DE QUE CONCLUIR Y PRESENTAR SUS REPLICAS Y QUIEN EXPUSO: “la defensa manifiesta sobre una diligencia a los fines de determinar la edad de la víctima, en el estado en que nos encontrábamos no era la etapa procesal para determinar si la edad correspondía con la física, pues eso se dilucidaría en el juicio oral, pues no se le vulnero (Sic) el derecho a la defensa pues hizo uso de su derecho de admitir los hechos, en dado caso al admitirlo queda en evidencia que asume la responsabilidad de haberlo cometido, en virtud que era una delito de entidad sexual, y que no estamos en presencia de un delito que vaya a pasar la página sino que incide en su desarrollo, por el solicito se declare inadmisible. Es todo(…)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el abogado Reynaldo Gómez, Defensor Público Cuarto Penal con competencia en Violencia contra la Mujer del estado Lara, objetó la decisión dictada en fecha 09 de noviembre de 2016 y publicada en su texto integro en fecha 16 de noviembre de 2016, por parte del Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, mediante la cual decretó 1) SIN LUGAR por extemporánea la solicitud de nulidad realizada por la defensa de forma oral en la audiencia preliminar y 2) Declaró improcedente la solicitud de una prueba de experticia antropológica por considerarla inoficiosa.
Ahora bien visto que el recurso se fundamenta en la supuesta violación del derecho a la defensa en virtud de una diligencia de investigación solicitada por la defensa técnica en la oportunidad procesal correspondiente y que según lo manifiesta la defensa no fue notificado por el Ministerio Público sobre si dicha prueba fue o no llevada a cabo. En virtud de lo anterior en necesario traer a colación lo preceptuado en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias de para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

Por otra parte establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal en referencia al control judicial la facultad del juez de control para vigilar que en la fase preparatoria de un proceso penal se cumplan los principios y garantías constitucionales:
“ A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Ahora bien, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 231 de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León dejo sentado:
“(…)Cabe acotar, que esta Sala en jurisprudencia reiterada ha dicho que constituye vicio de nulidad absoluta la ausencia de respuesta del Ministerio Público sobre solicitud de pruebas de la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, (Sentencia N° 425 del 2 de diciembre de 2003 Recurso de Casación), no obstante, deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes(…)”
De acuerdo con lo anterior y en relación a lo expuesto por el recurrente observa esta Alzada que no fue hasta la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar, que la defensa realizó la solicitud de nulidad, obviando el trámite de otras vías existentes, como lo sería la exigencia del Control Judicial ante el Juez de Control, para lo cual la Sala Constitucional, en sentencia N° 884 de fecha 11 de mayo de 2007 el Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, explanó lo siguiente:
“(…) Por último, en lo atañidero a la denuncia de violación a los preindicados derechos fundamentales del accionante de autos, como consecuencia de la negativa del supuesto agraviante a la declaración de nulidad de la acusación fiscal, observa la Sala que dicho pronunciamiento fue solicitado porque, según alegó la parte actora, el Ministerio Público omitió la práctica de diligencias que aquella habría solicitado al titular de la investigación, de conformidad con la potestad que le otorgaba el artículo 131 in fine del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, consta en autos que el legitimado pasivo desestimó la referida pretensión de nulidad, porque “la defensa tuvo la oportunidad de solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias para el esclarecimiento de los hechos y sólo en el caso de este último las considere impertinentes o inútiles, es que puede la defensa acudir por ante el tribunal de control quien es el encargado del control judicial de la investigación, estando facultado para resolver las peticiones de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. De la revisión de la presente causa no se observa que la defensa haya recurrido por ante el tribunal de control a fin de ejercer ese derecho en nombre de su representado, mal puede entonces pretender la defensa oponerse mediante el planteamiento de una nulidad por infracción de los derechos constitucionales de su representado alegando tal inobservancia por parte de la representación fiscal”.
Respecto de la motivación que se acaba de transcribir, encuentra la Sala que, en efecto, a la competencia del Juez de Control está asignado el control judicial de la investigación, tal como lo preceptúa el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el de la regularidad del proceso, según el artículo 104 eiusdem. Así las cosas, respecto de la omisión fiscal que denunció, el actual quejoso debió ocurrir ante el Juez de Control, para la activación del control en referencia, para lo cual, contrariamente a lo que alegó el demandante, no existía impedimento alguno…” (Subrayado de esta sala)
Del mismo modo se observa que el recurrente, no opuso las excepciones que consideraba precedente, pudiendo intentar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal la cual corresponde al incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, ahora bien en el presente caso el recurrente no pudo oponer dicha excepción en virtud de no haber realizado la contestación a la acusación antes del vencimiento de lapso establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En relación a lo anterior la Sala Constitucional, en sentencia N° 733 en fecha 27 de abril de 2007 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, entre otras cosas dejo sentado:
“(…)Por ello, debe desestimarse el alegato de la representación en juicio de los accionantes, cuando pretende afirmar que la supuesta falta de práctica de las “pruebas por él solicitadas”, impide demostrar la inocencia de sus defendidos en el –eventual- juicio oral, pues, si la intención subyacente de la defensa, es ofrecerlas como auténtico medio de prueba, deberá aportarlas explícitamente como tal, cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose acotar, que aún en el caso de no haberse materializado la diligencia de investigación durante la fase de investigación, nada obsta para ofrecerla como medio de prueba, pues en todo caso, durante la intermedia se controvertirá su admisión (…)” (La negrilla pertenece al Tribunal de Alzada).
En el caso que nos ocupa la representación de la defensa no realizó la respectiva contestación a la acusación mediante la cual ha podido promover pruebas y oponer las excepciones que considerará procedentes, sin embargo, esto no fue impedimento para que el juez de instancia en salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales en fecha 16 de noviembre de 2016 se pronunciara sobre la solicitud de nulidad y la pertinencia de dicha prueba de la siguiente manera:
“(…)Con respecto a la solicitud de nulidad de la Acusación hecha de manera verbal en este acto por el Defensor Público, este Tribunal considera, en primer lugar que dicha Solicitud es extemporánea, toda vez que el artículo 107 de le Ley de Género, establece que, una vez presentada la acusación y el Tribunal haya fijado audiencia para oír a las partes, antes del vencimiento de dicho plazo, “las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes” (Subrayado del tribunal). Además, esa prueba antropológica solicitada por la defensa, es improcedente e inoficiosa, porque siendo que, así se demuestre con ella que la niña menor de doce años, tenía para el momento de ocurrir los hechos, la apariencia de ser mayor de edad, es decir más de trece, eso no varía las circunstancias del tipo penal, porque seguirá siendo una niña de doce años y ello no constituye una eximente ni una atenuante de responsabilidad penal para el acusado. Por lo que el Tribunal considera que lo procedente es declararlo sin lugar y así se decide (…)” (Subrayado del a quo)
En relación a alegar violación al derecho a la defensa motivada a la negligencia del imputado mismo o su defensa técnica la Sala Constitucional, en sentencia N° 365 de fecha 02 de abril de 2009 con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejo sentado lo siguiente:
“(…) La indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y, la infracción de una norma procesal (presupuestos jurídicos). Pero, en definitiva lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.
La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.
Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible (…)”
De manera tal que ante la existencia de medios judiciales que permitirían resolver la situación jurídica infringida de una manera más idónea que una solicitud de nulidad absoluta la cual en los casos de violencia de género la Sala Constitucional en aras de salvaguardar los derechos de la víctimas se ha manifestado de la siguiente manera:
“(…) en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela deben ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan comúnmente en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadirían siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo, por lo tanto, una eventual reposición pudiera significar, según el caso, someter a la víctima a una reposición de los hechos objeto de la imputación; con el agravante de que el delito investigado tiene por objeto el daño físico de la mujer producido por el hombre, caso en el cual la reposición –que supone procesalmente mayor transcurso en el tiempo- pudiera ser perjudicial en la valoración de las resultas de daño ocasionado (…)”
De tal manera en virtud de lo antes expuesto y motivado en la omisión de parte del Ministerio Público en la notificación de la negativa de practicar una diligencia de investigación solicitada por la defensa, no acarrea la declaratoria de nulidad del acto conclusivo en cuestión, ya que la ley adjetiva venezolana permite que el Juez de Control con sus amplias facultades pueda resarcir la vulneración de alguna garantía constitucional y de esa manera evitar un perjuicio mayor para la sociedad como sería la declaratoria de una nulidad absoluta en proceso en el cual el imputado de autos admitió los hechos y solicitó la imposición de la pena. Por lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar el recurso de apelación presentado contra la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara al declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa. Y ASÍ DECIDE.-
DECISIÓN
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:
Primero: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Reynaldo Gómez, Defensor Público Cuarto con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en representación del ciudadano José Ramón Salas González, titular de la cédula de identidad N° (...), contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara, mediante el cual declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por la defensa técnica en la audiencia preliminar
Segundo: Se CONFIRMA la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Lara en fecha 16 de noviembre de 2016, mediante la cual condena al ciudadano José Ramón Salas González, titular de la cédula de identidad N° (...) por admisión de los hechos a cumplir la pena de doce (12) años y tres (3) meses y diez (10) días de prisión por la comisión del delito de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de adolescente de 12 años de edad (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Tercero: De conformidad a lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se fija para el día 28 de febrero de 2018 a las 10:00 horas de la mañana la realización del acto de imposición personal al imputado de la presente decisión, en virtud que el mismo se encuentra privado de libertad y la presente decisión confirma la terminación del proceso. Líbrese Boleta de Traslado.
--- Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Origen. Líbrese los oficios correspondientes. Cúmplase.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los diecinueve (19) día del mes de febrero de 2018. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Centro Occidental

Dra. Carolina Monserrath García Carreño

Juez Integrante Jueza Ponente
Dr. Francisco Javier Merlo Villegas Dra. Milena Freítez Gutiérrez

Secretaria,
Abg. María José Paradas
En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_________ siendo las ______
Secretaria,
Abg. María José Paradas

Causa N°. KP01-R-2016-000591
Milenafréitez.-