JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2018-000119

En fecha 8 de marzo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0119-18 de fecha 27 de febrero de ese mismo año, proveniente del Juzgado Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción mero declarativa interpuesta por el Abogado Carlos Moreno Malavé, (INPREABOGADO Nº 16.031), actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil COMMODITIES AND MINERALS ENTERPRISE LTD, domiciliada en las Islas Vírgenes Británicas, registrada en fecha 1° de septiembre de 2005, bajo el Nº 6745028, contra la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), y su empresa tutelada, CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 31 de enero de 2018, el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de agosto de 2016, ratificado en fecha 25 de enero de 2018, por la Abogada Erika Brown (INPREABOGADO Nº 231.462), actuando con el carácter de Apoderada Judicial de CVG Ferrominera Orinoco, C.A. y el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de agosto de 2016, ratificado en fechas 11 de agosto de 2016 y 10 de enero de 2018, por el Abogado Alejandro José Poletti (INPREABOGADO N° 81.963), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Corporación Venezolana de Guayana (CVG), asimismo, ejerció recurso de apelación en fecha 11 de octubre de 2017, la Abogada Orledy Ojeda (INPREABOGADO N° 94.125), actuando con el carácter de Apoderada Judicial de CVG Ferrominera Orinoco, C.A. contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 5 de agosto de 2015, mediante la cual se declaró Con Lugar la acción mero declarativa interpuesta.

En fecha 14 de marzo de 2018, se dio cuenta a esta Corte. Se designa ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se conceden ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fija el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 3 de abril de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, suscrito por el Apoderado Judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG).

En fecha 4 de abril de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, suscrito por la Apoderada Judicial de la CVG Ferrominera Orinoco, C.A.

En fecha 26 de abril de 2018, inclusive se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de mayo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación efectuada por CVG Ferrominera Orinoco, C.A., suscrito por el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Commodities and Minerals Enterprise LTD. En la misma fecha, se recibió escrito de contestación a la fundamentación de la apelación efectuada por la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), suscrito por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Commodities and Minerals Enterprise LTD.

En fecha 10 de mayo de 2018, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA ACCIÓN MERO DECLARATIVA

En fecha 6 de marzo de 2014, la ciudadana Maritza Colucci, actuando en su carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil Granja Avícola Chichi, C.A., debidamente asistida de Abogada, interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo Nº PRI-CJ-082790-2013, de fecha 9 de septiembre de 2013, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con fundamento en lo siguiente:

Narró el apoderado judicial de la empresa demandante, que “durante más de treinta (30) años los representantes de…” la sociedad mercantil de la cual es apoderado, “…se han venido desempeñando como agente de comercialización y representación de importantes industrias productoras de bienes y servicio del sector de hierro y del aluminio, así como de otras industrias dedicadas a la comercialización en el exterior de materias y bienes producidos por las empresas básicas de Guayana bajo la tutela de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG).”

Que, “Durante su trayectoria como empresarios, los representantes de CME, han estado haciendo seguimientos de los mercados y de los desarrollos tecnológicos de las industrias del hierro y del acero, para facilitar, hacer más eficiente y con el menor daño o impacto ambiental las actividades industriales de producción, identificando necesidades y negocios en el intercambio o tráfico industrial nacional e internacional.”

Que, “Los negocios que han venido realizando en el desarrollo de su trayectoria empresarial, no se limitan a efectuar la simple venta de un producto o un bien a una empresa del Estado; o los bienes o materias primas que producen estas empresas a las industrias del exterior, se han especializado en estructurar negociaciones mediante triangulaciones de diferentes empresas y entidades financieras que permiten el desarrollo de las industrias apalancados sobre los incrementos futuros de producción.”

Que, “Desde el año 2.001 (sic), los representantes de CME, se percataron de la potencialidad del mercado asiático para la comercialización del mineral de hierro y sus derivados, y comenzaron a implementar las gestiones y acciones de penetración de tan importante mercado ofreciendo en China el mineral producido por FERROMINERA, en una labor que desplegaron durante mas de tres años, en la que estuvieron enviando embarques de prueba de mineral de hierro, hasta que en el año 2004, lograron formalizar un contrato de comercialización con FERROMINERA.”

Que, “Esa relación que se formalizó en el año 2004, como un simple o básico contrato de comercialización de mineral, fue progresivamente evolucionando a un contrato de comercio compensado que permitió la dotación de bienes y equipos requeridos por FERROMINERA para sustituir o complementar los que conformaban su parque industrial, que finalmente recaló en un complejo contrato de alianza estratégica industrial y comercial que abarca una diversidad de aportes de distinta naturaleza en la consecución de un ambicioso objetivo común final.”

Que, “En el marco de esa evolución contractual CME le suministró a FERROMINERA bienes y equipos para el transporte ferroviario, terrestre, marítimo, realizando además el apalancamiento financiero de contratos celebrados con importantes empresas del exterior a quienes se les contrató la adquisición de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios, todo ello con el objeto de mejorar sostenidamente las actividades de producción y comercialización de FERROMINERA, quien tiene importantes reservas de mineral de hierro de diferente tenor en diferentes yacimientos mineros, pero una limitada capacidad de producción. Que, de esta manera, CME se fue progresivamente involucrando en el proceso productivo y operativo de FERROMINERA, quien a su vez se fue progresivamente posicionando en el mercado Chino gracias a la labor desplegada por CME.”

Que, “Para ese momento, CME desplegaba su actividad en los siguientes planos: (i) ‘Aparcamiento financiero’: gestionaba por ante las entidades financieras del exterior, los recursos requeridos para ejecutar los proyectos de inversión requeridos por FERROMINERA para el mantenimiento y mejoramiento de su parque industrial, indispensables para garantizar la producción y oportuno suministro del mineral comercializado; (ii) ‘Intermediación Contractual’: realizaba gestiones de intermediación con los proveedores de maquinarias, bienes y servicios requeridos por FERROMINERA para el mantenimiento y mejoramiento de su parque industrial; (iii) ‘Comercialización del Mineral’: realizaba las gestiones con la acerías Chinas para comercializar los volúmenes de mineral que FERROMINERA tenía proyectado producir, con lo cual se fue convirtiendo en un auténtico aliado comercial.

Que, “Dados los satisfactorios resultados obtenidos en el desarrollo de esa relación contractual, y del progresivo crecimiento de la demanda de mineral en China, su mandante comenzó a promocionar la venta del mineral del Cerro Bolívar que había sido cerrado en el año 1997 por tener un alto contenido de fósforo, bajo una modalidad a la que se le denominó todo en uno, lo cual simplificaba las actividades de procesamiento del mineral, permitiendo su comercialización a mas bajo costo.”

Que, “Para la reapertura de ese yacimiento y la comercialización del mineral, los representantes y el personal de la empresa que representa, realizaron conjuntamente con personal de FERROMINERA, un estudio de las inversiones que se requerían realizar y de las áreas prioritarias que requerían ser atendidas para garantizar la producción de los volúmenes de mineral comercializado y su oportuna entrega.”

Que, “[Ese] proyecto que partió de la iniciativa de su representada y se concretó con la activa participación de funcionarios de FERROMINERA y de CVG, no se conformaba con la extracción, transporte y comercialización del mineral de ese yacimiento minero, que ya de por sí revestía una importante complejidad, sino que además tenía la ambición de apalancar financieramente proyectos de inversión requeridos por las empresas del sector aluminio bajo la tutela de la CVG, una vez establecidos los vehículos industriales, comerciales y financieros para la colocación del mineral del Cerro Bolívar en los patios de las acerías en China” (Corchetes de esta Corte).

Que, “Determinados los objetivos y alcances pretendidos con ese ambicioso proyecto de reapertura del Cerro Bolívar, se comenzó a evaluar el formato que resultaría más idóneo para darle cobertura jurídica, dada la complejidad que tanto en su estructuración como en su desarrollo revestía, considerando los abogados a quienes les correspondió efectuar el análisis, que la figura de las alianzas estratégicas consagradas en la Ley de Contrataciones Públicas que recientemente para ese año 2008 había sido promulgada en reforma de la Ley de Licitaciones Públicas que le precedió, resultaba definitivamente el instrumento más idóneo, y que la regulación de esa relación no podía estar estructurada en un solo contrato, sino en sistema articulado de contratos.”

Que, “De esa manera, los asesores jurídicos propusieron elaborar un contrato marco corporativo a ser suscrito entre CVG y CME, en el que se establecieran las bases, líneas maestras o directrices de la alianza, que deberían ser desarrolladas en otros contratos instrumentales o de desarrollo a celebrarse principalmente con FERROMINERA y de otras empresas y entidades financieras de Venezuela y el exterior, quienes necesariamente deberían ser involucradas para ejecutar el proyecto, dada la diversidad de aportes que su mandante se comprometía a efectuar o gestionar.”

Que, “Ese contrato estaba en consecuencia llamado a regular el resto de los contratos de desarrollo, de allí que sus cláusulas resultaban abiertas, imprecisas, vagas o flexibles, producto de una técnica jurídica consciente que remite a otros instrumentos posteriores las regulaciones más acabadas o en detalle de los derechos, facultades, deberes, obligaciones y cargas que debían asumir las partes en el negocio, parte o etapa del macro-proyecto.”

Que, “Ese contrato de alianza estratégica industrial y comercial corporativo celebrado con la CVG se realizó dentro del más estricto orden de legalidad, tomándose además en consideración la importancia que representaba que todas estas obras y servicios que su representada se comprometió efectuar como aportes en la alianza, no requerían agotar un procedimiento de licitación, ni presentaban las limitaciones que tenía FERROMINERA para contratar directamente las obras.”

Que, “En el mes de enero de 2009 se suscribió el Contrato Marco Corporativo celebrado entre la CVG y su mandante, en un emblemático acto celebrado en el Yacimiento Minero del Cerro Bolívar, con la presencia del para entonces Presidente de la República (…); del Ministro de Industrias Básicas, del Presidente de la CVG; del Gobernador del Estado Bolívar, y el Presidente de FERROMINERA.”

Que, “El contrato finalmente quedó estructurado en once (11) cláusulas. Que, en la ‘Cláusulas Primera’, que hace referencia a los ‘antecedentes’ que rodearon la negociación, y misión que está llamada a realizar su poderdante, de articular recursos financieros y empresariales sobre la base del mineral que a futuro se iba a comercializar, así como la posición del ente corporativo que tiene la CVG y la empresa matriz que tiene su representada, y la imperiosa necesidad de la CVG de atender en forma inmediata los requerimientos tecnológicos, ambientales y financieros de las empresas del Estado bajo su tutela. Que , en la ‘Cláusula Segunda’ que hace referencia a las ‘definiciones’, indica las formas de pago del mineral de hierro adquirido por CME, que puede ser en divisas o moneda de curso legal en el país, así como por compensación por obras, bienes, servicios, maquinarias o equipos. Que, en la ‘Cláusula Tercera’ regula el ‘objeto’ del contrato, el cual es la reapertura del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar, que se [efectuaría] con las inversiones realizadas por CME, quien tendría el derecho de adquirir hasta tres millones de toneladas del mineral producido. Que, la ‘Cláusula Quinta’ regúlale plazo de duración que es de diez (10) años, y la terminación por anticipada que se regula en la ‘Cláusula Octava’, que puede ser en forma unilateral por razones de mérito o conveniencia de parte de CVG, o por incumplimiento, en cuyo caso se requiere dar apertura a un procedimiento administrativo para garantizar el cabal y oportuno ejercicio del derecho a la defensa de su poderdante” (Corchetes de esta Corte).

Que, “La estructura contractual propuesta partía de ese contrato marco corporativo celebrado entre CVG y su representada; de un contrato marco empresarial a celebrarse entre FERROMINERA y su mandante, que tendría por objeto regular las condiciones de comercialización del mineral producido; y de los contratos de desarrollo a celebrarse igualmente entre estos últimos, que tendrían por objeto regular la instrumentación de los aportes de bienes, obras y servicios que debería realizar o asumir su mandante directamente, o a través de otras empresas.”

Que, “Desde un primer momento tanto los representantes de CVG como los de CME, a quienes les correspondió evaluar el aspecto jurídico de la negociación, asumieron que estaban ante un mega proyecto, en el que resultaba importante establecer un adecuado sistema contractual, y dada la variedad de los aportes que su representada se comprometía a realizar de manera directa o a través de otras empresas de Venezuela y del exterior y de la normativa contractual, fiscal, cambiaria, y de salvaguarda del patrimonio público, se precisó que era recomendable que todos los contratos estuvieran articulados los unos con los otros en una relación de dependencia y subordinación, dentro de un sistema que impidiera que ninguno pudiera operar individualmente de manera autónoma del resto del conglomerado, llegando al extremo de contrastar gráficamente lo que sería una alianza sincronizada de una alianza desvencijada. Así, un contrato de servicio de acarreó asumido por su mandante de manera puntual o permanente realizado en el país, como un contrato aislado al margen, o fuera del marco de la alianza, deberían necesariamente ser sometido a un proceso de licitación, pero ese servicio dentro del marco de la alianza constituía un aporte de ese contrato de mayor entidad, que en ese caso no debería cumplir con esa formalidad.”

Que, “Una vez suscrito el contrato marco corporativo con la CVG, se comenzó a discutir con FERROMINERA los términos y condiciones del contrato marco empresarial, que dentro del plexo contractual que se requería efectuar para regular la alianza resultaba fundamental, toda vez que en todo momento una de las principales preocupaciones de los representantes de CME fue establecer adecuadamente los términos y condiciones de la relación jurídico contractual, siendo [esa] la razón por la cual los representantes de CME insistieron afanosamente que el establecimiento de esa relación involucrase a los altos órganos de FERROMINERA y CVG, y que además una vez elaborados los contratos fueran enviados a la consulta de la Procuraduría General de la República, para pronunciarse sobre su legalidad” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “En la elaboración de los contratos los representantes de CME, a través de sus consultores jurídicos, asumieron la iniciativa de presentar propuestas contractuales, elaborando dictámenes y prospectos, y en ese sentido, en la primera propuesta de contrato marco empresarial a celebrarse entre FERROMINERA y su mandante, propusieron que esa alianza abarcase toda la fase del negocio, desde el apoyo en puntuales actividades de producción hasta la comercialización del mineral a las acerías Chinas, que las haría directamente FERROMINERA con el apoyo de su aliado empresarial (Commodities and Mineral Enterprise LTD), quedando limitada su labor a realizar una intermediación para facilitar y garantizar la celebración y ejecución de los contratos en todas las fases de la cadena industrial y comercial en que se solicita su apoyo o intervención. Se propuso, que para la administración de los recursos requeridos para dar cobertura a los aportes que se requerían realizar en obras, bienes y servicios, se constituyera un fideicomiso por ante una entidad financiera del exterior que se encargase directamente del manejo de los fondos, tanto de los créditos obtenidos para realizar las obras, la dotación de bienes y la prestación de servicios requeridos para la instrumentación de la alianza, así como los provenientes de los recursos de la comercialización del mineral, con lo cual FERROMINERA continuaba realizando directamente todas las actividades de producción y de comercialización del mineral” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Bajo [ese] esquema quedaba reflejado la real naturaleza de la relación, por cuanto no desfiguraba o distorsionaba el posicionamiento de las partes en el contrato, sobre todo el de su representada, por cuanto la misma, en su condición de empresa comercializadora se limitaba a gestionar la venta del mineral, el otorgamiento y apalancamiento de los créditos requeridos para garantizar la producción y entrega del mineral, facilitando la celebración de los distintos contratos que siempre los realizaba FERROMINERA, resultando en este caso un simple agente de intermediación, sin inmiscuirse ni tener mayor injerencia en las actividades de FERROMINERA” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “Bajo ese esquema de administración de los fondos por medio de fideicomisos quedaba igualmente nítidamente reflejado el origen y tránsito del flujo financiero, que partían de la entidad financiera del exterior, se ingresaban al país en obras, bienes o servicio a través de los vehículos contractuales de la alianza, y regresaban una vez efectuada la venta del mineral a las acerías Chinas, por conducto del contrato de comercialización.

Que, “De manera insólita los representantes de FERROMINERA no aceptaron que fuera esta última quien efectuase la ‘venta directa’ del mineral a las acerías y consumidores finales en China, cuando ello se armonizaba con lo dispuesto en el Decreto 580 de 1.974 de Nacionalización del Hierro, como tampoco que los ‘recursos financieros’ fueran manejados a través de un ‘fideicomiso’ de administración y garantía, que convinieron establecerlo en el contrato, sólo de manera optativa para cuando FERROMINERA lo quisiera aplicar, quedando contemplado de esta manera en el contrato marco empresarial que se celebró en el mes de diciembre de 2010” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “Después de más de veintitrés (23) meses de discusión sobre la estructuración del contrato que FERROMINERA y su mandante estaban llamadas a celebrar en desarrollo del contrato de alianza estratégica celebrado entre la CVG y su poderdante, el día 21 de diciembre de 2010, se logró suscribir el contrato, al que se le denominó ‘Contrato de Alianza Comercial’, quedando estructurado en (17) cláusulas” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Como se puede apreciar, dentro de la estructura o sistema contractual de la alianza, [ese] contrato se sincroniza perfectamente con el Contrato de Alianza Corporativo celebrado entre su representada y la CVG; pero además, a través de la figura de la novación, se sincroniza el resto de los contratos celebrados con anterioridad, dentro de un sistema que reconduce o reconoce que la naturaleza de la relación entre FMO y CME es el de una alianza comercial; es decir, de base asociativa, y no de un contrato traslativo de dominio de propiedad, como resultaba el contrato de comercialización con el cual se le dio a la relación” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “Lo más relevante de ese contrato que demuestra en todo momento la buena fe con que ha actuado su mandante y sus representantes en el establecimiento de una alianza con ánimos de privilegiar los intereses de FERROMINERA y el funcionamiento de sus órganos empresariales, fue precisamente la propuesta de instrumentación del fideicomiso” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “A mediados del año 2010, la empresa contratista que venía operando el sistema acuático de transferencia la dejó abandonada, generándose una situación de contingencia, que motivó el llamado que le hicieran a CME para asumir las operaciones del sistema de transferencia que motivó la incorporación de la empresa transnacional Criopriota SME SHIPPING, quien para realizar las operaciones se consorcio con la empresa Venezolana SILVA SHIPPING, gestiones éstas que quedaban inscritas en la intermediación contractual que realizó CME en los contratos de prestación de servicios, en los que no sólo se limitaba a facilitar su establecimiento, sino además a realizar una gerencia de los contratos” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Se le encomendó igualmente a CME asumir las actividades de mantenimiento de las correas transportadoras, el cargador de barcos y demás actividades que comprenden la porción terrestre el sistema de transferencia, estableciéndose que todos los pagos se efectuarían mediante compensación con un porcentaje de toneladas de mineral de hierro, dentro del marco de lo establecido en la alianza” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “En el desarrollo de las actividades de producción, su representada se comprometió a realizar unas actividades de acarreo y de operación de la Planta de Trituración Los Barrancos, para lo cual se comenzaron a discutir los términos que se llevaría a cabo el contrato, en el que FERROMINERA pretendía establecer el mismo esquema planteado con la empresa DUFERCO, que conllevaba una cesión de los servicios de acarreo por ella asumidos, así como de unas compensaciones que en su criterio no reflejaban la real naturaleza del negocio” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Dentro de ese esquema de la alianza, y recurriendo a incoterms que son normas que regulan las distintas modalidades de obligaciones, cargas y riesgos del comercio internacional, se establecieron dos modalidades o esquemas de venta del mineral: (i) ‘FOB’, en el que el conductor del bien exportado asume todas las gestiones, costos y riesgo hasta el momento en que la carga está en la cubierta del buque, que determinaba el precio del mineral producido por FERROMINERA sin el apoyo de CME en la alianza, y; (ii) Ex Work, en el que la condición de entrega del mineral es en el frente volado de mina, y en este caso, el comprador o aliado, en este caso su mandante, debería asumir los costos de acarreo y trituración del mineral” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “[Su] propuesta partía de la base de considerar que en la estructura de costos de FERROMINERA, esas actividades asumidas por CME tienen un costo de producción por tonelada de mineral que al ser asumido por el comprador-aliado se debería descontar el precio FOB del mineral. Así, a los efectos de las compensaciones que se deberían realizar en la alianza, se diferenciaban los aportes extraterritoriales por los pagos en dólares que se realizaban contra la factura emitida por FERROMINERA, y los aportes territoriales por las actividades asumidas por CME, las cuales se descontaban del precio del mineral, es decir, se realizaban antes de emitirse la factura y en ese caso el servicio o costo asumido se compensaba con descuento” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “[Ese] planteamiento, generó un forcejeo con los representantes de FERROMINERA quienes se inclinaban por el sistema de DUFERCO, que fue tajantemente rechazado por CME, y motivó que en el mes de febrero del año 2012 se le efectuase una propuesta, en la que se realizó un análisis jurídico del esquema planteado, que constituye, precisamente, el fundamento jurídico de esta pretensión mero-declarativa” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “En la propuesta que [realizaron, comenzaron] por establecer la estructura de los diferentes contratos que conformarían la alianza, que partían del contrato marco corporativo celebrado entre CVG y CME, y terminaban con los contratos de ejecución que se celebraban entre CME y los proveedores de bienes y servicios, pasando por el contrato marco empresarial; el contrato de comercialización y los contratos de desarrollo de proyectos, todos ellos celebrados entre FERROMINERA y CME, haciendo referencia a la función que estaba llamado a cumplir cada uno de los contratos y la manera como deberían estar estructurado. Seguidamente, analizaron la naturaleza jurídica de la alianza; los mecanismos de aportes, precios y pagos; la legalidad del esquema contractual propuesto en atención a la normativa contractual, fiscal y cambiaria, así como de salvaguarda de patrimonio público. Hicieron referencia a la justificación y conveniencia de la alianza y los poderes extraordinarios de FERROMINERA, así como al procedimiento de aprobación de las consultas, y finalmente el equilibrio económico financiero de la alianza, como instrumento de garantía de los derechos de las dos partes” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “En el mes de mayo de 2012 se firmó finalmente el contrato que regulaba las operaciones de acarreo y trituración a realizarse en la mina, siendo relevante revisar lo dispuesto (…) ‘Contrato de Comercialización de Mineral’, en el que se puede apreciar que del mineral producido CME adquirió el derecho de recibir un porcentaje del treinta y tres punto sesenta por ciento (33,60%), y FERROMINERA del sesenta y seis punto cuarenta por ciento (66,40%), en una condición a la que se le denominó Ex Works FOB MINA, teniendo derecho de recibir mayor cantidad de mineral pero en este caso a precio FOB” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “…por la trituración del mineral se establece una tarifa de doce dólares con cincuenta y dos centavos ($. 12,52) y cinco dólares con cincuenta y dos centavos ($. 5,52) de materia prima no conforme, y a los fines de la compensación que se ha de realizar sobre la base del descuento del precio, se estableció un costo del aporte sobre la base de una tarifa que toma en consideración el costo total del aporte, que diferencia el mineral todo en uno (TEU); el mineral triturado (MT) y la materia prima no conforme (MPNC)” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “La determinación del precio está basada en un referente o indicador reconocido internacionalmente que se le denomina Platts IODEX 62% (publicado diariamente en el ‘Steel Markets Daily’), calculando un promedio aritmético de los 11 días previos y los 11 días siguientes a la fecha del conocimiento de embarque (fecha afectiva del embarque), incluyendo también el precio reportado ese mismo día, para un total de 23 días utilizados en el cálculo, el cual refleja la realidad del mercado para el momento del despacho (precio líquido)” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “el indicador IODEX 62% se publica como precio de realización o venta entregado en China, términos de entrega CFR (costo y flete), de acuerdo a las normas de comercio internacional ‘Incoterms 2010’, por lo que a partir de ese precio promedio calculado en términos CFR, se deben realizar los ajustes de precio por calidad y/o contenido de hierro correspondientes al mineral Venezolano (Contenido esperado Fe 63,91), así como aplicar las deducciones del flete marítimo estimado desde Venezuela, siendo este último calculado en base al indicador de flete para buques ‘cape’ publicado por Platts desde Brasil, para los mismos días indicados anteriormente y cuyo precio es referente para la estimación de los fletes desde Venezuela, ya sean buques Cape, Panamax y Handy; logrando así determinar el precio FOB (libre a bordo del buque) a partir del cual se calcula el precio Ex Works Mina (en el frente de mina volado) que es la condición de entrega estipulada en ese contrato” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “La base para el cálculo de todos los precios, primas, descuentos, y penalidades son las propiedades fisco-químicas del mineral de hierro conforme a lo establecido en la Cláusula Segunda que regula la Calidad, en donde a la firma del contrato se establecen unos valores estimados que dependiendo del caso, deben ser esperados, mínimos ó máximos. [Esas] propiedades deben revisarse anualmente de acuerdo con la condición de la mina” (Corchetes de esta Corte).

Que, “Se estableció la condición de comercialización Ex Works-Mina-FOB en frente volado de mina, conforme a los términos y condiciones de la Cláusula 3 que regula lo relacionado con los aportes u obligaciones de hacer que asumen FERROMINERA Y CME, que son las siguientes: (i) FERROMINERA: 1) realizar la perforación y voladura de la mina tanto como sea necesario para mantener los volúmenes y calidad de material conforme a lo convenido en el contrato; 2) garantizar la disponibilidad de vagones necesaria para transportar los volúmenes de mineral requeridos en los puertos de carga; (ii) CME: 1) operar y mantener la Planta de Trituración Los Barrancos II (PTLBII), 2) realizar las tareas de excavación y acarreo necesarias en los frentes de mina de Los Barrancos y Cerro Bolívar” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “El contrato contempla primas y/o descuentos dependiendo del tipo de buque, destino y carga en un solo puerto, estableciéndose la fórmula de cálculo de precio trimestral a modo de precio provisional para el trimestre posterior”

Que, “En ese contrato se puede apreciar nítidamente que las actividades asumidas por CME en el proceso productivo constituida por el acarreo del mineral y la operación de la plantea (sic) de Trituración, son aportes efectuados en la alianza, que son compensados con descuento del precio del mineral ‘FOB’” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “De no haberse producido la resistencia que encontró CME en la estructuración contractual, se habría podido lograr una articulación de todo el sistema contractual mucho más claro y más completo, y sobre todo más seguro, pues hasta los momentos no lograron explicar las razones por las cuales los representantes de FERROMINERA se negaban a someter la aprobación de esos contratos a la consulta de la Procuraduría General de la República, ni mucho menos el desprecio por el establecimiento del fideicomiso y la directa comercialización de FERROMINERA del mineral producido en alianza” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Sin embargo, la dinámica en el desarrollo de la alianza que, como ya [señaló, iba] impulsada por el crecimiento sostenido que tuvo a partir de la celebración del contrato de comercialización, no pudo ni siquiera ser contenida por la resistencia que se produjo en la estructuración de los contratos, siendo elocuente la relación de aportes realizados por CME…” (Corchetes de esta Corte).
Que, “En el mes de mayo de 2013 se produce un cambio de Presidente de FERROMINERA, y el día 8 de ese mismo mes y año, CME [recibió] una carta de la Gerencia General de Fianzas en la que se [cambiaron] todas las condiciones, establecidas en los contratos, de la siguiente manera ‘…todas las facturas por despacho de Mineral de Hierro, amparadas bajo el esquema de Alianza Comercial (…), serán emitidas bajo la condición de venta FOB. Así mismo, todos los aportes realizados a nuestra empresa, necesarios para realizar las compensaciones de cuentas, deberán cumplir con los siguientes procedimientos administrativos: 1) Consignar la factura en la unidad que administra el contrat (sic); 2) todos aquellos servicios realizados en el territorio nacional deber ser facturados con el tipo de moneda de curso legal de [este] país (Bolívares), a nombre de CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., y que las mismas cumplan con las disposiciones fiscales que [los] rigen en materia de impuestos. En el caso de suministro de repuesto, y equipos las facturas deben ser emitidas a nombre de CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A. con el tipo de moneda internacional o divisa con el cual fue adquirido…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “[Esa] correspondencia fue inmediatamente respondida por CME, manifestándole a FERROMINERA que ese cambio de criterio contradecía lo establecido en los contratos que para ese momento se tenían celebrados, y que ese cambio de criterio podría ser aplicado en todo caso a futuro, pero no retroactivamente, por cuanto ello aparejaba la ruptura del equilibrio económico financiero de la alianza, que quedaba descalabrado en perjuicio de CME y del resto de las empresas que fueron por ella involucradas en la ejecución de los proyectos” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “ante la situación generada por la aplicación retroactiva de ese cambio de criterio, se cejaron en presentar alternativas de propuestas de solución a FERROMINERA para buscar una salida a esta controversia, y además para establecer un régimen transitorio que les permitiera continuar desarrollando las operaciones a través de los aportes de servicios, como lo eran la operación del sistema acuático, siendo elocuente lo señalado en la correspondencia enviada el día 11 de junio de 2013, en la que propusieron diferentes alternativas de solución, una de las cuales fue precisamente la de someter esa controversia a la evaluación de la Procuraduría General de la República” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “En la propuesta se plantearon unas alternativas para continuar operando en transición, dentro de un aparte al que se le denominó ‘Régimen de Transición’, toda vez que ante esa controversia generada, CME se mantiene realizando las operaciones del Sistema de Transferencia, del Cerro Bolívar y de la Planta de Trituración Los Barrancos, teniendo suspendidas las compensaciones de los aportes en los términos establecidos en los contratos, que anteriormente han venido señalando”.

Que, “De los planteamientos y de las propuestas alternativas de solución que su mandante ha efectuado y no ha obtenido de FERROMINERA ninguna respuesta, siendo evidente que todas ellas, incluyendo la de elevar a la consulta de la Procuraduría General de la República la interpretación de los contratos y la controversia planteada sobre la base de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, estaban supeditados a que FERROMINERA los quisiera implementar, ya que a intención de su poderdante no era en ningún momento desplazar un obstáculo para el planteamiento de una acción ante los órganos jurisdiccionales en contra de FERROMINERA” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Como quiera que hasta los momentos ninguna de las alternativas propuestas por su representada en la búsqueda de solución de la controversia planteada ha tenido receptividad, siempre en la búsqueda de soluciones, han tomado la iniciativa de recurrir al planteamiento de una acción mero-declarativa que permita revisar y pronunciarse sobre la legalidad del esquema contractual que está siendo cuestionado, que su mandante ha tomado la iniciativa de realizar tomando todas las previsiones para que la pretensión planteada no lleve aparejada ningún tipo de condena patrimonial, quedando estrictamente limitada a la interpretación de los contratos.

Que, “De los hechos anteriormente relacionados se puede apreciar que su poderdante tiene establecida con la CVG y FERROMINERA que se generó progresivamente en desarrollo de una relación contractual que partió de un contrato de comercialización celebrado en el año 2004 y recaló en la celebración de un Contrato Marco Corporativo celebrado en el año 2009, para dar cobertura a un ambicioso proyecto de reapertura del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar, que tuvo como causa las eficaces gestiones de comercialización, de intermediación financiera y contractual para facilitar las inversiones requeridas para el mantenimiento, adecuación y mejoramiento del parque industrial de FERROMINERA, así como el eficiente desarrollo de sus operaciones los eslabones más complejos de su proceso productivo” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Se puede apreciar igualmente que la estructuración contractual de la alianza luego de haberse celebrado el contrato matriz con la CVG resultó traumática por la disparidad de criterio de los funcionarios de FERROMINERA de acogerse al esquema diseñado en ese contrato matriz. Sin embargo, a pesar de las discrepancias se logró establecer un esquema contractual que está siendo cuestionada por la nueva administración de FERROMINERA, quienes pretenden desconocer los términos u condiciones establecidos en ese conjunto de contratos” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Anteriormente tuvimos igualmente la oportunidad de señalar que en la estructuración del esquema contractual, su representada asumió una activa posición en la que presentó análisis, propuesta y sugerencias muchas de las cuales no fueron atendidas o fueron desestimadas, como resulta las consultas de los contratos que reiteradamente propuso ante los diferentes órganos que ejercen el control de tutela de FERROMINERA y finalmente de la Procuraduría General de la República” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Para fundamentar la revisión de todo ese sistema contractual, se tomó en consideración la figura de las alianzas estratégicas, previstas en la Ley Orgánica de Contrataciones Públicas; la variedad de los aportes que en esa alianza su mandante ha realizado o se ha comprometido en realizar; los mecanismos de compensación y pago de los aportes, y el equilibrio de la relación jurídico financiera de la alianza que en todo momento debe mediar en la alianza.”

Que, “Las alianzas estratégicas y comerciales constituyen una excepcional figura consagradas en la Ley de Contrataciones Públicas en los artículos 6.24, 6.25 y 5, (…) así como en el artículo 4 de su Reglamento”. Que, “En [su] caso en particular los supuestos previstos en la anteriormente citada norma se cumplen de manera incontestable, desde que CME realiza gestiones de intermediación para garantizar el apalancamiento financiero; gestiones contractuales para garantizar las inversiones de mantenimiento, adecuación y mejoramiento del parque industrial, y las operaciones de producción y transporte, además de todas las inherentes a la comercialización, que comportan o comprenden los mecanismos de cooperación o combinación de esfuerzos y fortalezas, para abordar los complejos problemas del proceso productivo, de allí, que estemos ante una auténtica alianza progresivamente desarrollada y consolidada, y no ante una alianza fabricada artificialmente con fines desviados o fraudulentos” (Negritas del texto citado).
Que, “El artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, establece las formalidades y requisitos para la constitución de una alianza, los cuales deben ser revisados a los fines de verificar si en este caso han sido cumplidos (…) El primer requisito que señala la norma es que las alianzas sean aprobadas por la máxima autoridad del ente contratante, y en este caso [manifiesta] (…) que la presente alianza por iniciativa de CME fue sometida a la revisión y aprobación tanto de la CVG como del Ministerio de Industrias Básicas y Minería, que son los entes que tienen el control de tutela de FERROMINERA, de allí que este requisito se haya cumplido espléndidamente…” (Corchetes de esta Corte).

Que, “El segundo de los requisitos que establece la norma es que se definan el contrato de alianza las actividades que desarrollará conjuntamente con el tercero, y que se establezcan además las ventajas y el beneficio mutuo que obtendrán las partes, el cual igualmente queda satisfecho, cuando tanto en el Contrato Marco Corporativo celebrado entre la CVG y su mandante y el Contrato Marco Empresarial celebrado con FERROMINERA expresamente se señalan” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “El artículo 5.5 de la Ley de Contrataciones Públicas, expresamente establece que las alianzas están excluidas de las modalidades de selección de contratistas indicadas en esa ley, y como señaló anteriormente, ese fue un requisito que determinó la escogencia de la alianza para la regulación contractual de la reapertura del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar, dada la diversidad de aportes que se deberían realizar para la consecución de ese objetivo.”

Que, “Sin embargo, si se analiza lo planteado por CME, en la propuesta de estructuración contractual, se puede apreciar que en ningún momento pretendió recurrir a esa figura para eludir la revisión o discusión y en definitiva la formación de la voluntad contractual por parte del ente público, eludiendo los controles al que un acto de esta naturaleza se debe someter.”
Que, “las alianzas están excluidas de los proceso de selección de contratistas, por tener una base asociativa, al igual que la diversidad de los aportes que la componen o la comprenden, que pueden estar constituidos por bienes muebles, inmuebles, servicios, que comporten obligaciones de dar u obligaciones de hacer, dentro o fuera del territorio, que no pueden ser considerados en forma aislada o desarticulada del contrato de alianza del que forman parte, todos los cuales son eslabones de una misma cadena, como ya tantas vences ha sido señalado.”

Que, “…se puede apreciar el esfuerzo realizado por su representada en el adecuado establecimiento de la alianza, y más que ello la ‘buena fe’ con que en todo momento ha actuado pretendiendo que esta alianza tanto en su constitución como en su ejecución sea lo más transparente.”

Que, “El tema de la normativa cambiaria, se encuentra en este caso de la alianza, centrado [en] analizar el tráfico de la divisa que ingresa al país por los distintos vehículos de la alianza y sale en compensación por los volúmenes de mineral producido en la alianza que CME adquiere el derecho de comercializar en el exterior.” (Corchetes de esta Corte)

Que, “Bajo la plataforma de estructuración de la alianza sobre la base del fideicomiso y de la venta directa por parte de FERROMINERA a las acerías en China, el esquema no planteaba ninguna duda. Los aportes en obras, bienes y servicios tenían su origen en el fideicomiso y constituían costos y gastos de inversión de FERROMINERA en la producción del mineral que se amortizaban a través del fideicomiso. Bajo el esquema aceptado y aplicado por FERROMINERA el tráfico del flujo financiero es más difuso pero al final tiene el mismo origen y destino. Los recursos para dar cobertura a los proyectos de inversión y las operaciones asumidas por el aliado CME, tiene su origen en los créditos otorgados por las entidades financieras del exterior; ingresan al país por vehículo de los contratos que regulan los aportes de la alianza, y se amortizan con el mineral producido y comercializado en el exterior, que es manejado directamente por el aliado” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Los aportes realizados por CME para incrementar o apoyar las actividades de producción a través de la ejecución de obras, la incorporación de bienes o la prestación de servicios, constituyen auténticas operaciones de crédito público siempre y cuando trascienda un ejercicio fiscal, como ha ocurrido en todos los casos de proyectos en los que ha estado involucrada CME.”

Que, “la estructuración de la alianza es debidamente articulada y sincronizada, toda vez que el ingreso de la divisa al país por parte del aliado, en este caso CME, no involucraba a ningún funcionario de FERROMINERA, resultando importante no establecer ningún vínculo jurídico entre FERROMINERA y ninguna de las empresas locales involucradas en la prestación de ningún servicio o aporte a la alianza, como ocurría en el esquema de simuladas cesiones que se pretendió imponer” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Fue igualmente analizada en esa propuesta la normativa tributaria, sobre todos (sic) en los denominados contratos desarrollo que contemplan obligaciones de hacer para CME o sus asociadas, a los fines de verificar en donde se estaría verificando el hecho imponible del Impuesto al Valor Agregado (IVA), análisis que partió de la previa consideración acerca de la naturaleza jurídica de la alianza, inscrita dentro de la categoría de ‘contratos Administrativos Mixtos’, que tienen una base asociativa y que el contrato prevalente es el de comercialización, todo lo cual sustrae la alianza del supuesto de hecho imponible de ese tributo.”

Que, “la realidad económica de la alianza que se tiene establecida es y será siempre la de un contrato de comercialización, que llevó a las partes a establecer una asociación que comporta una diversidad de aportes que están precisamente a su servicio, que no pueden ser desguazados arbitrariamente por la Administración Tributaria para subsumirlo en el supuesto de un determinado hecho imponible, pues en ese caso se atentaría en contra del principio de la realidad económica.” Por lo cual, “…se concluyó que la alianza debidamente estructurada y sincronizada dentro de la estructura (…) propuesta, no podría subsumirse dentro de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley del [Impuesto al Valor Agregado], que solo podría lograrse si se desarticulaban los contratos que bajo el esquema planteado no resultaba posible” (Corchetes de esta Corte).

Que, “…el interés jurídico en el planteamiento de [la] pretensión de mera certeza, se fundamenta en el cuestionamiento que tienen quienes están ocupando actualmente los altos cargos directivos de la empresa, sobre la legalidad de la alianza estratégica, pretendiendo desarticular todo el esquema de compensaciones establecido en los contratos, como quedó demostrado y señalado con la correspondencia de fecha 08 de mayo de 2013 (…). Ese cambio de criterio ha generado una controversia que está afectando el desarrollo de los contratos que en el marco de la alianza CME ejecuta, como son las operaciones del sistema acuático, así como de las actividades de acarreo y trituración realizadas en los frentes de mina”. (Corchetes de esta Corte).

Que, “En las alternativas de solución que CME propuso a FERROMINERA, está el elevar por vía de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la revisión de los contratos y, más que ello, de la controversia planteada a la opinión de este órgano consultivo, siendo el caso que desde el día 11 de junio de 2013 en que fue planteada la propuesta ha transcurrido más de un mes y no se ha obtenido ninguna respuesta” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “Podría [su] representada recurrir a una pretensión de condena, pero aún la demanda de cumplimiento de contrato estaría sentenciando fatalmente el destino de la relación contractual que se tiene establecida, que [su] representada pretende mantener por considerar que resulta beneficiosa y favorable para los intereses públicos y particulares que en ella se encuentren comprometidos. En consecuencia, la acción mero-declarativa prevista en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, es el medio jurídico procesal ordinario que puede resultar eficaz para la tutela jurídica de los derechos de su poderdante, con lo cual se está cumpliendo con la carga que impone dicho dispositivo legal de la residualidad en el ejercicio de esas pretensiones” (Negritas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Finalmente alega que, “En atención a los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, [incoa la presente acción] a fin de demandar (…) a la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), (…) así como a la empresa del Estado CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, C.A., (…) para que convengan, o en caso contrario, este Tribunal a través de un procedimiento de mera certeza, declare: PRIMERO: Que el sistema contractual que integra la alianza y parte desde el contrato marco celebrado con la CVG, el contrato marco empresarial celebrado con FERROMINERA, el contrato de comercialización, que articula los contratos marcos con los contratos de desarrollos, fueron celebrados cumpliendo con la normativa legal. SEGUNDO: Que la diversidad de aportes que realiza CME se subsumen dentro del supuesto de excepción previsto en el artículo 18 del Convenio Cambiario Nº 01 que permiten que los mismos sean cuantificados y compensados en divisas con el mineral suministrado por FERROMINERA a CME.” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 5 de agosto de 2015, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar la acción mero declarativa interpuesta fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“RESOLUCIÓN SOBRE EL FONDO
Anteriormente se señaló que el controvertido sobre el mérito en este proceso quedaba circunscrito a lo siguiente: 1) Si el contrato de alianza comercial establecida entre CVG, FERROMINERA y CME viola la ley de contrataciones públicas por incumplimiento de lo dispuesto en Decreto 580 del 26 de noviembre de 1.974; 2) Si la alianza comercial establecida entre CVG, FERROMINERA y CME, viola el artículo 116 de la Ley de Contrataciones Públicas; 3) Si la compensación de servicios prestados en el país como instrumento de pagos del mineral vendido por FERROMIENRA a CME viola la normativa cambiaria; 4) Si el planteamiento de la acción mero declarativa viola lo dispuesto en el artículo 1.159 del Código Civil por no haberse agotado el diálogo conciliatorio previsto en el contrato, que fueron los hechos expresamente contradichos por las demandadas, ello por cuanto la codemandada CVG FERROMINERA, al momento de su contestación la cual riela a los folios del 170 al 193 de la Segunda Pieza, convino o admitió en que: 1) Es cierto que en el año 2004 CVG FERROMIREA y CME suscribieron un contrato de venta de mineral de hiero el cual tenía vigencia desde el 01 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2009; 2) Reconocen como cierto que CME, en razón del contrato denominado “De alianza Comercial”, que suscribió CVG FERROMINERA en diciembre de 2010 suministro bienes y equipo y haya aprestado servicios para la recuperación e incremento de la capacidad de producción de mineral hierro, pero que cada una de las actividades y operaciones que ha ejecutado CME a favor de CVG FERROMINERA, son servicios remunerados que deben ser facturados y cobrados conforme a la normativa fiscal venezolana. 3) que es cierto que en el mes de enero de 2009 CVG suscribió con CME un ‘Convenio Marco’ en el cual, las partes se obligan a acometer las actividades necesarias para la reactivación de la explotación del Cerro Bolívar, contrato este que fue estructurado en once (11) cláusulas. No obstante, a los fines de cumplir con los principios de exhaustividad y congruencia, este Tribunal debe pronunciarse y resolver sobre todo lo argumentado en la demanda, en la contestación y en el acto conclusivo.
En el ordenamiento jurídico venezolano las alianzas estratégicas y comerciales se encontraban consagradas en la Ley de Contrataciones Públicas del año 2010 en el artículo 6.24 y 6.25, y al mismo tiempo se encuentran consagradas en la Ley de Contrataciones Públicas del año 2014 en el artículo 6.35 y 6.36, en los siguientes términos:
(…omissis…)
Las alianzas estratégicas se identifican con la figura del joint venture en sentido amplio, que se caracterizan según la opinión Cabanellas de las Cuevas, por lo siguiente:
a) Una combinación de las estructuras empresariales de distintas personas, mediante contratos expresos o implícitos. Esos contratos pueden ser societarios, asociativos, plurilaterales o tener otras características.
b) Cualquier tipo de aportación a la empresa o negocio común.
c) Una expectativa de utilidad o beneficio económico, y un derecho expreso o implícito a participar en las utilidades o beneficios.
d) Especificidad y limitación del objeto o fin común.
e) Participación sólo parcial de las empresas que colaboran entre sí, que mantienen su identidad.
Estas (sic) características permiten evaluar si en este caso estaban dados los requisitos para el establecimiento de una alianza, y así vemos que la demandante señala en su libelo de demanda: que la alianza estratégica tiene su causa en la producción y comercialización de 30.000.000 Tm de mineral del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar en un lapso de diez (10) años, que para ello requerían de una serie de aporte en obras, bienes y servicios para garantizar la producción del mineral supliendo las deficiencias que presentaba FERROMINERA en las actividades de producción y transporte; que durante la relación contractual establecida con FERROMINERA aportó más de mil vagones de ferrocarril; un nuevo volcador de vagones; un apilador de mineral; una planta de trituración de mineral; un nuevo cargador de barcos; dos buques de acarreo y asumió además la reparación de todo el muelle, de parte de la vía férrea; la operación del sistema de transferencia; la carga y acarreo primero del mineral en el Yacimiento Minero del Cerro Bolívar, estando todos estos aportes directamente asociados al proceso productivo de FERROMINERA; que el mineral producido en la alianza se distribuía el 70% para FERROMINERA y el 30% aproximadamente para la demandante. Estos hechos, que quedaron demostrados en este proceso, por no haber sido contradichos ni desconocidos por las codemandadas, por el contrario tal como se mencionara anteriormente, fueron admitidos como ciertos al momento de realizarse la correspondiente contestación, son suficientes para aseverar que en este caso se cumplían los requisitos para el establecimiento de una alianza.
Los requisitos para el establecimiento de las alianzas están previstos en el artículo 5.5 de la Ley de Contrataciones Públicas del año 2010 y reproducidos en la Ley de 2014 en su artículo 5.6 y artículo 4 de su Reglamento, los cuales establecen que:
(…omissis…)
El artículo 5 de la Ley de Contrataciones públicas expresamente excluye a las alianzas de los procesos de selección de los contratistas, lo cual en presente caso se cumplió puesto que no hubo procedimiento a los efectos de realizarse el correspondiente concurso; teniendo como requisito para su establecimiento que sean aprobadas por las máximas autoridades del órgano u ente contratante. En este caso, ese requisito aparece cumplido por haber sometido la demandante la aprobación del Contrato Marco Corporativo celebrado en el mes de enero del año 2009 a la aprobación de la CVG, y el contrato marco empresarial celebrado con FERROMINERA en el mes de diciembre de 2010, a la aprobación de la Junta Directiva, hechos estos que están demostrados en este proceso por no haber sido en ningún momento contradichos o desconocidos por las codemandadas, y así se decide.
Para verificar si se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, debe verificarse si efectivamente el contrato suscrito entre FERROMINERA y CME es un contrato de desarrollo o articulación del contrato marco corporativo, y si (sic) estos (sic) instrumentos cumplen con los requisitos señalados en la norma, y en este sentido se puede apreciar que en la Cláusula Primera que se refiere a los antecedentes del contrato se señala en el numeral 4 que la ‘…implementación del mecanismo denominado comercio compensado sirvió como antecedente a la celebración del contrato marco de alianza estratégica industrial y comercial celebrado el día 30 de enero de 2009, con la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), que tiene por objeto la reactivación del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar, como fuente extraordinaria de generación de recursos financieros…’; en el numeral 5 se continúa señalando que ‘…la explotación del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar demanda la ejecución de un conjunto de obras para la construcción de las plantas e instalación y reparación de equipos que permitan incrementar de manera sostenida las actividades de producción y transporte de mineral, que se tiene previsto ejecutar a través del apalancamiento financiero de CME dentro del marco de la alianza estratégica establecida con la CVG que complementariamente las partes convienen regular a través de este instrumento…’; en el numeral 6 que para ‘…facilitar y garantizar el apalancamiento financiero que demanda la ejecución de los distintos proyectos de ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios que garanticen la producción y suministro de mineral que demandan los compromisos adquiridos por FERROMINERA y por sus entes de tutela, resulta esencial establecer el marco de la alianza comercial bajo la cual FERROMINERA y CME instrumentarán la ejecución de los contratos de los distintos proyectos y muy particularmente el apalancamiento financiero…’; en la cláusula segunda que se refiere a las definiciones, en el numeral segundo se define ‘…CONVENIO MARCO O CONTRATO DE ALIANZA ESTRATÉGICA CORPORATIVO: Se refiere al contrato de alianza estratégica celebrado entre CVG y CME el día 30 de enero de 2009, para la reactivación de las actividades de explotación del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar, que repercute de manera directa y prioritaria en la adecuación tecnológica de FERROMINERA, específicamente en todo lo concerniente a las actividades de extracción, transporte, carga, descarga, procesamiento, almacenamiento y transporte de mineral de hierro y por ende la ejecución de un conjunto de proyectos que deben acometer de manera conjunta FERROMINERA y CME bajo la coordinación y fiscalización la CVG…’; en el numeral 3 se define el contrato de alianza comercial, y en el numeral 4 se definen los contratos de desarrollo señalando que es ‘…la condición que asumen todos los contratos vinculados a los contratos marco de alianza corporativa y comercial, en los que se establecen términos y condiciones de los distintos negocios jurídicos que se requieran realizar entre las partes y con terceros para la ejecución de proyectos, dentro de los cuales quedan inscritos todos los contratos que hasta la fecha se hayan celebrado entre FERROMINERA y CME en cumplimiento del objeto de la alianza, y todos aquellos contratos que se requieran celebrar y ejecutar, que igualmente deberán estar armonizados a este contratos, dentro de los cuales se destacan todos aquellos que sea necesarios para el apalancamiento financiero de los proyectos con entidades financieras del exterior…’; en la Cláusula Tercera que se refiere al objeto del contrato, y se señala: “…Este contrato tiene por objeto regular los términos y condiciones de la alianza comercial bajo los cuales FERROMINERA y CME ejecutarán los proyectos de construcción de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios requeridos para la recuperación del incremento sostenido de la capacidad de producción de mineral de hierro y productos de valor agregado, procesamiento de mineral de hierro; logística de transporte y despacho de mineral de hierro y sus derivados, así como su comercialización que permitan, sean necesarios u oportunos para la reapertura y explotación del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar…”, quedando con todo ello demostrado que los contratos se encuentran directamente vinculados y la función que cumple ese contrato denominado de alianza comercial, es la articulación y armonización de todos los contratos, y el cumplimiento de los requisitos de la alianza estratégica y comercial debe efectuarse analizando estos dos contratos y los contratos de desarrollo, y así se decide.
Los requisitos previstos en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas para las Alianzas Comerciales, exige definir ‘…actividades que desarrollará conjuntamente con el tercero, utilizando las potencialidades de ambos para la obtención de un beneficio mutuo…’. En este contrato se señalan que son las obras, bienes y servicios requeridos para el incremento sostenido de la capacidad de producción, cuyos términos y condiciones estarán regulados en los contratos de desarrollo, con lo cual se comprueba que este requisito se entiende cumplido en este caso, y así se decide.
Los siguiente requisitos exigidos en la norma: que se señalen las ventajas y obligaciones y la duración, se puede apreciar que se encuentran cumplidos en el documento denominado alianza comercial, cuando en la Cláusula Quinta y Sexta se señala que ese contrato ‘…se celebra tomando en consideración las potencialidades y beneficios que las Partes han obtenido y pretenden obtener el futuro, resultando favorecidas en razón de lo siguientes: 1) FERROMINERA adquiere un mecanismo extraordinario de financiamiento que le permite realizar las obras, adquirir los bienes y contratar los servicios que le permitan mantener y potenciar sus actividades de producción, procesamiento, logística, transporte, despacho y comercialización de mineral de hierro..:’; en el numeral 2 se señala que ‘…FERROMINERA se beneficia de la capacidad de y el crédito financiero que tiene CME con importantes entidades financieras del país y del exterior, que le permiten subrogarse en el cumplimiento de obligaciones que le correspondan asumir a FERROMINERA con los proveedores de bienes y servicios…’; en el numeral tercero se señala que esa ‘…alianza comercial facilita la contratación de obras, la adquisición de bienes y servicios, dentro de los términos regulados en la Ley de Contrataciones Públicas, con base al respecto y orientación de los principios de economía, planificación, transparencia, eficiencia en la consecución del objetivo del Contrato de Alianza Comercial…’; y así sucesivamente se siguen señalado los beneficios que representan para las partes, con lo cual se verifica por parte de este Tribunal el cumplimiento de este requisito formal, y así se decide.
En requisitos de señalamiento del término de duración, también se encuentra cumplido tanto en el contrato marco corporativo celebrado con la CVG en el mes de enero del año 2009, como en el contrato de alianza comercial celebrado con FERROMINERA en el año 2010, cuando se establecen en las Cláusula Quinta y Décima Primera respectivamente, que el plazo de duración del contrato es de diez (10) años, y así se decide.
El requisito que los bienes y servicios que se incluirán estén asociados al proceso productivo del órgano o ente contratante, se cumple en este caso tanto en lo señalado en el contrato de alianza comercial como en lo señalado como por la variedad de bienes, obras, y servicios como aportes para garantizar las actividades de producción, que anteriormente fueron mencionados por este sentenciador y se dan en este proceso como ciertos por no haber sido en ningún momento contradichos ni desconocidos por las codemandadas, todo lo cual llevan a este sentenciador a concluir que en este caso se han cumplido con los requisitos formales y materiales para el establecimiento de la alianza, y así se decide.
Seguidamente, verificado lo anterior, pasa este Tribunal a evaluar si la alianza establecida entre CVG, FERROMINERA y CME, viola lo dispuesto en el Decreto 580 del 26 de noviembre de 1974, mediante el cual el Estado se reserva por razones de conveniencia nacional, la industria de la explotación del mineral de hierro, extinguiendo todas las concesiones otorgadas para la explotación del mineral de hierro, en los términos siguientes:
(…omissis…)
Consideran los representantes de las codemandadas que la alianza estratégica violenta la reserva legal otorgada a FERROMINERA en el Decreto N 580, lo cual obliga a contrastar la figura de la concesión con la figura de las alianzas, para verificar si efectivamente esta denuncia tiene asidero, para lo cual se observa que:
(…omissis…)
Los representantes de la codemandada FERROMINERA señalan en el escrito de contestación y lo reiteran en el escrito de conclusiones, que la alianza establecida con CME comporta una intromisión de las competencias que legalmente tiene atribuidas FERROMINERA para la explotación del mineral de hierro en el país, lo cual debe ser verificado por este Tribunal, y al respeto observa este Juzgado Superior que en el libelo de demanda al referirse a los mecanismos de aportes precios y pagos la demandante hace una relación de diecisiete (17) actividades que comprende el proceso de producción y transporte de mineral que son las siguientes: 1) Exploración; 2) Perforación; 3) Voladura; 4) Excavación; 5) Carga; 6) Acarreo Terrestre; 7) Trituración, 8) Carga de vagones; 9) Ferrocarril; 10) Volteo de Vagones; 11) Procesamiento PMH; 12) Aseguramiento y calidad; 13) Apilado; 14) Carga en puerto; 15) Sistema de transferencia terrestre; 16) Sistema de transferencia fluvial; 17) Punta Barima. De todas estas actividades, CME afirma intervenir en siete (07), cuyos costos deben ser deducidos del precio del mineral establecido bajo el indicador Platts. Esta afirmación en relación con la intervención que realiza CME en las distintas fases del proceso productivo, es un hecho demostrado en este proceso por cuanto no fue contradicho ni desconocido, y debe resolver este Tribunal si estas actividades constituyen una intromisión en las competencias exclusivas que legalmente tiene atribuida FERROMINERA, y al respecto se observa que esas siete (07) actividades comprenden servicios que pueden ser prestados por particulares a través de contratos de servicios, o asumidos directamente por el aliado dentro del marco de la alianza, sin que ello constituya una intromisión dentro de las competencias exclusivas que legalmente se le atribuyen a FERROMINERA en el Decreto 580, y así se decide.
El artículo 20 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, consagra el principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, y dentro de dicho artículo, la transferencia de las potestades públicas que por su naturaleza lo permitan a los Consejos Comunales o al sector privado, cuando su gestión fuera más económica y más eficiente. Al respecto el artículo antes referido dispone que:
(…omissis…)
En criterio de este sentenciador, lo dispuesto en esta norma obliga a los diferentes entes y órganos de la Administración Pública, y sobre todo los entes empresariales, a realizar una permanente evaluación del costo, de la eficiencia y de la conveniencia de transferir determinadas actividades a la comunidad organizada o a los particulares, manteniendo en todo momento el ente público que transfiere las potestades o prerrogativas inherentes en todo contrato administrativo, de supervisar, evaluar el controlar el desempeño, teniendo el derecho de rescatar o rescindir los contratos cuando lo considere oportuno, siendo esto lo que ocurre en el contrato de alianza establecido entre CVG, FERROMINERA y CME, en el que FERROMINERA tiene en todo momento la posibilidad de intervenir, interpretar o extinguir el contrato por razones de mérito u oportunidad o caducidad, como ya se ha analizado, en el caso de la interpretación y/o extinción por caducidad, o incumplimiento está obligada la Administración contratante a sustanciar un procedimiento administrativo previo, en el que se le garantice el debido proceso o derecho a la defensa al contratista o co-contrante de la Administración, y así se decide.
(…omissis…)
Para resolver esta defensa, nuevamente se verifica lo establecido en el contrato de alianza comercial celebrado entre FERROMINERA y CME en el mes de diciembre de 2010, y se puede apreciar que en ese contrato en los numerales 2, 3 y 4 lo que se entiende por Convenio Marco o Contrato de Alianza Estratégica o Corporativo; Contrato de Alianza Comercial y Contratos de Desarrollo, y en estos último se señala: ‘…Es la condición que asumen todos los contratos vinculados a los contratos de alianza corporativa y comercial, en los que se establecen los términos y condiciones de los distintos negocios jurídicos que se requieren realizar entre las partes y con terceros, tanto para la ejecución de los proyectos, dentro de los cuales quedan inscritos todos los contratos que hasta la fecha se hayan celebrado entre FERROMINERA y CME en cumplimiento del objeto de la alianza, y todos aquellos contratos que se requieran celebrar y ejecutar, que igualmente deberán ser armonizados a este contrato, dentro de los cuales se destacan todos aquellos que sean necesarios para el apalancamiento financiero de los proyectos con entidades financieras del exterior, así como los propios contratos de obras y servicios que se celebren con terceras personas en los que esté involucrados CME como subrogante de las obligaciones de FERROMINERA en las obligaciones que se asuman en estos contratos…’, quedando demostrado que asumiendo ese contrato de alianza comercial la condición de contrato marco, el costo del precio de los bienes, obras y servicios estaría establecido en los contratos de desarrollo y no en ese contrato de alianza, que igualmente tiene la condición de contrato marco, y ello se puede constatar en el resto de las cláusulas de ese contrato, muy particularmente en los literales ‘a’ y ‘b’ del numeral ‘7’ de la Cláusula Segunda, que se refiere a los instrumentos del contrato, así como al cronograma de proyectos y de aportes, y al numeral ‘8’, que se refiere a la definición de los aportes en el que se señala: ‘…Se refiere a los aportes de capital que en el marco de este contrato de alianza comercial serán requeridos para la ejecución de un determinado proyecto, así como para mantener el equilibrio económico financiero del contrato de alianza comercial, dentro de los que, de manera enunciativa se encuentran: 1) El capital requerido para la inversión de los proyectos; 2) Las garantías y demás recursos financieros aportados por CME para la ejecución de un determinado proyecto o para garantizar el desarrollo oportuno de las operaciones de FERROMINERA; 5) Todas las obligaciones de hacer que asume CME en este contrato de alianza comercial, para garantizar el cumplimiento oportuno de las obligaciones que surjan con los proveedores de bienes y servicios en cada proyecto…’. Es decir, no se previó en ese contrato efectuar la cuantificación de los aportes, como lo señala FERROMINERA, ya que su regulación se debería efectuar en los contratos de adquisición de bienes, ejecución de obras, o prestación de servicios en los que están establecidos con todo nivel de detalle los términos y condiciones de esos aportes. Así se puede apreciar en los Contrato de Comercialización de Mineral celebrado entre FERROMINERA y CME en el mes de mayo de 2012, en el que en el Anexo C, se establece el costo del aporte en un cuadro, al igual que el contrato del sistema de transferencia en el que se establece un tarifa por tonelada de U$ 6,87, con todo lo cual queda desvirtuado el argumento efectuado por la codemandada FERROMINERA que los aportes no están cuantificados, y así se decide.
(…omissis…)
La demandante en su escrito de demanda argumenta que una vez suscrito el contrato marco corporativo celebrado con la CVG en el mes de enero del año 2009, planteó a FERROMINERA instrumentar la alianza bajo la figura de una asociación en cuentas en participación con administración delegada de fondos en un fideicomiso de administración y garantía, en la que su labor quedaba limitada a la intermediación para gestionar los recursos financieros requeridos para la ejecución de los proyectos, así como para facilitar la celebración y ejecución de los contratos, bajo un esquema en el que FERROMINERA era quien se relacionaba directamente con los proveedores de obras, bienes y servicios, así como con los compradores del mineral, el cual fue rechazado por FERROMINERA (…) siendo este el fundamento que realiza los representantes de la codemandada FERROMINERA en la contestación, del cuestionamiento de los aportes y de sus registros contables de estos aportes que fue además el motivo de la controversia surgida entre la Gerencia de Comercial y la Gerencia General de Administración y Finanzas de FERROMINERA que impidió realizar la conciliación de las cuentas, según lo señalado por la demandante, que este Tribunal pasa de seguidas a resolver.
La empresa está constituida por un conjunto de elementos estáticos y dinámicos que conforman una ‘universalidad rem’. La clientela forma parte de los bienes intangibles de la empresa que tiene un valor económico, y que puede ser objeto de negociación, como en efecto ocurre cuando se dice que se negocia el ‘fondo de comercio’ y en locales comerciales ‘la llave’, que se convierten en una entidad jurídica, diferente de los elementos que la componen. Bajo esta realidad, en el marco de una alianza comercial la clientela es un elemento que puede ser perfectamente aportado por una de las partes que conformen la alianza. En este caso CME afirma que aporta a la alianza sus clientes en China, a quienes FERROMINERA les efectuaría directamente la venta del mineral, según se dispone en el fideicomiso previsto en el contrato de alianza comercial. Es definitivamente un error considerar que en una alianza los aportes sólo pueden estar constituidos por obligaciones de dar, y no por obligaciones de hacer o sólo por bienes tangibles, pues ello revela un desconocimiento del concepto jurídico y económico de empresas y de los contratos de contribución empresarial, dentro de los cuales se encuentran la alianzas, y las diferentes combinaciones de acuerdos que en ellas se pueden establecer, y así se decide.
Seguidamente, procede este sentenciador a resolver la denuncia sobre la violación de la normativa cambiaria, que efectúa la codemandada FERROMINERA en relación que los servicios prestados en el país deben ser facturados y pagados en bolívares y no pueden ser objeto de pago en compensación del mineral producido en el marco de la alianza, por cuanto no es posible compensar servicios prestados en bolívares con ventas de mineral facturadas en dólares. Esa defensa es contradicha por la demandante CME efectuando los siguientes argumentos:
(…omissis…)
En estos (sic) términos se plantea la controversia sobre la violación de la normativa cambiara, que este Tribunal pasa a resolver, verificando en primer lugar si los contratos de servicios de las operaciones de mina y los contratos de operación del sistema de transferencia, pueden ser considerados como contratos aislados o si, por el contrario, deben ser considerados como instrumentos del contrato de alianza, que son las dos posiciones sostenidas por las partes.
(…omissis…)
Estos tres dispositivos contenidos en el contrato de alianza comercial suscrito entre FERROMINERA y CME en el mes de diciembre del año 2010, unido a lo dispuesto en los antecedentes, en las definiciones y en el objeto del contrato, son suficientes para demostrar que efectivamente este contrato tuvo por objeto articular y sincronizar tanto el contrato marco corporativo suscrito entre CVG y FERROMINERA en el mes de enero del año 2009, con los contratos de desarrollo a través de los cuales se ejecutaban las diferentes obras, se efectuaba la dotación de bienes y se prestaban los servicios, que son instrumentos de la alianza conformando una unidad contractual, con lo cual se concluye que no estamos ante una universalidad de contratos si no ante una unidad contractual que comprende diferentes tipos dentro de la relación, y así se decide.
(…omissis…)
Para discernir sobre la aplicación de la normativa cambiaria, no basta precisar si estamos ante una unidad o universalidad contractual, y la condición y posicionamiento que tienen las partes dentro del contrato, que ya fue analizado y resuelto anteriormente. Debe además analizarse la causa y el objeto de la alianza, que es igualmente fundamental para verificar el cumplimiento de la normativa cambiaria. Se puede apreciar así, que la causa del contrato como se dijo antes, es la producción y comercialización de 30.000.000 Toneladas de mineral en diez (10) años, de las cuales las partes tendrán un beneficio económico. Esta causa expresamente establecida en el contrato marco corporativo celebrado entre CVG y CME en el mes de enero de 2009, se mantiene en el resto de los contratos que integran el sistema, que se les ha denominado contrato de alianza comercial suscrito entre FERROMINERA y CME en el mes de diciembre del año 2010, que tiene por objeto garantizar la producción y suministro de 3.000.000 de Toneladas de mineral por año, pues de lo contrario esos contratos de venta de bienes muebles y de servicios, fuera del marco de la alianza, sería inconcebible celebrarlos sin la instauración de un proceso de licitación, por cuanto ello configuraría un delito y una responsabilidad administrativa, y así se decide.
(…omissis…)
De acuerdo a lo establecido en las normas parcialmente transcritas, la contratación de obras, la adquisición de bienes o de servicios cuyo pago se estipule realizarse en más de un ejercicio económico a aquel en que se haya causado el objeto del contrato, son operaciones de crédito público, siempre que tales operaciones comporten un financiamiento. En este caso, la demandante afirma que durante la relación contractual suministró a FERROMINERA (afirmaciones estas que no fueron desconocidas ni contradichas por las demandas) más de mil vagones, un cargador de barcos, un volcador de vagones, un apilador de mineral, una planta de trituración, dos buques de acarreo, realizó la operación del muelle, y asumió la operación del sistema de transferencia, las operaciones de acarreo primario en la mina, y la operación de la planta de trituración, con fondos provenientes de bancos extranjeros, lo cuales generaron una acreencia en su favor que se amortizaría con el pago en compensación del mineral producido en la alianza que sería adquirido a través de los contratos de comercialización, en este sentido es evidente que en este caso esas operaciones se encuentran dentro del supuesto de la norma y constituyen operaciones de crédito público en los términos previsto en el numeral 3 del artículo 77 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, por haber la demandante CME financiado esas operaciones y haber trascendido más de un ejercicio fiscal, y así se decide.
(…omissis…)
En atención a lo antes señalado en este contrato, no queda ninguna duda que la adquisición de bienes, la ejecución de obras y la prestación de servicios efectuadas dentro del contrato de alianza suscrito entre FERROMINERA y CME comporta un financiamiento que se va amortizando sobre la base de volúmenes de mineral a producirse a futuro dentro de esa misma alianza, con la cual se satisfacen el supuesto de certificación de capacidad de efectuar su pago, por estar estructurada sobre volúmenes excedentarios o extraordinarios de producción, que es el requisito previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, y así se decide.
(…omissis…)
Se puede apreciar que este contrato, como se ha señalado, asumió la condición de contrato matriz o contrato marco de todos los contratos que integran la alianza, se consagró la posibilidad de efectuar el pago en compensación con servicios y en los contratos de servicios celebrados posteriormente entre FERROMINERA y CME, se observa que se establecieron dos modalidades de compensación: 1) Compensación por descuento en el precio de venta del mineral, que es el caso del Contrato de Comercialización de las operaciones de acarreo y trituración en mina celebrado en el 2012; y, 2) Compensación en pago de las facturas, que es el caso del Sistema de Transferencia celebrado en el año 2010, que se compensaría en pago, para lo cual resultaría necesario emitir una factura, bajo ese esquema de instrumentación de la alianza sobre la base de aportes mediante pagos en compensación. Estos dos mecanismos, en los términos que está estructurada la alianza están para quien aquí decide dentro del supuesto de excepción previsto en el artículo 18 del Convenio Cambiario N 01, por cuanto están llamados a compensar las inversiones requeridas para garantizar la producción del mineral que será comercializado en divisas; es decir: están llamadas a generar divisas mediante operaciones de exportación, y así se decide.
(…omissis…)
De esta motivación no queda ninguna duda que la recuperación de la capacidad de producción de hierro es una política de Estado, dentro de las cuales las alianzas estratégicas debidamente establecidas, son instrumentos eficaces para lograr esos objetivos, siendo concluyente para este sentenciador que en los términos en que fueron suscritos los contratos entre la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), FERROMINERA y CME, los mismos no violan la normativa cambiaria, y el pago en compensación de los servicios realizados para garantizar la producción y el transporte de mineral pueden efectuarse y compensarse, y así se decide.
(…omissis…)
Los representantes de la CVG oponen como defensa la violación del artículo 1.159 del Código Civil, argumentando que en el contrato marco corporativo suscrito en el mes de enero del año 2009, se estableció que las dudas y controversias se resolverían en forma amigable por las partes. Ahora bien, en este proceso quedó demostrado por no haber sido expresamente contradicho, que las propuesta efectuadas por la demandante durante los meses de mayo, junio y julio no fueron atendidas, y que por esa razón se tuvo que recurrir al planteamiento de la mero declarativa, razón por la cual esta defensa se debe declarar improcedente, y así se decide.
Finalmente, a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad y congruencia pasa este sentenciador a pronunciarse sobre el ejercicio de las potestades exorbitantes que tienen tanto la CVG como FERROMINERA para auditar, modificar o extinguir todos o parte de los contratos que integran la alianza, en ejercicio de la potestad de autotutela declarativa, revisora y ejecutiva de la cual se encuentra investida, la cual no habiendo sido expresamente controvertida, obliga a este sentenciador a efectuar un pronunciamiento.
Tanto la CVG como FERROMINERA en su condición de entes públicos que integran la relación contractual de la alianza, tienen la potestad de revisar, modificar o extinguir los contratos que la integran, cuando existan razones que así lo justifiquen (mérito u oportunidad, caducidad, incumplimiento, interpretación del contrato, intervención). En ejercicio de la potestad de autotutela revisora prevista tanto en la Ley de Contrataciones Públicas como en el artículo 81 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estos entes pueden, en cualquier momento, subsanar los vicios convalidables que se puedan haber presentado en la formación de los contratos, siempre que los mismos no acarren la nulidad absoluta de estos, o lo que es lo mismo, declarar la nulidad absoluta de los que no puedan ser subsanados. Pueden además, en cualquier momento efectuar auditorías en los contratos, para verificar si se ha alterado en perjuicio de alguna de las partes el equilibrio económico financiero del contrato, y realizar los ajustes que sean necesarios para su restablecimiento, en ejercicio de ius variandi que informan los contratos administrativos. Pueden igualmente extinguir unilateralmente los contratos administrativos por razones de mérito u oportunidad o por incumplimiento, o inclusive mantener el contrato imponiendo las correspondientes penalizaciones, pero en todos estos casos el ejercicio de estas potestades deben estar formalizadas en un procedimiento que le garantice a CME, en su condición de particular contratante, el cabal y oportuno ejercicio del derecho a la defensa, so pena de producir un acto nulo en los términos previstos en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Lo anteriormente tiene su fundamento en el hecho que de las respuestas dadas por los representantes legales de las codemandadas al momento de la realización de la audiencia conclusiva, los contratos aun permanecen vigentes, de lo cual no existe en autos prueba en contrario.
En este caso en particular, FERROMINERA tiene la potestad de extinguir los contratos de desarrollo que hayan sido establecidos para ejecutar la alianza, más no puede extinguir el contrato marco corporativo celebrado entre CVG y CME en el mes de enero del año 2009, ya que esto es una potestad que le compete directamente a la CVG. De allí que si en algún momento considera que el interés público determina que resulta conveniente la extinción de la alianza, deberá notificar lo conducente a la CVG para que se instaure el procedimiento administrativo de rescisión, notificando formalmente a CME para que alegue y pruebe lo que a bien tengan en relación con la razón que motiva la rescisión, y así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, considera este juzgador que, los contratos de alianza suscritos entre la CORPORACIÓN VENENZOLANA DE GUAYANA (CVG), su Empresa tutelada, CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A., y la Sociedad Extranjera “COMMODITIES AND MINERALS ENTERPRISE LTD”, fueron celebrados cumpliendo con la normativa legal vigente para el momento de sus suscripciones, de allí que los mismos, en criterio de este jurisdiccente, no desconocen o no se suscribieron al margen de la normativa cambiaria vigente para la fecha, y así se decide” (Mayúsculas del texto citado).

-III-
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG)

En fecha 3 de abril de 2018, el Abogado Alejandro Poletti (INPREABOGADO N° 81.963) actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG), consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Señaló que, con “Respecto a la excepción por falta de caución del demandante para el planteamiento de la acción, (…) Es evidente la contradicción en la que incurre el juzgador al declarar improcedente esta excepción opuesta, con base en un dispositivo legal de naturaleza mercantil, (…) toda vez que de las actas procesales se desprende que el demandante no se encuentra domiciliado en la República, no demostró poseer bienes suficientes para servir de garantía de las resultas de lo sentenciado en este juicio y no se trata de una demanda de carácter comercial, por lo que la disposición del Código de Comercio de la que el juzgador pretende valerse para desestimar la defensa de nuestra representada no es aplicable en el presente caso. (…) En tal sentido y como quiera que se evidente que la pretensión del demandante es de contenido patrimonial, solicitamos se declare con lugar la excepción de la falta de caución opuesta por mi representada y se proceda a ordenar la suspensión de la causa hasta que la demandante consigne la fianza correspondiente, lo cual fue flagrantemente obviado por el juez de instancia en clara infracción de ley y afectación de intereses del estado venezolano.”

Agregó que, “Respecto a la impugnación de la cuantía, (…) como quiera que los particulares que litigan contra la República si pueden ser condenados en costas en caso de resultar totalmente vencidos, es claro que de aplicarse el criterio señalado por él a quo, de imputar las costas a la cuantía de una demanda, no queda duda que la cuantía de la presente demanda no puede ser estimada en cero bolívares (Bs. 0,00). Respecto a dicho criterio, es necesario destacar que mi representada disiente categóricamente del mismo, toda vez que no solo luce fuera de toda lógica jurídica, sino que adolece de normativa legal (no adjetiva no sustantiva) y doctrina. Aunado a lo anterior, es de orden precisar que el tribunal incurre en violación de norma, por cuanto las leyes adjetivas son determinantes al establecer que toda pretensión debe ser estimada en bolívares de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Civil (CPC), salvo las que tengan por objeto el estado y la capacidad de las personas, como claramente lo estipula el articulo 39 eiusdem, que no es el caso de autos. (…) respetuosamente solicitamos que esta superioridad se pronuncie sobre la presente denuncia y rechace por improcedente y temerario, la estimación de la presente demanda realizada por la demandante.”

Demandó que, “Respecto a la defensa de inadmisibilidad por no haberse cumplido con el procedimiento administrativo previo de las demandas contra la República, el juzgador afirma que la demanda no tiene contenido patrimonial, incurriendo, insistimos, en clara contradicción, (…) la demanda debió y debe ser declarada inadmisible de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 35 de la LOJCA, (…) El tribunal indica que le está vedado decidir sobre una de las defensas opuestas en el escrito de contestación de la demanda, incurriendo en sitrapetita (sic) por no decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos a tenor del principio contenido en el artículo 12 del CPC; por lo cual, requerimos a esta Superioridad tome en consideración el requisito desarrollado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica y procesada a declarar inadmisible la demanda que da inicio a este procedimiento, previamente declarada por el tribunal de contenido patrimonial siendo por ello de obligatorio cumplimiento los postulados de los artículos 56, 62, 101 eiusdem, que fueron totalmente silenciados por el a quo, incurriendo adicionalmente en violación de norma. (…) CVG FERROMINERA es un ente del Estado Venezolano, que tiene atribuidas las prerrogativas procesales propias del Estado, tal como lo dispone el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 1.531, de fecha 07 de noviembre de 2001, el cual reforma parcialmente el Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana, por lo que al tener nuestra representada las misma prerrogativas y privilegios otorgado a la República, el juez de instancia debió acoger lo previsto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que dispone el deber de quien pretenda un reclamo patrimonial o como en el presente caso, un sustrato de una pretensión de condena (…), de agotar el procedimiento administrativo previo contra la República, siendo un deber del representante de la Jurisdicción haber declarado inadmisible la demanda (…) se hace necesario mencionar que el juez a quo insiste que la presente demanda no es de contenido patrimonial reforzando esta aseveración con la imposibilidad de condenar en costas a ninguna de las partes, lo cual fundamenta en el criterio de la Sala Constitucional, que como se señalo en el numeral precedente fue abandonado por dicha sala el 21 de octubre de 2008, mediante sentencia N° 1582. En consecuencia, y como quiera que en el presente caso, si la parte demandante resultase perdidosa, puede ser condenada en costas, es evidente que la demanda tiene contenido patrimonial, y así solicitamos sea declarada por esta superioridad, con todas las implicaciones que esta declaratoria conlleva.”

Expuso que, “Respecto a la defensa de inadmisibilidad por existencia de acciones distintas para la satisfacción de la pretensión, (…) En consecuencia, si la empresa demandante no estaba de acuerdo con el anterior requerimiento y consideraba se le estaba modificando los mecanismos contractuales de compensación, debió acudir a la vía jurisdiccional a demandar el cumplimiento de los contratos. (…) Es evidente que la parte actora pretende con la presente acción, primeramente obtener una sentencia con contenido de condena, y en segundo lugar, preconstituir una prueba para los procedimientos arbitrales que ha interpuesto en distintos países, en los que ha presentado como documento fundamental dichos procedimientos tanto la presente demanda mero declarativa como la sentencia de primera instancia, lo que no deja dudas que, conforme a lo previsto en el artículo 16 del CPC la presente demanda no es una acción mero declarativa por tanto debe ser declarada inadmisible. Insistimos que la demandante evade acudir a la vía jurisdiccional a demandar el cumplimiento de los contratos, que es la idónea, e incoa la presente acción mero declarativa para evitar realizar la facturación conforme a las leyes venezolanas y, cuando el tribunal de primera instancia declara con lugar su pretensión, está siendo permisivo a la evasión de los impuestos que deben ser pagados al Estado Venezolano, lo cual no puede ser aceptado por CVG FERROMINERA, obligándonos a insistir y reiterar que la sentencia debe ser revocada ” (Mayúsculas del texto citado).

Indico que, “Respecto a la Incompetencia del Tribunal por el Territorio, luce totalmente fuera de lugar y constituye un claro indicio de la parcialidad del juez a quo con la parte demandada, (…) El tribunal incurre en vicio de falso Supuesto, al indicar ‘que las codemandadas tienen sede u oficina en la Ciudad de Caracas’. Es absolutamente falso que el domicilio de mi representada sea la ciudad de Caracas, toda vez que desde su creación, y así está estipulado en los Estatutos Sociales de nuestra mandante, su domicilio está ubicado en la Ciudad de Puerto Ordaz, estado Bolívar, tal y como lo señalo la parte actora en el petitorio de su demanda y fue indicado por mi representada tanto en el escrito de Contestación a la demanda consignado en fecha 06/03/2014 como en el escrito de Promoción de Pruebas consignado el 13/03/2014 y en el escrito de conclusiones presentado en fecha 17/07/2014.”

Que, “Al sentenciador indicar que la dirección de FERROMINERA es: (…) sin señalar de dónde toma esa información, quebranta normas de orden público y privado y no se atiene a lo alegado por las partes, como lo obliga el artículo 12 del CPC. (…) [Insisten] en la extralimitación en la que incurre el juzgador, al señalar que las partes no tenían ninguna posibilidad de efectuar la elección de domicilio, realizado una expresa derogatoria del domicilio elegido por las partes contratantes, lo cual no le fue solicitado. Aunado a ello, en el presente caso, a tenor de lo previsto en el contrato de Alianza Comercial suscrito entre CVG FERROMINERA y CME el 21/12/2010, las partes acordaron, además de la novación, es decir que ‘… todos los contratos que FERROMINERA y CME hayan suscrito con anterioridad a este contrato, quedan articulados a este contrato…’ elegir como domicilio especial a Ciudad Guayana, tal como quedó estipulado en la cláusula Décima Séptima, (…) es inconcebible que el juez a quo señale que con dicha cláusula, las partes pretenden derogar la competencia de la jurisdicción Contencioso Administrativo, cuando lo único que se convino fue someterse en forma exclusiva a la jurisdicción de los Tribunales competentes de Puerto Ordaz para todos los efectos, consecuencias y derivados del contrato, lo cual es permitido conforme a lo establecido en el artículo 47 del CPC, que establece la potestad de las partes de elegir un fuero especial ante el cual pueden dirimir sus controversias. Elección que nace de un convenio destinado a prorrogar la competencia territorial, por lo que dicha norma permite la ‘derogatoria’ de la competencia por el territorio, y en consecuencia las partes pueden, al momento de celebrar el contrato, establecer un domicilio especifico ante el cual dilucidar sus pretensiones derivadas de dicho contrato, lo cual está dirigido a facilitar el acceso a los tribunales de los justiciables, (…) Al tribunal atribuirse la competencia para conocer la presente demanda, incurre en clara violación de lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por cuanto de considerarse el criterio del tribunal respecto a que la cuantía de la demanda es de (0,00) bolívares, corresponde el conocimiento al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por ser el competente para conocer de las demandas cuya cuantía no exceda de treinta mil (30.0000) (sic) Unidades Tributarias; y de considerarse la cuantía alegado por mi representada (Bs. 1.345.429.3212,48) (sic) correspondería a la Sala Político Administrativa el conocimiento de la misma por ser competente para conocer las demandas que excedan de setenta mil (70.0000) (sic) Unidades Tributarias, siendo evidente la incompetencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer la presente demanda y así solicitamos sea declarado por esta Corte, (…) el tribunal de primera instancia incurre en errónea apreciación de los hechos y de derecho, por cuanto las normas sobre la contratación son de estrictos cumplimientos por parte de los entes y órganos del Estado que contraten obras o servicios, tal como se encuentra dispuesto en la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento. CVG Ferrominera, en modo alguno ha pretendido incumplir las condiciones estipuladas en la alianza comercial, por el contrario, lo que busca es que el mismo se perfeccione en estricto apego a la normativa aplicable y evitando crear perjuicio al estado venezolano con la evasión fiscal que significa la metodología de compensación que CME pretende. (…) Al tribunal declarar con lugar la acción mero declarativa está incurriendo en falsa apreciación de los hechos y el derecho, por cuanto no analizo detenidamente cada uno de los alegatos de nuestra mandante; lo que nos obliga a insistir en la evidente sintonía y consonancia del juzgador de primera instancia con todo lo expuesto por la parte demandante y el palpable rechazo a todo cuanto fue opuesto por nuestra mandante, violando flagrantemente lo dispuesto en el precitado artículo 12 del CPC” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicita que se declare, “…CON LUGAR el recurso de apelación. INADMISIBLE la demanda por no tratarse de una acción mero declarativa (…) [y] por no haberse agotado el procedimiento administrativo previo contra la Republica; y se declare LA INCOMPETENCIA del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer la presente demanda, y reponga la causa al tribunal competente para que la decida” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

-IV-
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA (CVG) FERROMINERA ORINOCO C.A,

En fecha 4 de abril de 2018, la Abogada Luz Marina Núñez de Heredia actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la (CVG) Ferrominera Orinoco C.A, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto, planteado en los mismos términos expuestos por el Apoderado Judicial de la Corporación Venezolana de Guayana (CVG).






-V-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 8 de mayo de 2018, el Abogado Severo Riestra Saiz (INPREABOGADO N° 23.957), actuando en representación de la sociedad Commodities and Minerals Enterprise Ltd. (CME), presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, basado en las consideraciones siguientes:

Que, “Bajo el rótulo de violación de los derechos constitucionales al debido proceso y del derecho a la defensa, los representantes de la CVG denuncian que la admisión extemporánea del escrito de promoción de pruebas promovido por CME, produce la lesión de estos (sic) derechos constitucionales; dicha denuncia carece completamente de fundamento tanto por haber sido promovidas las pruebas de manera oportuna, y por no tener ninguna trascendencia en relación con los hechos que pretendieron ser demostrados, todo ello en atención a dos (02) principales razones: i)Por cuanto el tema principal que hizo surgir el interés jurídico en el planteamiento de la acción, constituido por la legalidad de los mecanismos de pago en compensación constituye un ‘punto de mero derecho’, que no requiere ser objeto de pruebas; ii) Por cuanto la mayoría de los hechos de relevancia en la relación contractual, establecidos en la demanda quedaron incorporados al proceso por virtud de la ‘confesión’, al no haber sido contradichos por las demandadas en la contestación de la demanda, quedaron incorporadas al proceso con carácter de plena prueba; iii) Por cuanto el resto de los hechos de relevancia, de los cuales se tuvo conocimiento con posterioridad a la celebración, fueron incorporados al proceso como pruebas sobrevenidas, y corroborados en atención a las facultades probatorias del Juez.”

Que, “Ante el planteamiento de la demanda mero-declarativa, y de haber efectivamente tenido los representantes de FERROMINERA alguna duda de legalidad de los mecanismo de pago en compensación, -que como quedó visto no era el caso-, en vez de darse la tarea de oponer excepciones y defensas dilatorias, de inadmisibilidad y de incompetencia, han debido centrarse en señalar con argumentos técnicos en la contestación de la demanda, las razones por las cuales [consideraron] los mecanismos de pago en compensación de los aportes en obras, bienes y servicios dentro del marco de un contrato de alianza, celebrado para potenciar la producción y comercialización del mineral de hierro, no tenía cabida dentro de legalidad de las normas cambiarias integradas dentro [del] (…) sistema normativo, solicitando al tribunal resolver el asunto como punto de mero derecho…” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “…el escrito de contestación de la demandada de CVG FERROMINERA, se puede apreciar que más que un escrito de contestación es un escrito de ratificación u oposición de excepciones, que está fundamentado en tres (03) denuncias (…) siendo esa contestación un simple escrito de excepciones en donde no hubo ninguna contradicción de los hechos establecidos en el libelo de demanda, todos los cuales en atención a lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, (…) deben tenerse como admitidos.”

Que, “El resto de los hechos que fueron incorporados al proceso están constituidos principalmente por pruebas sobrevenidas, que pueden ser aportadas fuera del lapso preclusivo de promoción, si se demuestra que la parte que los promueve tuvo conocimiento de los hechos que con posterioridad de haberse vencido el lapso de promoción, y en [ese] caso se trata de contratos que FERROMINERA seguía ejecutando en los que se siguió aplicando el mismo mecanismo de pago de compensación, [y] el Tribunal [solicitó que] FERROMINERA (…) presentara los contratos que fueron consignados (…) a los cuales se negó rotundamente FERROMINEREA (sic)
Bajo el argumento que esas pruebas resultaban impertinentes, por no tener como justificar que los mecanismos de compensación que [señalaron] en la contestación resultaban ilegales para CME, era validos y legales para el resto de las empresas que continuaban operando en FERROMINERA, siendo esta la razón por la cual los representantes de CVG y FERROMINERA en este proceso han centrado toda su estrategia de defensa en procurar desbancar el proceso mediante excepciones eludiendo entrar en discusión sobre lo que ha de constituir el merito del debate controvertido…”

Que, “De todo lo anterior queda evidenciado que [están] ante una denuncia vacua, inoperante, inoficiosa que pretende una reposición absurda de la causa, por cuanto para que una solicitud de sentencia de reposición en segunda instancia efectuada conforme lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, requiere necesariamente que el recurrente en apelación demuestre que el dispositivo del fallo recurrido se sustentó en un (sic) prueba aportada al proceso en forma extemporánea, que no es el caso que [les] ocupa…” (Corchetes de esta Corte)

Que, “La segunda denuncia efectuada por la recurrente en apelación CVG para fundamentar el recurso, se refiere a la supuesta incompetencia por el territorio para conocer de la demanda, que efectúa fundamentado en que las partes escogieron domicilio especial en el convenio marco corporativo celebrado entre CVG y CME en el mes de enero de 2009, y en ese caso el Tribunal competente para conocer de la demandada (sic) era el Tribunal Superior Contencioso Administrativo del Estado (sic) Bolívar, que tiene su sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, más no el juzgado de la recurrida.”

Que, “La codemandada CVG nuevamente vuelve a poner en esta segunda instancia la denuncia de inadmisibilidad, que el Juez de la causa decidió en la audiencia preliminar celebrada el día 18 de noviembre de 2013 esa excepción, la cual fue recurrida en apelación el día 21 de noviembre de 2013, siendo tramitada por ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente (…) AP42-R-2014-000303, quien declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido, mediante decisión dictada el día 24 de noviembre de 2015, (…) esta decisión tiene carácter de cosa juzgada y resulta jurídicamente inmutable y vinculante para todo proceso futuro.”

Que, “La última denuncia que efectúa la representación de CVG se fundamenta en la supuesta violación del artículo 1.159 del Código Civil, que considera ha sido supuestamente lesionado por cuanto no se ha cumplido con lo dispuesto en la Clausula Novena del convenio marco suscrito entre la CVG y CME en el año 2009, que establece que las ‘…dudas o controversias que puedan suscitarse (…) se resolverán en principio en forma amigable por las partes, de lo contrario se resolverán por los tribunales competentes de la República Bolivariana de Venezuela…’

Que, “Con todo lo anterior, (…) queda palmariamente demostrado la aseveración inicialmente efectuada, que la denuncia efectuada es incoherente e inconsistente con la naturaleza jurídica del contrato y de los derechos que centran y circundan el conflicto, desde que: 1) Desconoce la naturaleza jurídica de la alianza derivada de lo dispuesto en el artículo 5 del Estatuto Orgánico de Desarrollo de Guayana, que establece el régimen jurídico de las actividades desarrolladas por la CVG y las empresas bajo su tutela, en cuyo merito, [solicitan] que la denuncia efectuadas sea declarada sin lugar. (…) 2) Desconoce que FERROMINERA tenía la potestad de revisar la legalidad del contrato de alianza o de los mecanismos de pago en compensación, mediante la instauración de un procedimiento administrativo que en todo momento omitió, por cuanto no podría declarar ilegal la compensación y el contrato de CME a través de un acto formal, y mantenerla en el resto de los contratos que quería mantener, como en efecto ocurrió…” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “…la ejecución material de los contratos integrados en la relación establecida entre CVG, FERROMINERA y CME, se encuentra total y absolutamente demostrado que se estaban en presencia de una autentica y verdadera alianza, en la que todos los aportes realizados estaban directamente vinculados al proceso productivo y destinados a garantizar la producción y suministro de mineral de manera oportuna, prueba de lo cual lo constituye el hecho de haber suministrado mas de mil vagones de ferrocarril; la construcción de un nuevo cargador de barcos; la construcción e instalación de un nuevo volteador de vagones; un nuevo apilador de mineral de hierro; siete buques de acarreo, una planta de trituración y cribado, asumió la operación de todo el sistema de transferencia acuático, así como las operaciones de mantenimiento del muelle…”

Que, consideran “…pertinente a los efectos de complementar los argumentos de la contestación a la formalización del recurso de apelación, advertir (…) que CME fue desbancada de la ejecución de la alianza, a través de omisiones, excesos, desviaciones y actuaciones materiales, que configuran el supuesto de vía de hecho, lo cual ha quedado igualmente demostrado en este proceso.”

Que, “…los representantes de FERROMINERA omitieron dar apertura a un procedimiento administrativo para revisar la legalidad de los contratos, para efectuar una auditoría financiera o para extinguirlo, omisión que determinó el planteamiento de la acción mero declarativa, precisamente para facilitar la conciliación de las cuentas de la alianza, que igualmente ha de ser formalizado a través de un acto administrativo, producido dentro del marco de un procedimiento administrativo igualmente omitido.”

Que, “De haber FERROMINERA terminado la relación contractual mediante la instauración de un procedimiento administrativo, que terminase con la emisión del acto administrativo de resolución de los contratos, el medio judicial ordinario para la tutela jurídica de los derechos de CME era el recurso de nulidad (…) o el recurso de plena jurisdicción (nulidad y condena) (…) sin tener posibilidad de recurrir a ninguna otra vía jurisdiccional o arbitral.”

Que, “…lo más grave, es que FERROMINERA haya incluido a CME en la denuncia penal efectuada en el mes de julio del año 2013, (…) los hechos quela relevaban de toda responsabilidad penal en el marco de esta relación contractual, solicitando gravosas medidas patrimoniales y personales en contra de CME y sus representantes, (…) [solicitando] una orden de aprehensión en contra de uno de los representantes de CME, mas no de otras empresas que tenía una situación jurídica contractual más precaria que CME y ejecutaron esquemas contractuales similares, todo ello con el objeto [de] procurar obligar a CME a renunciar a ejercer su derecho a la defensa, seguramente sin detenerse a pensar que CME no escatimaría ningún esfuerzo en defender sus derechos” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “Los errores, omisiones, excesos, desviaciones, usurpaciones, en que ha incurrido FERROMINERA desde el momento de haber impedido instrumentar una alianza asociativa extendida hasta la comercialización del mineral (…) y muy particularmente desde el momento de haberse presentado el conflicto, van más allá de lo que pudiera configurar una ‘vía de hecho’, [entre ellos] el ‘error’ de instrumentar la alianza estratégica; la ‘omisión’ de no haber abierto un procedimiento administrativo para efectuar una auditoría a (sic) financiera de los contratos; la ‘desviación de poder’ de haber efectuado o permitido incluir a CME y sus representantes en una denuncia penal; el ‘error’ de haber pretendido obstaculizar la decisión de fondo en el proceso de la acción mero-declarativa planteado por CME; la violación del ‘principio de buena fe’ y del ‘deber de lealtad procesal’; la negativa de haber emitido la resolución de conciliación de cuentas de la alianza, como acto administrativo definitivo en el procedimiento administrativo de auditoría financiera; Todo [ese] conjunto de erradas y desafortunadas decisiones desencadenaron el planteamiento de las demandas de arbitraje, que fueron la alternativa a la cual tuvo que recurrir CME luego de considerar agotadas todas las acciones que podrían dar lugar a resolver la controversia bajo un acuerdo amigable…” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “Si el haber desbarrancado de la alianza a CME configura una vía de hecho, -que (…) [representa] la más burda actuación de exceso y desviación en ejercicios de las potestades publicas de autotutela, que tiene lugar cuando la administración pasa a la actuación material, sin haber agotado previamente los procedimientos de garantía de los derechos de los ciudadanos de habilitación del ejercicio de esas potestades-…” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “La principal función que cumplió el contrato de alianza suscrito (…) fue efectuar la articulación de todos los contratos, celebrados con anterioridad, así como todos aquellos que se realizasen a futuro, estableciendo una unidad contractual sistematizada, tanto estructural como funcionalmente, como quedó demostrado en el análisis que [realizaron] de los elementos del contrato y los diecisiete (17) pasos para su adecuada interpretación.”

Finalmente solicitaron se “…declare SIN lugar el recurso de apelación ejercido por la codemandada CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), ratificando n todas y cada una de sus parte la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto del Área Metropolitana de Caracas…”

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte, que dentro de los argumentos expuestos por la parte apelante en su fundamentación de la apelación se encuentran aspectos referidos a la competencia del Tribunal que se pronunció en primera instancia. Al respecto cabe señalar que conforme con el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil, la competencia declarada por un tribunal de primera instancia sólo puede ser impugnada mediante la regulación de competencia o con la apelación ordinaria. En este último caso, señala el referido Código, que el apelante deberá indicar si su apelación comprende ambos pronunciamientos o solamente el de fondo.

En tal sentido la impugnación realizada por los apoderados judiciales de la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), y su empresa tutelada, CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A. es válida, al versar tanto sobre la competencia como sobre el fondo decidido por el Juzgado A quo. En este sentido, precisa esta Corte que la parte apelante señala que “Respecto a la Incompetencia del Tribunal por el Territorio, luce totalmente fuera de lugar y constituye un claro indicio de la parcialidad del juez a quo con la parte demandada, (…) El tribunal incurre en vicio de falso Supuesto, al indicar ‘que las codemandadas tienen sede u oficina en la Ciudad de Caracas’. Es absolutamente falso que el domicilio de mi representada sea la ciudad de Caracas, toda vez que desde su creación, y así está estipulado en los Estatutos Sociales de nuestra mandante, su domicilio está ubicado en la Ciudad de Puerto Ordaz, estado Bolívar, tal y como lo señalo la parte actora en el petitorio de su demanda y fue indicado por mi representada tanto en el escrito de Contestación a la demanda consignado en fecha 06/03/2014 como en el escrito de Promoción de Pruebas consignado el 13/03/2014 y en el escrito de conclusiones presentado en fecha 17/07/2014.”

Que, “Al sentenciador indicar que la dirección de FERROMINERA es: (…) sin señalar de dónde toma esa información, quebranta normas de orden público y privado y no se atiene a lo alegado por las partes, como lo obliga el artículo 12 del CPC. (…) [Insisten] en la extralimitación en la que incurre el juzgador, al señalar que las partes no tenían ninguna posibilidad de efectuar la elección de domicilio, realizado una expresa derogatoria del domicilio elegido por las partes contratantes, lo cual no le fue solicitado. Aunado a ello, en el presente caso, a tenor de lo previsto en el contrato de Alianza Comercial suscrito entre CVG FERROMINERA y CME el 21/12/2010, las partes acordaron, además de la novación, es decir que ‘… todos los contratos que FERROMINERA y CME hayan suscrito con anterioridad a este contrato, quedan articulados a este contrato…’ elegir como domicilio especial a Ciudad Guayana, tal como quedó estipulado en la cláusula Décima Séptima, (…) es inconcebible que el juez a quo señale que con dicha cláusula, las partes pretenden derogar la competencia de la jurisdicción Contencioso Administrativo, cuando lo único que se convino fue someterse en forma exclusiva a la jurisdicción de los Tribunales competentes de Puerto Ordaz para todos los efectos, consecuencias y derivados del contrato, lo cual es permitido conforme a lo establecido en el artículo 47 del CPC, que establece la potestad de las partes de elegir un fuero especial ante el cual pueden dirimir sus controversias. Elección que nace de un convenio destinado a prorrogar la competencia territorial, por lo que dicha norma permite la ‘derogatoria’ de la competencia por el territorio, y en consecuencia las partes pueden, al momento de celebrar el contrato, establecer un domicilio especifico ante el cual dilucidar sus pretensiones derivadas de dicho contrato, lo cual está dirigido a facilitar el acceso a los tribunales de los justiciables, (…) Al tribunal atribuirse la competencia para conocer la presente demanda, incurre en clara violación de lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por cuanto de considerarse el criterio del tribunal respecto a que la cuantía de la demanda es de (0,00) bolívares, corresponde el conocimiento al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, por ser el competente para conocer de las demandas cuya cuantía no exceda de treinta mil (30.0000) (sic) Unidades Tributarias; y de considerarse la cuantía alegado por mi representada (Bs. 1.345.429.3212,48) (sic) correspondería a la Sala Político Administrativa el conocimiento de la misma por ser competente para conocer las demandas que excedan de setenta mil (70.0000) (sic) Unidades Tributarias, siendo evidente la incompetencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer la presente demanda y así solicitamos sea declarado por esta Corte,(…)”

Al respecto, precisa esta Corte que el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil permite a las partes derogar la competencia territorial por convenio entre partes, siempre y cuando, no se trate de causas en las que deba intervenir el Ministerio Público o en cualquier otro caso en que la ley expresamente lo determine. En el caso sub judice, estaríamos presente en el segundo supuesto conforme con las normas establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En efecto, la competencia territorial establecida en el contrato de Alianza Comercial suscrito entre CVG FERROMINERA y CME el 21/12/2010, en las que las partes acordaron, elegir como domicilio especial a Ciudad Guayana, conforme con la cláusula Décima Séptima, no puede ser aplicable por tratarse la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), y su empresa tutelada, CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A., sujetos bajo el control de la jurisdicción contenciosa administrativa, conforme con el artículo 7 numeral 3 de la referida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Asimismo, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece que corresponderá a los órganos de la jurisdicción contenciosa administrativa conocer de las demandas, sin hacer especificación de algún tipo en especial, que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, los institutos autónomos, entes públicos, empresas, o cualquier otra forma de asociación en las cuales la República, los estados, los municipios o cualquier de las personas jurídicas antes mencionadas tenga participación decisiva.

De tal forma que la competencia por el territorio en la presente acción debe determinarse conforme con las normas y principios establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y así se decide.

Por otra parte, observa esta Corte que la parte apelante parte del errado concepto de que en toda demanda debe estimarse una cuantía a los fines de establecer el tribunal competente. Sin embargo, en el contencioso administrativo, la estimación de la cuantía sólo ocurre cuando la pretensión de la demanda tiene contenido patrimonial. Cuando no existe pretensión patrimonial de la demanda aplican otras reglas y principios para determinar el tribunal competente.

En el presente caso, se puede señalar que del libelo de la acción mero declarativa no se desprende alguna pretensión de condena patrimonial, razón por la cual no son aplicables los criterios de estimación de la cuantía para la determinación del tribunal competente dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, establecidos en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Expuesto lo anterior, precisa esta Corte que tomando en consideración que la parte demandada se corresponde con un Instituto Autónomo Nacional y una empresa del Estado, que la acción intentada no tiene contenido patrimonial y que hasta tanto no se cree el Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de la Región Nor-Oriental, el cual conforme con el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa tiene la competencia territorial en el estado Bolívar; le corresponderá a los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativa de la Región Capital, hoy Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, conocer en primera instancia de cualquier acción mero declarativa que se intente contra la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), y su empresa tutelada, CVG FERROMINERA ORINOCO, C.A.; todo ello conforme con el artículo 24 numeral 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En tal sentido, el Juzgado Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actúo fuera de su competencia; por ello esta Corte debe ANULAR, por razones de orden público, la sentencia dictada el 5 de agosto de 2015, dictada por el referido Juzgado, que declaró con lugar la acción mero declarativa interpuesta por la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., y así se declara.

Asimismo, considera esta Corte que la decisión del Juez Gary Joseph Coa León de declararse competente ante un caso que a simple vista era sencillo determinar que le correspondía a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, constituye un craso desconocimiento al orden competencial, hartamente conocido por los jueces que laboran en la jurisdicción contenciosa administrativa. Esta situación obliga a esta Corte a NOTIFICAR a la Inspectoría General de Tribunales para que, de considerarlo procedente, inicie las averiguaciones correspondientes contra el ciudadano Gary Joseph Coa León, quien firmó la sentencia como Juez del Juzgado Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en el presente caso. Así se decide.

No obstante, la falta de competencia del Juzgado Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en conocer la causa, aprecia esta Corte que las actuaciones procesales se cumplieron sin violación al debido proceso ni al derecho a la defensa de las partes involucradas; por lo que en aras de la tutela judicial efectiva, no se precisa necesario la reposición de la causa al estado de admisión de la misma. De forma tal que con los elementos presentados por las partes en conflicto, esta Corte puede dictar decisión de fondo en el asunto, conforme con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Puntos Previos

En primer lugar, observa esta Corte que en la audiencia preliminar la parte demandada expuso excepciones y defensas que quedaron por ser resueltas en la sentencia definitiva. Estas excepciones o defensas son las siguientes: 1) Excepción por falta de caución para el planteamiento de la acción; 2) Impugnación de la cuantía; 3) Inadmisibilidad por no haberse cumplido con el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República; 4) Inadmisibilidad por Existencia de acciones distintas para la satisfacción de la pretensión; y 5) Incompetencia del Tribunal por el territorio.

Precisa esta Corte que las excepciones o defensas expuestas por la parte demandada en los puntos 2 y 5 (Impugnación de la cuantía e Incompetencia del Tribunal por el territorio) fueron resueltos por esta Corte al declararse competente para conocer la causa en primera instancia; por ello se da por reproducido el análisis realizado a los fines de resolver los puntos referidos.

Ahora bien, en cuanto a la excepción expuesta en el punto uno (1) relativa a la falta de caución para el planteamiento de la acción, esta Corte observa que el artículo 36 del Código Civil establece “El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiera ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales.”

Juzga esta Corte que el supuesto de hecho regulado por el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil al hacer referencia “al pago de lo que pudiera ser juzgado”, indefectiblemente está relacionado a una demanda de condena patrimonial. Como quiera que en el presente caso se estableció que la pretensión del demandante no es de condena patrimonial, no se requiere por ello el cumplimiento de la exigencia de fianza del artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, así se decide.

Semejante análisis aplicaría para la excepción o defensa expuesta en el punto tres (3) relativa a la inadmisibilidad de la acción por no haberse cumplido con el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República. Ahora bien, esta Corte debe hacer notar que el Anexo 13 que corre a los folios ochenta (80) al ciento sesenta y uno (161), con el cual la parte demandante pretende demostrar que se presentó la solicitud de antejuicio administrativo ante el Presidente y demás miembros de la junta directiva de la Corporación Venezolana de Guayana no se encuentra firmado por el solicitante; y tampoco tiene sello recibido por parte de la administración, de ahí que tal documento no tenga valor probatorio alguno. Así se decide.

En cuanto al supuesto de hecho establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial el 31 de julio de 2008, es decir vigente para el momento de la interposición de la acción mero declarativa, expone en su artículo 56 que “Quienes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial contra la República deben manifestarlo previamente por escrito al órgano al cual corresponda el asunto y exponer concretamente sus pretensiones en el caso. De la presentación de este escrito se debe dar recibo al interesado y su recepción debe constar en el mismo.”

Como podrá observarse, la norma exige el mismo supuesto que el artículo 36 del Código de Procedimiento Civil, es decir que la pretensión del demandante procure una condena patrimonial. Como quiera que en la presente acción mero declarativa esta Corte no aprecia la pretensión de condena patrimonial debe declararse inaplicable el trámite del procedimiento previo a las demandas contra la República. Así se decide.

Finalmente, respecto al punto cuarto (4) relativo a la inadmisibilidad por Existencia de acciones distintas para la satisfacción de la pretensión, conforme con la parte final del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil; esta Corte debe tomar en consideración lo expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez de fecha 8 de agosto de 2012, en la cual señaló:
“La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 419 de fecha diecinueve (19) de junio de dos mil seis (2006), con ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO ORTIZ HERNÁNDEZ, estableció, entre otras situaciones de interés procesal, la inadmisibilidad de las acciones mero declarativas cuando exista una acción distinta que satisfaga completamente el interés del actor, a saber:
‘…De conformidad con la parte final de la citada norma, las acciones mero declarativas que no satisfagan completamente el interés del accionante no son admisibles, ello en virtud del principio de economía procesal, pues nada hace un Tribunal al conocer de una acción que no logra su objetivo como es declarar certeza sobre un derecho o una relación jurídica que se tiene como incierta, o ventilar un proceso que sólo pretende preconstruir una prueba para un juicio posterior. Por tanto, la satisfacción completa del interés del actor deviene en condición necesaria para la admisibilidad de dicha demanda, que de no cumplirse estaría prohibida por la Ley, es decir, por el mismo artículo 16 del Código de Procedimiento Civil… (Omissis)…’
Por otro lado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil seis (2006), Expediente N° 05-0572, estableció:
‘…el Juez ante quien se intente una acción mero declarativa deberá, en aplicación del Arti.341 del C.P.C., respecto a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, observar si la mencionada demanda cumple con el requisito exigido por el Art.16 ejusdem, es decir, que no exista una acción distinta que satisfaga completamente el interés del actor, pues de lo contrario, por razones de celeridad procesal, dicho tribunal deberá declarar la inadmisibilidad de la demanda…’
De los criterios jurisprudenciales se puede inferir que no es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante no puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.
Respecto a este tipo de pretensiones, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, señaló lo siguiente:

‘…La pretensión de mera declaración o declarativa, o de declaración de simple o mera certeza, como también se la denomina, es aquella en la cual no se pide al Juez una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica.
Aquí no se trata del incumplimiento de una obligación o trasgresión del derecho, sino de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de incertidumbre.

En general se admite que esta forma de tutela jurídica tiende a conseguir la realización más acabada del orden jurídico objetivo y la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a la que el equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar se halle de hecho menoscabado y roto, porque el daño puede originarse tanto de la falta de una prestación como de la incertidumbre del derecho.

En atención a lo anterior, quien decide observa que el solicitante en cuestión, como ya se dijo, fundamente su pretensión de declaratoria de incumplimiento de un contrato y de la existencia daños y perjuicios, en primer término, en el artículo 1.167 del Código Civil, vale decir, aquel referido a la ejecución del contrato o la resolución del mismo con daños y perjuicios, y en segundo lugar en el artículo 1.264, del Código Civil, referido a la responsabilidad del deudor de daños y perjuicios en caso de contravención.

Ahora bien, unos de los requisitos para interponer la acción mero declarativa, es el hecho de que el accionante pueda sufrir un daño o perjuicio si no se consigue la declaración del ente administrador de justicia, pero considerando previamente como elemento de inadmisibilidad, que el actor pueda conseguir la satisfacción completa de su interés mediante una demanda diferente.

Sin embargo con respecto a la prohibición de admitir la acción contemplada en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción deferente, es diáfano y concreto tal precepto normativo, en razón de que si es factible la interposición de una acción distinta que pueda satisfacer de forma íntegra al interés del proponente, no podría admitirse la acción declarativa.

Una de las condiciones requeridas para que pueda darse la acción declarativa, se refieren a que el actor debe tener un interés jurídico actual, ya que no hay acción sino hay interés, por lo tanto, ninguna demanda puede dejar de expresar el objeto de las razones en que se fundamenta, a fin de que su contexto demuestre el interés jurídico actual, porque la pretensión del actor no puede en ningún caso ser contraria a derecho, no tampoco desprovista de fundamento jurídico, ya que de lo contrario la acción no prosperaría
En ese mismo orden de ideas, otra condición para que pueda darse la acción mero declarativa, es el interés de obrar, Este interés en obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial. Esta condición de hecho no consiste en una violación del derecho que es el presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino más bien de la incertidumbre del derecho ante la opinión común por lo que se precisa no solo que el derecho sea ante la opinión común por lo que se precisa no solo que el derecho sea satisfecho por el obligado, sino también que sea cierto como derecho en la sociedad”

Se deriva claramente de la sentencia transcrita que de tratarse de un incumplimiento de una obligación o transgresión de un derecho derivado del contrato, la acción pertinente sería la Demanda por Incumplimiento de Contrato; pero al tratarse de la declaración de una relación jurídica que existe con anterioridad al pronunciamiento que pueda hacer el juez, por encontrarse en un estado de incertidumbre; la acción pertinente es la mero declarativa.

En el presente caso, de las pruebas aportadas al juicio esta Corte no puede constatar que la acción mero declarativa pretenda una condena de hacer o no hacer, y mucho menos un pago patrimonial por parte de las demandadas. Así se puede observar del petitorio de la acción mero declarativa que la demandante pretende obtener, en primer lugar, una declaración de certeza sobre el cumplimiento de las normativa legal para la celebración de los contratos (el contrato marco celebrado con la CVG, el contrato marco empresarial celebrado con Ferrominera, el contrato de comercialización, que articula los contratos marcos con los contratos de desarrollos); y en segundo lugar, una declaratoria de certeza sobre la aplicación del supuesto de excepción previsto en el artículo 18 del Convenio Cambiario Nº 01, a los aportes que realiza la empresa demandante que permiten que los mismos sean cuantificados y compensados en divisas con el mineral suministrado por la empresa demanda a Commodities and Minerals Enterprise Ltd. De ahí que deba concluirse que la acción judicial pertinente para lograr tales pretensiones, no puede ser otra que la mero declarativa.

Ahora bien, juzga oportuno esta Corte también indicar que la representación judicial de la parte demandada ha señalado respecto a la inadmisión de la demanda por la aplicación del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil que Commodities and Minerals Enterprise Ltd. Tiene como fin último utilizar en los distintos juicios de arbitraje que tiene contra la República la decisión que se obtenga en la demanda mero declarativa, como si fuese una pre-constitución de una prueba.

Al respecto, esta Corte precisar señalar que una de las características de las demandas mero declarativas es precisamente servir de de prueba pre-constituida de la existencia de una relación jurídica; y así como la demandante puede utilizarla en los procedimientos de arbitrajes, la parte demandada puede aprovecharse de ello, en el caso de que la decisión que se dicte llegue a la conclusión de inexistencia de la relación jurídica. De ahí que la argumentación expuesta para considerar la aplicación del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil expuesta por la parte demandada debe desecharse, y así se decide.
Finalmente, debe esta Corte señalar que las pretensiones mero declarativas solicitadas por Commodities and Minerals Enterprise Ltd., tienen carácter prelativo, es decir, la segunda de las solicitudes se encuentra supeditada a la existencia de la primera; por lo cual, sólo se pasará a evaluar la segunda solicitud, siempre y cuando se haya declarado la existencia de la relación jurídica, bajo el cumplimiento de la normativa aplicable a la contratación; y así se declara.

Fondo

A los fines de resolver el primer punto de la acción mero declarativa relativa a que se declare Que el sistema contractual que integra la alianza y parte desde el contrato marco celebrado con la CVG, el contrato marco empresarial celebrado con FERROMINERA, el contrato de comercialización, que articula los contratos marcos con los contratos de desarrollos, fueron celebrados cumpliendo con la normativa legal” esta Corte debe precisar lo siguiente:

Las relaciones contractuales que realicen la Corporación Venezolana de Guayana y la empresa Ferrominera del Orinoco, en el marco del desarrollo de la Zona descrita en el artículo 1 del Decreto Ley de creación de la Corporación Venezolana de Guayana, deben considerarse bajo la categoría de contratos administrativos, en atención al interés público y utilidad pública en juego. En efecto, el artículo 5 del Estatuto Orgánico de Desarrollo de Guayana establece que:
“Artículo 5. Se declara de interés y utilidad pública, y sujetas al ámbito del derecho público, las obras, servicios y actividades que realicen la Corporación Venezolana de Guayana y las empresas del Estado bajo su tutela, conforme a sus respectivos objetivos estatutarios, con miras a garantizar el desarrollo de la Zona descrita en el artículo 1 de este Decreto Ley.

Lo dispuesto en este artículo no excluye la aplicación de la legislación ordinaria en lo relativo a la constitución y funcionamiento de las empresas del Estado.”

Conforme con la norma antes transcrita, es claro que la relación contractual a la que hace alusión la empresa demandante, Commodities and Minerals Enterprise Ltd., se encontraría dentro del supuesto descrito por la norma en cuanto a que la actividad que desarrolla la empresa Ferrominera del Orinoco, tutelada por la Corporación Venezolana de Guayana; de extracción y comercialización de mineral de hierro y ferroso, es evidentemente una actividad de interés público. De allí que la contratación en el área este sometida al derecho público.

Sobre la legalidad del Convenio Marco entre la Corporación Venezolana de Guayana y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd.

Para evaluar la legalidad del Convenio Marco entre la Corporación Venezolana de Guayana y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., firmado el 30 de enero de 2009, esta Corte juzga necesario aplicar la Ley de Contrataciones Públicas del año 2008, rationae temporis, al ser la Ley vigente al momento de la firma del referido contrato.

Así las cosas la referida Ley señala en su artículo 5 que “Quedan excluidos, solo de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas indicadas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley los contratos que tengan por objeto: (…) 5. Las alianzas comerciales y estratégicas para la adquisición de bienes y prestación de servicios entre personas naturales o jurídicas y los órganos o entes contratantes (…)” (Resaltado agregado).

Por su parte, el artículo 6 de la misma ley, en sus numerales 24 y 25 define lo que debe considerarse como una alianza estratégica y comercial, definiciones que vienen supeditadas por lo señalado en el numeral 5 del artículo 5 antes citado. En tal sentido, para la fecha de suscripción del Convenio Marco entre la Corporación Venezolana de Guayana y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., se debe entender por alianza estratégica y comercial lo siguiente:
“24. Alianza Estratégica: Consiste en el establecimiento de mecanismos de cooperación entre el órgano o entre contratante y personas naturales o jurídicas, en la combinación de esfuerzos, fortalezas y habilidades, con objeto de aboradar los problemas complejos del proceso productivo, en beneficio de ambas partes.

25. Alianza Comercial: Son acuerdos o vínculos que establece el órgano o ente contratante con personas naturales o jurídicas que tiene un objeto común específico para el beneficio mutuo.”

Del análisis de los artículos anteriores es concluyente que quedan excluidos de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas de la Ley de Contrataciones Públicas del año 2008; las alianzas comerciales y estratégicas para la adquisición de bienes y prestación de servicios; en contraposición de las alianzas estratégicas y comerciales para la producción.

Ahora bien, las alianzas estratégicas se identifican con la figura de “la empresa en común”, en España; o “joint venture”, en inglés. A los fines de entender la concepción de una “empresa en común” o alianza estratégica, resulta oportuno traer a colocación la definición que expone el libro Derecho a la Competencia en el Mercado Común, (Bellamy Christopher y Child Graham, Editorial Civitas, Primera Edición, Madrid 1992, página 251) en la que los autores, citando al Profesor Brodley de la Universidad de Harvard, exponen:
“Es una integración de las actividades entre dos o más empresas separadas en la que se cumplen las siguientes condiciones:
1. La empresa común está bajo el control conjunto de las compañías matrices, que no tienen a su vez un control común; es decir que son independientes entre sí;
2. Cada matriz hace una contribución sustancial a la empresa común;
3. La empresa común existe como un negocio separado de sus matrices;
4. La empresa común crea una organización empresarial nueva, significativa en términos de nueva capacidad productiva, nueva tecnología, un nuevo producto o la entrada en un nuevo mercado.”

Asimismo, la doctrina de la defensa de la competencia del mercado común europeo, en referencia, a lo que debe entenderse como una alianza estratégica para la producción o empresa común para la producción señala:
“Las empresas comunes de producción, es decir empresas comunes que tengan como objetivo principal o último la producción en común de los bienes en cuestión, esté o no la empresa común también implicada en la investigación y desarrollo u otras actividades. (…) La cuestión de si el acuerdo crea una concentración se puede plantear en algunos casos. En términos generales puede indicarse que surge una concentración cuando las compañías matrices han fusionado la totalidad o parte de sus negocios de modo indisoluble e irreversible o cuando una empresa adquiere directa o indirectamente el control sobre la totalidad o parte de una o de otras varias empresas.” (Derecho a la Competencia en el Mercado Común; Bellamy Christopher y Child Graham, Editorial Civitas, Primera Edición, Madrid 1992, página 285).

Ahora bien, el Convenio Marco entre la Corporación Venezolana de Guayana y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., firmado el 30 de enero de 2009 tiene como objeto, conforme con la clausula tercera, que la Corporación Venezolana de Guayana y la empresa demandante acometan las actividades necesarias para la reactivación de la explotación del Cerro Bolívar, de acuerdo con las inversiones realizadas por la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd.

Por su parte, la cláusula segunda, relativa a los términos, indica que debe entenderse por “explotación” las actividades de extracción de mineral que serán realizadas por CVG Ferrominera del Orinoco.

Asimismo, agrega la cláusula tercera del referido convenio marco que la producción de hasta tres millones de toneladas métricas/año que resulte de la explotación del Cerro Bolívar será suministrada por CVG Ferrominera del Orinoco a la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd.

Por su parte el demandante señaló en su libelo de demanda que la alianza estratégica tiene como objetivo la producción y comercialización de 30.000.000 Tm de mineral del Yacimiento Minero del Cerro Bolívar en un lapso de diez (10) años. Para lo cual se harían unos aportes en obras, bienes y servicios y así garantizar la producción del mineral; supliendo las deficiencias que presentaba la empresa CVG Ferrominera del Orinoco, C.A., en las actividades de producción y transporte. Asimismo, la demandante sostiene que durante su relación con CVG Ferrominera del Orinoco, C.A., aportó más de mil vagones de ferrocarril; un nuevo volcador de vagones; un apilador de mineral; una planta de trituración de mineral; un nuevo cargador de barcos; dos buques de acarreo y asumió además la reparación de todo el muelle, de parte de la vía férrea; la operación del sistema de transferencia; la carga y acarreo primero del mineral en el Yacimiento Minero del Cerro Bolívar, estando todos estos aportes directamente asociados al proceso productivo de CVG Ferrominera del Orinoco, C.A.

Por otra parte, indicó que el mineral producido en la alianza estratégica se distribuiría en un setenta por ciento (70%) para CVG Ferrominera del Orinoco, C.A. y el treinta por ciento (30%) para la demandante.

Revisada la normativa aplicable, así como el Convenio Marco entre la Corporación Venezolana de Guayana y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., debe esta Corte concluir que éste constituye una alianza estratégica de producción y por tanto no se encuentra amparada en la excepción que establecía el artículo 5 de la Ley para Contrataciones Públicas del año 2008, vigente para la fecha de la firma del referido convenio, referida a alianza estratégicas para la adquisición de bienes y prestación de servicios.

Ahora bien, como quiera que la parte demandante no presentó pruebas en el expediente judicial de la realización del procedimiento de selección de contratista para obtener la buena pro de la Administración y en consecuencia la firma del Convenio en cuestión, esta Corte debe concluir que el Convenio Marco entre la Corporación Venezolana de Guayana y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., es ilegal por no cumplir con la normativa vigente a la fecha de la suscripción del mismo. Así se decide.

Sobre la legalidad del Contrato de Alianza Comercial celebrado entre CVG Ferrominera Orinoco y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd.

Para evaluar la legalidad del Contrato de Alianza Comercial celebrado entre CVG Ferrominera Orinoco y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., firmado el 21 de diciembre de 2010, esta Corte juzga necesario indicar que la normativa aplicable para el momento de la firma del contrato es la Ley de Contrataciones Públicas del año 2010.

Ahora bien, la Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.503 de fecha 6 de septiembre de 2010, mantiene en el mismo rigor y en los mismos artículos y numerales, la excepción al procedimiento de selección de contratista para las alianzas estratégicas y comerciales para la adquisición de bienes y prestación de servicios.

Sin embargo, adicionalmente a la anterior Ley debe tomarse también en cuenta para el análisis del Contrato de Alianza Comercial, celebrado entre CVG Ferrominera Orinoco y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., los requisitos establecidos en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, que entró en vigencia el 19 de mayo de 2009.

El referido artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas indica sobre las alianzas comerciales que:
“Artículo 4º. Las Alianzas Comerciales y Estratégicas serán aprobadas por la máxima autoridad del órgano o ente contratante.

En las Alianza Comerciales, el órgano o ente contratante definirá las actividades que desarrollará conjuntamente con el tercero, utilizando las potencialidades de ambos para la obtención de un beneficio mutuo. En el documento donde se formalice la alianza se debe establecer las ventajas y obligaciones de ambas partes y la duración de la misma.
(…)
A los efectos de establecer una Alianza Comercial o Alianza Estratégica, las características de suministro de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, no hacen posible la competencia.”

Ahora bien, observa esta Corte que conforme con las Cláusulas Primera, numerales 4, 5 y 6; Segunda, numerales 2, 3 y 4; Tercera; demuestran que el Contrato de Alianza Comercial celebrado entre CVG Ferrominera Orinoco y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd. Se encuentra directamente vinculado con el Convenio Marco entre la Corporación Venezolana de Guayana y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd. Así mismo, se observa de las referidas cláusulas que el primero de los contratos mencionados cumple con la denominación de alianza comercial.

Respecto a los requisitos previstos en el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas para las Alianzas Comerciales, se exige definir las ‘…actividades que desarrollará conjuntamente con el tercero, utilizando las potencialidades de ambos para la obtención de un beneficio mutuo…’. En el Contrato de Alianza Comercial celebrado entre CVG Ferrominera Orinoco y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., se señalan que son las obras, bienes y servicios requeridos para el incremento sostenido de la capacidad de producción, cuyos términos y condiciones estarán regulados en los contratos de desarrollo, con lo cual se comprueba que este requisito se entiende cumplido en este caso, y así se decide.

Los siguiente requisitos exigidos en la norma: que se señalen las ventajas y obligaciones y la duración, se puede apreciar que se encuentran cumplidos en el documento denominado alianza comercial, conforme con lo establecido en las Cláusulas Quinta y Sexta en el numeral 2, 3; y así sucesivamente se siguen señalado los beneficios que representan para las partes, con lo cual se verifica para esta Corte el cumplimiento de este requisito formal.

En cuanto al requisito de señalamiento del término de duración, también se encuentra cumplido conforme con la Cláusula Décima Primera, el plazo de duración del contrato. Asimismo, en cuanto al requisito de que los bienes y servicios que se incluirán estén asociados al proceso productivo del órgano o ente contratante, se cumple en este caso en el contrato de alianza comercial.

No obstante lo anterior, observa esta Corte que la parte demandante no consignó en este juicio informe elaborado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en el cual se demostrase que las características de suministro de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, no hacen posible la competencia, a los fines de establecer la Alianza Comercial. Requisito exigido por el aparte final del artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, y que dicho sea de paso, debe elaborarse antes de proceder al establecimiento de la Alianza Comercial.

En efecto, conforme con el numeral 8 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia vigente para la fecha; la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia es el órgano competente para determinar, que las características de suministro de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, no hacen posible la competencia, a los fines de establecer la Alianza Comercial entre CVG Ferrominera Orinoco y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd.
Llama la atención a esta Corte que la existencia de ese informe no ha sido ni siquiera mencionado por la parte demandante; mucho menos consignado en todo el acervo probatorio que reposa en el expediente judicial. En consecuencia de no haberse realizado el estudio pertinente de que no se haga posible la competencia; la contratación para la alianza comercial llevó llevarse a cabo bajo la modalidad de selección de contratista. De ahí que esta Corte deba declarar que el Contrato de Alianza Comercial celebrado entre CVG Ferrominera Orinoco y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., es ilegal por no cumplir con toda la normativa vigente a la fecha de la suscripción del mismo. Así se decide.

Visto que se ha declarado la ilegalidad del Convenio Marco entre la Corporación Venezolana de Guayana y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd.; así como la ilegalidad del Contrato de Alianza Comercial celebrado entre CVG Ferrominera Orinoco y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd.; considera esta Corte que el análisis mero declarativo sobre determinar si “… la diversidad de aportes que realiza CME se subsumen dentro del supuesto de excepción previsto en el artículo 18 del Convenio Cambiario Nº 01…”; decae absolutamente al estar éste restringido a la legalidad del Convenio Marco y del Contrato de Alianza Comercial, ya estudiados. Así se decide.


-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la demanda mero declarativa intentada por la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd., contra la Corporación Venezolana de Guayana y CVG Ferrominera Orinoco.

SEGUNDO: REVOCA por razones de orden público la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 5 de agosto de 2015.

TERCERO: NOTIFICAR a la Inspectoría General de Tribunales para que, de considerarlo procedente, inicie las averiguaciones correspondientes contra el ciudadano Gary Joseph Coa León, quien firmó la sentencia como Juez del Juzgado Superior Estadal Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

CUARTO: ILEGAL el Convenio Marco entre la Corporación Venezolana de Guayana y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd.

QUINTO: ILEGAL el Contrato de Alianza Comercial celebrado entre CVG Ferrominera Orinoco y la Sociedad Mercantil Commodities And Minerals Enterprise Ltd.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. Nº AP42-R-2018-000119
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,