JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000539 En fecha 18 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de Caracas, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Ramón Alvins Santi, Luís Ernesto Andueza, Oscar Ghersi y Daniel Rosas (INPREABOGADO Nº 26.304, 28.680, 85.158 y 114.997 respectivamente), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., domiciliada en la ciudad de Valencia, estado Carabobo, inscrita ante el registro de comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 6 de marzo de 1968, bajo el Nº 746, cuya última modificación a sus estatutos fue presentada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 10 de septiembre de 1998 bajo el Nº 76, Tomo 80-A; contra la Resolución signada con el alfanumérico SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008, por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, mediante la cual impuso a su representada, sanción de multa por el monto de un millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 1.711.665,91), por la presunta comisión de las prácticas contra la libre competencia tipificadas en los artículos 6 y 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, conforme con el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, y se designó ponente, a quien se ordenó pasar el expediente. En fecha 18 de mayo de 2010, esta Corte dictó decisión Nº 2010-000281, mediante la cual declaró su competencia, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y declaró la improcedencia del amparo cautelar incoado junto al recurso de marras, así como declaró parcialmente con lugar la medida cautelar subsidiaria de suspensión de efectos abriendo cuaderno separado para la tramitación a la oposición de la presente medida. Asimismo, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de su tramitación, previa notificación de las partes. En fecha 28 de septiembre de 2010, agotada la notificación de las partes, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes, siendo recibido por dicho Juzgado en fecha 30 de septiembre de 2010. En fecha 5 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó citar a las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al ciudadano Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En fecha 30 de noviembre de 2010, la abogada Yoselyn Dulcey (INPREABOGADO Nº 137.253) actuando en su condición de apoderada judicial del órgano recurrido, solicitó que el expediente administrativo del caso de autos se encuentra en el expediente AP42-N-2008-000530 que cursa ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ante lo cual solicitó en atención al principio de economía y notoriedad procesal, que el mismo surta plenos efectos en el caso de autos. En fecha 6 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional deniega el pedimento del órgano recurrido con relación al surtimiento de efectos del expediente administrativo que cursa en otro expediente y solicitó que sea traído al expediente de marras los antecedentes administrativos respectivos. En fecha 8 de febrero de 2011, el Órgano recurrido consigna al presente expediente copia certificada de los antecedentes administrativos del presente caso. En fecha 30 de marzo de 2011, notificadas como se encontraron las partes, se ordenó pasar el expediente de autos a esta Corte, a fin de que diera a lugar la audiencia de juicio correspondiente en atención a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 19 de junio de 2011, tuvo lugar la audiencia de juicio respectiva con presencia de las partes y del Ministerio Público. Asimismo la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas, de la misma manera que la abogada Susana Ordóñez (INPREABOGADO Nº 85.023) en su condición de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de consideraciones y de promoción de pruebas. En fecha 19 de julio de 2011, se ordenó el pase del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que se este se pronunciara respecto de la admisión de los medios probatorios propuestos por las partes. En fecha 27 de julio de 2011, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas. En fecha 1 de agosto de 2011 precluyó el lapso anterior, asimismo la abogada Susana Ordóñez, actuando en su condición de apoderada judicial del Órgano recurrido, presentó escrito de oposición a las pruebas. En fecha 4 de agosto de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte realizó escrito de admisión de pruebas de la parte recurrente, desechando por ilegales la prueba de informes descrita en el punto 1 del respectivo escrito de promoción de pruebas y difiriendo pronunciamiento con respecto a las pruebas documentales presentadas en idioma inglés hasta tanto no se verificara la condición expuesta en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 19 de enero de 2012, la abogada Antonieta de Gregorio (INPREABOGADO Nº 35.990) actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes. En fecha 8 de marzo de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la consignación de los informes respectivos. En fecha 15 de marzo de 2012, la abogada Susana Ordóñez, actuando en su condición de apoderada judicial del Órgano recurrido, presentó escrito de informes. En fecha 19 de marzo de 2012, el abogado Luis Ernesto Andueza, actuando en su condición de apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de informes En fechas 12 y 23 de junio de 2014, 25 de febrero y 9 de junio de 2015, 3 de marzo, 30 de junio y 11 de octubre de 2016, 25 de julio y 26 de octubre de 2017, la representación judicial de la hoy Superintendencia Antimonopolio, en su condición de órgano recurrido en el presente caso, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 20 de octubre de 2016 se recibió del Abogado Luís Ernesto Andueza, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Aserca Airlines, C.A., diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, se reconstituyó su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. Asimismo en fecha 1º de agosto de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente. Realizado el estudio individual de las actas, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 18 de diciembre de 2008, los Abogados Ramón Alvins Santi, Luis Ernesto Andueza, Oscar Ghersi Rassi y Daniel Rosas Rivero actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución SPPLC/0020-2008 de fecha 03 de noviembre de 2008, notificado el 05 de noviembre de 2008, dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), mediante el cual se le impuso multa a la mencionada sociedad mercantil por la cantidad de un millón setecientos once mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 1.711.665,91). Como fundamento de su recurso indicaron lo siguiente: Del vicio de incompetencia Señalaron, que el procedimiento administrativo que culminó con el acto recurrido, fue sustanciado por un funcionario incompetente para ello, por cuanto su tramitación fue realizada por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y no por su Adjunto, funcionario llamado por la Ley para ello. Asimismo, indicaron que el avocamiento realizado por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no cumplió con los requisitos que establece la Ley Orgánica de la Administración Pública para ese fin, y con relación a esto expresaron que el funcionario Adjunto a dicho Superintendente, no se encontraba subordinado a éste, afirmando que entre estas autoridades “…existe una relación de separación de competencias, más no una relación de subordinación…”. En este mismo orden de ideas, señalaron que la Resolución mediante la cual se dictó el avocamiento “… se limita a sostener la existencia de una supuesta paralización de las actividades llevadas a cabo por la Sala de Sustanciación de esa Superintendencia, como consecuencia de la situación de reposo médico en la que se encontraría la Superintendente Adjunto…”, situación que no podía ser calificada como una razón de índole técnica, económica, social, jurídica, ni de interés público que justificara el avocamiento. Afirmaron, que “…para que el Superintendente pudiese avocarse a la sustanciación de la causa llevada por el Adjunto, ha debido efectuarse mediante un acuerdo que debiera haber estado suscrito por ambas autoridades, es decir, por el Superintendente y por el Adjunto, en el cual acordaran el avocamiento conforme a la LOAP…”, requisito que no fue cumplido. (Mayúsculas de la cita). De la prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración Sostuvieron, que el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) en fecha 11 de agosto de 2006, así como todos los actos derivados de él, son nulos, pues la acción tendente a sancionar a su representada por la presunta fijación concretada de precios materializada en fecha 01 de enero de 2003, con la reducción de la comisión que se pagaba a las agencias de viajes, se encontraba prescrita desde el 01 de enero de 2004. Del vicio de falso supuesto de Derecho Alegó la recurrente el vicio de falso supuesto de Derecho con relación a los artículos 6 y 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia aplicable rationae temporis, al considerar que “…la resolución impugnada ha incurrido en una grave imprecisión e incluso en una grave contradicción al definir un mercado-producto que no guarda relación con las actividades llevadas a cabo por las agencias de viaje, aun cuando las considera, al igual que lo hicieron en su momento las denunciantes en el procedimiento administrativo, como competidoras y al mismo tiempo como dependientes de las líneas aéreas…”. Expresaron, que la conclusión a la cual se llegó en el acto administrativo recurrido según la cual “…el mercado relevante es el de la comercialización y distribución de boletos aéreos no cuenta con respaldo argumental en la decisión pues el análisis contenido en la misma no se corresponde con ese mercado sino con un mercado relacionado pero distinto que es el mercado de transporte aéreo…”. Manifestaron, que de acuerdo con la definición de mercado utilizada por la Administración en la Resolución impugnada, solamente pueden ser consideradas como competidoras las líneas aéreas que ofrecen vuelos directos a los mismo destinos, motivo por el cual, debe concluirse que de todas la aerolíneas sujetas a investigación, muy pocas son verdaderamente competidoras, no sólo porque muy pocas ofrecen vuelos a los mismos destinos, sino en razón de que un grupo aun más reducido oferta vuelos a iguales destinos de manera directa y sin escalas. Adujeron, que “…El deficiente análisis que sobre el mercado relevante y sus implicaciones lleva a cabo PROCOMPETENCIA en la resolución recurrida tiene especial impacto en las líneas aéreas nacionales como ASERCA, en virtud que se le da un trato de competidor de gigante de la aviación civil internacional como lo son AIR FRANCE, AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, LUFTHANSA, ALITALIA y AIR EUROPA, entre otras líneas éstas con las cuales ASERCA no comparte si quiera (sic) un solo destino, todo lo cual evidencia que se trata de líneas aéreas con las cuales ASERCA no compite, y por lo tanto, no podría existir entre ellas, por un lado, y ASERCA por el otro, un acuerdo tácito de concertación, pues para ello es necesario que se trate de empresas competidoras entre sí…”. (Mayúsculas de la cita). Alegaron, que la Resolución recurrida “…se encuentra viciada de nulidad por basarse en un falso supuesto de hecho, toda vez que asume que todas las líneas aéreas sujetas a investigación eran competidoras entre sí aun cuando es evidente, por su propia concepción del mercado relevante, que no lo eran…”. Señalaron, que de la definición de mercado realizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), se destaca una ausencia de análisis sobre el papel que juegan las agencias de viaje en la comercialización y distribución de boletos aéreos, todo lo cual impide calificarlas de competidoras de las líneas aéreas. Insistieron, que “…ASERCA niega que exista una relación de dependencia económica entre las agencias y las aerolíneas entre otras cosas porque la propia Resolución desestimó la denuncia por abuso de posición dominante y tal relación de dependencia económica es una forma de posición dominante. Es curioso que la Resolución mantenga que existe tal relación de dependencia económica pero que al mismo tiempo desestime la denuncia por abuso de posición dominante…”. (Mayúsculas de la cita). Indicaron, que “…Al afirmar al propio tiempo dos proposiciones que resultan excluyentes, esto es, en primer lugar, que las agencias de viaje y las líneas aéreas son competidoras y en segundo lugar, que las agencias de viaje dependen económicamente de las líneas aéreas, PROCOMPETENCIA ha incurrido en un falso supuesto de hecho, toda vez que ambos supuestos no pueden ser verdaderamente (sic) al mismo tiempo y por lo tanto, uno de ellos debe ser falso necesariamente…”. (Mayúsculas de la cita). Expresaron, que las agencias de viajes y las líneas aéreas no deben ser consideradas como competidoras por cuanto las primeras prestan servicios absolutamente distintos a éstas últimas, tales como la oferta de paquetes turísticos, reservaciones de hoteles, alquiler de automóviles y boletos aéreos de todos los transportistas, así como información sobre todas las alternativas disponibles para los viajeros. Adujeron, que “…si las agencias de viaje no son competidoras de las aerolíneas, la infracción del artículo 6 no ha podido tener lugar pues las practicas de exclusión solamente pueden tener lugar entre competidores. Por lo tanto ASERCA ni las demás aerolíneas no (sic) podían ser sancionadas al mismo tiempo por fijación concertada de precios y por exclusión pues (i) en el primer caso, se supone que las agencias de viaje son víctima de la cartelización por su condición de dependientes económicas de los agentes que producen tal cartelización, al mantener con ellos una relación vertical que les impide acceder a otras fuentes de ingreso, y (ii) en el segundo caso, se supone que las agencias de viaje son competidoras de las líneas aéreas y están siendo excluidas del mercado de venta de boletos por la reducción en las comisiones…”. (Mayúsculas de la cita). Señalaron, que no se encontraban presentes los requisitos mínimos para la existencia de cartelización prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En este sentido, alegaron la inexistencia de pruebas directas o indirectas de colusión entre las líneas aéreas y afirmaron que el paralelismo de conductas no es suficiente para condenar a competidores. Asimismo, denunciaron que la Administración incurrió en un doble falso supuesto: “…un falso supuesto de derecho al suponer, por una parte, que la sola existencia de una conducta paralela es suficiente para tener por probada la existencia de una colusión ilegal; y un falso supuesto de hecho, al asumir que tal colusión no tuvo lugar cuando simplemente lo que ocurrió fue un paralelismo de conductas…”. Adujeron, que no existía un paralelismo sustancial entre las conductas de las líneas aéreas y que no basta una simple semejanza, por cuanto “…solamente la coincidencia sustancial permite a los competidores que coluden sacar ventaja de la conducta paralela concertada…”. Manifestaron, que no se encontraban presentes los requisitos mínimos de la comisión de actividades exclusionarias previstas en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En este mismo orden de ideas, expresaron que su representada carece de poder de mercado para excluir a las agencias de viajes, debido a la participación mínima que tiene ésta en el mercado de venta de boletos internacionales. Igualmente, señalaron que la práctica denunciada no era capaz de generar la exclusión de las agencias de viajes como agentes económicos, destacando que de acuerdo al comportamiento del mercado de las agencias de viajes en el período investigado, la reducción de tarifas no expuso la exclusión o dificultad en la permanencia del mercado de éstas, destacando además que, aun cuando las reducciones comenzaron a hacerse efectivas en el año 2000, no fue sino hasta el año 2006 cuando las agencias y la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) interpusieron la denuncia que dio inicio al procedimiento administrativo llevado a cabo por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Afirmaron, que la reducción de las comisiones pagadas a las agencias de viajes estuvo justificada por razones económicas, debido a un importante incremento en los costos operativos de las líneas aéreas, reflejado principalmente en los precios del combustible. Alegaron, que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), “…obvió el análisis particular de cada caso al que estaba obligado por la LPPELC, y determinó, de forma arbitraria y sin ningún fundamento lógico ni jurídico, el monto de la sanción aplicable a cada Aerolínea…”. (Mayúsculas de la cita). De la violación al principio de proporcionalidad En este sentido, denunciaron la violación del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto la multa impuesta por la Administración fue fijada sin analizar ninguno de los elementos objetivos previstos en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “…los cuales sirven de base para el establecimiento de una sanción objetiva que se encontrara acorde con el supuesto ilícito cometido por nuestra representada…”. Con base en lo anterior, solicitaron la nulidad absoluta de la Resolución impugnada. II PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO Cursan en el expediente judicial y administrativo, una numerosa cantidad de documentales y probanzas de distinta naturaleza, cuya valía y análisis será referido en la motivación de la presente decisión, en la medida que sea vinculante para el análisis de fondo de la controversia, a los fines de preservar la claridad de la decisión. (vid. Decisión Nº 876 del 1º de agosto de 2017, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Vangil Ingenieros, C.A.). III INFORME DE LA PARTE RECURIDA En fecha 15 de marzo de 2012, la abogada Susana Ordóñez, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia presentó escrito de informes, mediante el cual hizo constar los siguientes argumentos: Adujo que “…LA SUPERINTENDENCIA ajustó todas y cada una de las actuaciones a los preceptos constitucionales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los dispositivos legales establecidos en las leyes atinentes”. (Mayúsculas y negrillas de la cita). Alegó que “…El Superintendente procedió a avocarse al procedimiento administrativo sancionatorio y de esta manera dar inicio al mismo, a los fines de llevar a cabo todas las actuaciones de investigación necesarias para determinar la existencia o no de las prácticas denunciadas, garantizando en todas las etapas del proceso el derecho inviolable a la defensa, al debido proceso, al derecho a la libertad económica de todas [las] personas que intervienen en el mercado, así como el resguardo de la libre competencia, la eficiencia socio-económica y el orden público económico”.(Corchetes de esta Corte). Observó, que “…Si bien es cierto que la reducción en el porcentaje de la comisión pagada por las aerolíneas a las agencias de viajes por la venta de boletos se produjo en el año 2000, dichas aerolíneas siguen pagando ese mismo porcentaje a las agencias de viaje”. Observó que “…El mercado relevante en el que participa la recurrente y en el cual se llevaron a cabo las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia, está definido como ‘Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Aruba, en el ámbito nacional’ y ‘Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas-Curazao (sic), en el ámbito nacional’”. Enfatizó, que “Los acuerdos entre competidores más comunes se refieren a decisiones conjuntas sobre la cantidad y precio de productos, eliminación de descuentos o el establecimiento de descuentos uniformes, la repartición de mercados territoriales (…) observa[ndose] un paralelismo en las condiciones de comercialización en los mercados relevantes definidos en la resolución, es decir, dichas condiciones son las referidas a la reducción de la comisión básica ofrecida a las agencias de viaje que realizan la intermediación con las líneas aéreas” (Corchetes de esta Corte). Consideró suficientemente probados por la Superintendencia recurrida, los supuestos de hecho para sancionar de acuerdo a la violación de los artículos 6 y 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia aplicable de manera rationae temporis. Concluyó manifestando que la actuación del Órgano recurrido estuvo apegada a Derecho en lo que concierne a su rol de policía administrativa en defensa de la libertad económica y de la prohibición de concentración económica en pocas manos prevista en el artículo 113 del Texto Constitucional. Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, fuera declarado Sin Lugar. IV INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO. En fecha 9 de junio de 2010, la Fiscal Antonieta de Gregorio, en su cualidad de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, en los términos que se describen a continuación: Refirió, que “…el Ministerio Público no observa tal incompetencia manifiesta denunciada por la (sic) apoderado judicial del recurrente, ya que la Superintendencia está a cargo del Superintendente, y tiene como atribución ‘determinar o no la existencia de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esa Ley’, y dicta las medidas preventivas pertinentes, al frente de la Sala de Sustanciación; que si bien, ambos son nombrados por el Presidente de la República, y suplidos por la persona que este designe, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, sí hay una relación de jerarquía, dado que quien detenta la vigilancia y el control de las prácticas anticompetitivas (sic) es el Superintendente, como ocurrió el presente caso, por lo cual es forzoso desechar el alegado vicio…”. Hizo énfasis en que “En el presente caso, el dictamen [2000-166 de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la cual desaplica la resolución DTA 76-10] fue elaborado por una autoridad competente, tiene eficacia interna y se convirtió en un acto viciado que contraría el ordenamiento jurídico, visto que toda Resolución Ministerial, no pierde vigencia por el trascurso del tiempo en que fue dictada, sino, únicamente, cuando un pronunciamiento judicial la revoque, o porque sea reformado o sustituido por un acto administrativo posterior. Toda la actividad administrativa de los entes públicos debe estar sujeta al principio de legalidad. En consecuencia, mal podría la empresa recurrente ampararse en el contenido de ese dictamen para justificar rebaja de las comisiones que debió mantener con las agencias de viaje”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar el recurso interpuesto. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Visto que el 18 de mayo de 2010, esta Corte dictó decisión Nº 2010-000281, mediante la cual declaró su competencia para conocer en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Ramón Alvins Santi, Luís Ernesto Andueza, Oscar Ghersi y Daniel Rosas, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A., contra la Resolución signada SPPLC/0020-2008 dictada en fecha 3 de noviembre de 2008, por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy Superintendencia Antimonopolio; pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, observando lo siguiente: La recurrente denunció en el escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, los vicios de incompetencia, prescripción de la potestad sancionatoria de la administración, violación del principio de proporcionalidad y falso supuesto de Derecho ante lo cual esta Corte, en virtud de la cantidad de denuncias efectuadas organizará las mismas para facilitar la lectura de la presente decisión: Del vicio de incompetencia alegado Denuncia la parte recurrente el vicio de incompetencia en la realización del procedimiento administrativo conducente a la emisión de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, debido a que en el acto administrativo, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia resolvió avocarse mediante Resolución SPPLC/0048-2006 al conocimiento de este procedimiento administrativo sancionatorio, que resulta ser objeto de este recurso contencioso administrativo de nulidad, al respecto la resolución SPPLC/0020-2008 toca como punto previo lo siguiente: “…Visto que en el transcurso de la sustanciación del presente procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, signado con el número de expediente SPPLC/0020-2006, la Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales, se encontraba en situación de reposo médico; se suspendieron las actividades de sustanciación y consecuentemente se dio la paralización de este procedimiento administrativo identificado ut supra, el Despacho de esta Superintendencia, en virtud de la situación planteada, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, y del artículo 4 literal f, n, y d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.329 de fecha 7 de noviembre de 1997, resolvió AVOCARSE, en fecha 07 de septiembre de 2006, mediante Resolución signada con el número SPPLC/0048-2006, al conocimiento del presente procedimiento administrativo sancionatorio, a fin de salvaguardar el orden público económico y, garantizarle a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como, garantizarles el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello en atención al ordinal 1 del Artículo 49 y a los artículos 51, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , así como el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con los numerales 1, 2, y 3 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.” (Negrillas de la cita). Es decir, que en base a una falta temporal del Superintendente adjunto de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), el Superintendente resolvió avocarse al conocimiento de la sustanciación y el resto del procedimiento administrativo sancionatorio que da como resultado la Resolución SPPLC/0020-2008, basándose en la disposición del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para el momento de la realización del acto administrativo, el cual reza lo siguiente “Artículo 41. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección, podrán avocarse al conocimiento, sustanciación o decisión de un asunto cuya atribución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárquicamente subordinados, cuando razones técnicas, económicas, sociales, jurídicas o de interés público lo hagan necesario. La avocación se realizará mediante acto motivado que deberá ser notificado a los interesados.” (Resaltado de esta Corte) Verificado que la avocación del Superintendente se realizó mediante acto motivado que fue notificado a los interesados al estar debidamente publicado en una resolución anterior de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; así como también la subordinación existente entre el Superintendente Adjunto y el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre competencia (vid. Artículos 5.d y 6 del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), se confirma el cumplimiento de los requisitos de forma para la constitución del avocamiento en el Derecho Administrativo venezolano, siendo importante para esta Corte el señalar que no existe tal incompetencia manifiesta señalada por el recurrente al verificarse efectivamente la validez del avocamiento realizado por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En tal sentido es importante señalar lo expuesto por la Sala Político Administrativa, en decisión 2015-00071 con respecto al vicio de la incompetencia en el acto administrativo: “Al respecto, se impone señalar, por una parte, que la competencia ha sido entendida como un título formal de habilitación, como la aptitud de las personas que actúan en el campo del Derecho Público de emanar determinados actos jurídicos, por lo que la incompetencia como vicio de los actos administrativos se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, distinguiéndose jurisprudencialmente dentro de dicha irregularidad, tres tipos específicos de anomalías, a saber: a) la usurpación de autoridad, b) la usurpación de funciones, y c) la extralimitación de funciones; esta última ocurre cuando la autoridad administrativa investida legalmente de funciones públicas dicta un acto que constituye un exceso de las atribuciones que le han sido conferidas. Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración supone demostrar que el mismo ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación, debiendo precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta el acto, entendida dicha incompetencia manifiesta como aquella que es grosera, patente, esto es, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente.” (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 122 y 385 de fechas 30 de enero de 2008 y 30 de marzo de 2011). Visto todo lo anterior, esta Corte, desestima la denuncia de incompetencia con respecto a la resolución recurrida. Así se establece. Prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración La recurrente alegó la prescripción de la potestad de la Administración para sancionar los hechos investigados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que dan motivo en la resolución recurrida. Examinado lo anterior, es menester para esta Corte resaltar, que luego del exhaustivo análisis de los contratos suscritos progresivamente por la recurriente con diversas agencias de viaje, se llegó a la conclusión, de que los mismos representan una desmejora de los derechos que crea la Resolución DTA-76-10, con relación a la cuantía del porcentaje destinado a las agencias de viaje por concepto de comisión. Asimismo, es necesario recordar el criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 671 del 7 de mayo de 2014 (caso: American Airlines Inc.), en la cual se estableció: “…Ahora, si bien es cierto que entre esa oportunidad y el 30 de mayo de 2006, fecha en la cual la Asociación Venezolana de Agencias de Viajes y Turismo (AVAVIT) formuló ante la Superintendencia la denuncia que dio lugar al acto administrativo recurrido ante el a quo, transcurrieron un poco más de seis (6) años, no es menos cierto que la aludida medida no se consumó en la oportunidad de su adopción por la hoy apelante sino que sus efectos se han venido produciendo, esto es, se han mantenido, desde entonces; debiendo destacar esta Sala, contrario a la posición de la empresa actora, que tales efectos no pueden escindirse de la acción misma que los originó, y viceversa. Siendo así, coincide la Sala con el Tribunal de la causa en considerar que, independientemente de su calificación o no como conducta anticompetitiva o contraria a la ley de la materia, el comportamiento supra referido asumido por la empresa American Airlines Inc., es de efectos continuados, de allí que de conformidad con el transcrito artículo 33, al encontrarse aun vigente la conducta denunciada, mal podría afirmarse la prescripción de la potestad sancionatoria que pudiera ejercer la Administración frente a dicho comportamiento, por cuanto el lapso de prescripción no se había iniciado.” (Subrayado de esta Corte). En consideración del criterio asumido por la Alzada de este Órgano Jurisdiccional, se juzga que el comportamiento llevado a cabo por la recurrente es de efectos continuados, en la medida que los efectos devenidos de la suscripción de los referidos contratos se han venido produciendo y prolongando en el tiempo, de manera que no pueden escindirse del acto mismo de suscripción que los originó, razón por la cual debe desestimarse la denuncia de prescripción de la potestad sancionatoria alegada por la recurrente. Así se establece. Del vicio de falso supuesto de Derecho alegado La recurrente adujo que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto, en las modalidades indicadas a continuación, con base en las consideraciones que exponen de seguidas: Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no demostró ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prohibida prevista en los artículos 6, 10.1 y 13.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Asimismo, añadieron que la resolución se encuentra viciada de falso supuesto por la errónea aplicación de la Resolución DTA 76-10, al considerar que la recurrente posee un sistema diferente al pago de comisiones. Visto lo anterior, observa esta Corte que el falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii.) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (vid. LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186). En cuanto al vicio de falso supuesto, la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en cuanto a que este se patentiza de dos maneras; la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (falso supuesto de hecho); y la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos pero la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene (falso supuesto de derecho). (vid. Sentencia Nº 00006 de fecha 12 de enero de 2011, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: “Gloria Mireya Armas Díaz”). Precisado lo anterior, respecto al vicio de falso supuesto, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el vicio analizado en relación a los puntos denunciados: a. Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia Los denunciantes alegaron que la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto consideran que el Superintendente, al dictarle, incurrió en el vicio de falso supuesto de Derecho, por cuanto su representada no tiene capacidad de afectar el mercado relevante, así como tampoco se verificó de manera exacta la existencia de una práctica manifiestamente realizada por la misma, con el objetivo de dificultar u obstaculizar el mercado relevante de un agente económico, en este caso, las Agencias de Viajes. Delimitado lo anterior, resulta indispensable, en primer lugar, traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que: “Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”. Visto el artículo antes transcrito, esta Corte observa que para que se configure la practica antes descrita se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber, (1) que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) el daño causado al consumidor. Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado. En este sentido, los apoderados judiciales de Aserca Airlines, C.A., consideraron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia apreció y calificó erróneamente que la recurrente, tenía la capacidad de afectar el mercado de venta de boletos aéreos a través de las agencias de viajes. Sobre este aspecto, resulta crucial definir el mercado relevante en este caso en concreto, a fin de determinar cuando una empresa tiene poder de mercado o no en el mismo. Ello así, es importante señalar que el mercado relevante es “(…) el mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia (…)”. (Vid.“Lineamientos para la Evaluación de las operaciones de concentración económica” previstos en la Resolución SPPLC/039-99 emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia). Para el caso de marras en el que se debe determinar el mercado relevante en el que participa la empresa recurrente, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 la cual riela en copia certificada a los folios sesenta y cinco (65) al ciento cuarenta (140) de la primera pieza del expediente judicial, lo siguiente: “DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO (…omissis…) 22. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Aruba, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE”. 23. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Curaçao, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Resaltados del original y subrayado de esta Corte). Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que: “Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar: 1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes; 2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios. 3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos; 4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros; 5. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”. (Subrayado de esta Corte). De lo anterior, se desprende que el Reglamento ut supra citado, establece los aspectos importantes para que el Superintendente, de acuerdo a sus funciones, determine el mercado relevante aplicable en los casos concernientes a violaciones al derecho a la libre competencia, siendo así esta Corte pasa a revisar el caso en autos; En el presente caso, no resulta controvertido que el mercado objeto de estudio, es el mercado de la comercialización y distribución de boletos aéreos, en el cual coexisten las aerolíneas, mediante mecanismos de venta directa al consumidor, así como las Agencias de Viajes, quienes son comisionadas por las aerolíneas para vender boletos aéreos, mediante el pago de una comisión por sus servicios recibidos. Siendo de esta manera, resulta pertinente hacer unas consideraciones previas sobre la dinámica del mercado in comento, antes de pronunciarse sobre si la recurrente, posee poder de mercado: La Doctrina en materia de Derecho de la Competencia, establece como un requisito previo para la verificación en sede administrativa o judicial de prácticas exclusionarias como las sancionadas por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, demostrar que la parte presuntamente infractora hizo uso del poder de mercado que posee como competidor en el mercado relevante en discusión, para lo cual “se requiere que las sentencias antimonopólicas sean explícitas en su fundamentación económica, lo cual refiere necesariamente, entre otros, a la descripción del mercado relevante y a la existencia de poder de mercado”. (Vid. VALDÉS, Domingo. Libre Competencia y Monopolio. Santiago de Chile. Pp. 548). En el caso de autos, queda constatado que la recurrente participó para el momento de cursar el procedimiento administrativo objeto del presente proceso, en los mercados de comercialización de boletos aéreos entre nuestro país y las islas de Aruba y Curaçao, compitiendo en estos mercados relevantes con otras líneas aéreas. Es de notar que la Superintendencia recurrida no definió en la resolución objeto del presente proceso, las cuotas de participación de mercado de las aerolíneas competidoras en los mercados relevantes en cuestión, los porcentajes de capacidad de oferta instalada y de ventas efectivas en los mercados relevantes en discusión así como el porcentaje de las ventas que representaron las efectuadas por la recurrente con respecto al resto de competidores en los mercados relevantes en discusión; razones estas por las cuales esta Corte llega a la conclusión de que, en el caso en cuestión, la Superintendencia recurrida no pudo determinar de acuerdo a criterios técnicos y jurídicos el poder de mercado que le declaró a la recurrente en los mercados relevantes en discusión, por lo tanto, no puede este órgano jurisdiccional verificar el primer requisito concurrente, del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece. Por tanto el resto de requisitos requieren forzosamente de que exista la capacidad real o potencial de la recurrente de afectar al mercado, cosa que no puede verificarse al no realizar la recurrida el estudio técnico y económico requerido a determinar el real poder de mercado de la recurrente, esta Corte desestima considerar el resto de requisitos necesarios en la verificación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y declara procedente la denuncia de falso supuesto de Derecho con relación a la aplicación de esta norma legal. Así se establece. Artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Con respecto a la aplicación de esta norma legal, la parte recurrente alegó que “…El establecimiento de la actuación colectiva o concertada de dos (2) o más empresas no requiere de acuerdo a la normativa aplicable de un acuerdo formal o escrito, sino que se evidencia de la forma y naturaleza de las acciones, ello no excluye en forma alguna que deba probarse respecto a cada imputado, su responsabilidad individual y particular, y en especial, su intención, participación y consentimiento en la actuación del colectivo, pues de lo contrario estaríamos en presencia de un sistema de responsabilidad presunta u objetiva, que infringe el principio de culpabilidad”. La norma legal in comento establece lo siguiente: “Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1. Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio (…)”. De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales y concurrentes para que se entienda configurada la práctica anticompetitiva, a saber, (1) que se tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización, (2) que se trate de acuerdos y demás actuaciones concertadas, y (3) que se trate de de una práctica realizada entre competidores, cuya verificación en el caso concreto pasa a revisarse de seguidas: 1. Que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización. En este sentido, no es un hecho controvertido que la recurrente, buscó la reducción de los montos de las comisiones, mediante el cambio formal de la relación jurídica existente entre la recurrente y las agencias de viaje; de la misma manera que otras aerolíneas, enviaron comunicaciones a las agencias de viajes para informarles sobre la reducción de los montos de las comisiones que pagaban por concepto de comercialización de boletos aéreos. Ahora bien, esta Corte observa que en este particular la Resolución concluyó que: “Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000. En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE” (Mayúsculas de la cita). Del expediente se extrae que, la parte recurrente violó la Resolución DTA 76-10 al establecer una comisión de manera unilateral a las Agencias de Viaje que desmejoró lo previsto en dicho acto administrativo. Por lo tanto, se puede verificar la existencia del primer supuesto de procedencia del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece. 2. Que se trate de acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas o prácticas concertadas. Sobre este aspecto, resulta crucial determinar si la parte recurrente incurrió en acuerdos o cualquier actuación concertada con el objeto de reducir las comisiones a ser pagadas por la recurrente y las demás líneas aéreas participantes en los mercados relevantes objeto del presente recurso de nulidad y del procedimiento administrativo de marras, ante lo cual la Resolución concluyó que: “Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que (…) Aserca Air Lines y Avior Air Lines, rebajaron la comisión al 6% a partir del año 2004”. Ante lo expuesto sobre este asunto por la Superintendencia recurrida, pasa esta Corte a considerar que las prácticas concertadas son definidas por la Doctrina como “la cooperación informal entre empresas, que no se caracteriza por ningún acuerdo o decisión formal”. (vid. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham “Derecho de la Competencia en el Mercado Común”. Editorial Civitas, Madrid, 1992. Pp. 2-033), y en este mismo orden de ideas VALDES, en la obra “Libre Competencia y Monopolio”, define las prácticas concertadas como “el resultado de una coordinación que se exterioriza en el comportamiento de los participantes”. En la resolución de marras, la Superintendencia recurrida expuso con respecto de las prácticas concertadas presuntamente cometidas por las líneas aéreas denunciadas por el gremio de Agencias de Viajes que “la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas [consumidoras], por tal razón es considerada una práctica restrictiva de la libre competencia per se”.(Vid. folio ciento veintiocho (128) de la primera pieza del expediente judicial). Asimismo, al realizar un exhaustivo estudio de las actas, esta Corte observa que, efectivamente la recurrente en el año 2004, redujo el porcentaje de las comisiones a ser otorgadas a las agencias de viaje, de manera conjunta con una línea aérea competidora en los mercados relevantes en discusión, de manera que puede ser inferida por esta Corte, la práctica concertada entre los competidores, a fin de rebajar conjuntamente las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por concepto de la venta de boletos aéreos al mismo porcentaje, quedando así verificada la existencia del segundo supuesto de procedencia del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece. 3. Que se trate de de una práctica realizada entre competidores. Quedando verificada la existencia de una práctica concertada ante la reducción del porcentaje de las comisiones otorgadas a las agencias de viaje falta por verificar de manera exhaustiva, que sea la acción conjunta entre dos o más empresas la que limita la competencia y favorece de manera grosera a unos competidores sobre otros. En el caso de marras, al ser delimitados por la Superintendencia recurrida los mercados relevantes objeto de la resolución de marras, queda constatado que la recurrente y la competidora Avior Airlines, redujeron de manera sistemática sus comisiones en el año 2004 para los mismos mercados relevantes en donde estas líneas aéreas participaban para el momento del procedimiento administrativo llevado a cabo por el Órgano recurrido. De esta manera, se puede constatar que la práctica de reducir las comisiones otorgadas a las agencias de viaje, por concepto de la venta que estas realizan de los boletos aéreos ofrecidos por las líneas aéreas, para los mercados relevantes definidos como objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad; fue llevada cabo por empresas competidoras; por lo tanto, esta Corte verifica el tercer supuesto de procedencia del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece. Al ser verificados las tres condiciones necesarias para la configuración de la consecuencia jurídica que opera en el artículo 10.1 de la Ley ut supra, este Órgano Colegiado desestima la denuncia de falso supuesto de derecho alegada por la parte recurrente, en lo referente a la falsa aplicación argüida del artículo 10.1 de la norma in comento. Así se establece. Sin embargo, al estimar la procedencia de la denuncia de falso supuesto de Derecho con respecto al artículo 6 de la Ley in comento, juzga la Corte que la autoridad administrativa, incurrió en un error al descartar la comisión de una de las prácticas imputadas por la Superintendencia a la recurrente y, aún así, calcular la multa en el monto impuesto por la resolución recurrida. Debe quedar claro que, el citado error incide únicamente en el aspecto cuantitativo de la multa, no en su procedencia, en el entendido de que -conforme se indicó en líneas anteriores- sí fue acreditada la comisión de la práctica anticompetitiva contemplada entonces en el artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, declarada por la Administración recurrida. Por las consideraciones que anteceden, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, anula parcialmente el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva atribuida a la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A., prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, confirmando el resto de la resolución impugnada. En derivación de lo anterior, declara NULA la multa impuesta a la empresa actora solo en su aspecto cuantitativo. Razón por la cual esta Corte desestima conocer del vicio de la violación del principio de proporcionalidad en la multa aplicada por la Superintendencia recurrida. Así se establece. No obstante, como quiera que el órgano legalmente predeterminado para establecer las sanciones administrativas que proceden por infracción a la normativa que regula el ejercicio de la competencia económica justa es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hoy Superintendencia Antimonopolio, y que esta Corte, no puede sustituirse en las competencias de dicho órgano con autonomía funcional, se ordena remitir a este último copia certificada del presente fallo a fin que proceda a evaluar el monto de la pena pecuniaria a imponer a la empresa Aserca Airlines, C.A. Así se decide. VI DECISIÓN. Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Ramón Alvins Santi, Luís Ernesto Andueza, Oscar Ghersi y Daniel Rosas, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASERCA AIRLINES, C.A., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO. 2.- ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva atribuida a la recurrente, prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, confirmando el resto de la resolución impugnada. En consecuencia: 2.1.- DECLARA NULO el monto de la multa impuesta a la recurrente mediante la Resolución SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008, por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, solo en su aspecto cuantitativo. 3.- ORDENA a la Superintendencia Antimonopolio proceda a determinar el monto de la multa a imponer a la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Juez Vicepresidente, HERMES BARRIOS FRONTADO El Juez, EFRÉN NAVARRO La Secretaria, VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ Exp N°: AP42-N-2008-000539 HBF/15 En fecha____________( ) de_______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria.