TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARVELYS SEVILLA SILVA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000780
El 8 de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 01161-17 de fecha 9 de agosto de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ADOLFO ARDILA BARSUCO, titular de la cédula de identidad Nº V-14.054.818, asistido por los abogados Albert Antonio Rojas y Carlianys Ugas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.398 y 192.698, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA (IAPOLENE) .
Dicha remisión efectuada en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 9 de agosto de 2017, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 25 de julio de 2018, por el abogado Albert Antonio Rojas, actuando como apoderado judicial del ciudadano Adolfo Ardila Barsuco, ya identificados, contra la sentencia dictada por el señalado Juzgado en fecha 28 de julio de 2016, que declaro parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
El 23 de noviembre de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Eleazar Alberto Guevara Carrillo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. .
En fecha 8 de mayo de 2018, se ordeno practicar por secretaria cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación de la parte recurrida. “Desde el día 10 de abril de 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 03 de mayo de 2018, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 10, 11, 12, 17, 18, 24, 25 y 26 de abril de 2018, y a los días 02 y 03 de mayo de 2018. Así mismo, se deja constancia que transcurrió cinco (05) días continuos al término de la distancia correspondiente a los días 4, 5, 6, 7 y 8 de abril de 2018”. En la misma se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de mayo de 2018 inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación.
En fecha 3 de abril de 2018, se dejó constancia que en fecha 1 de marzo de 2018, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez y MARVELYS SEVILLA SILVA, Jueza Suplente; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Jueza MARVELYS SEVILLA SILVA.
En fecha 22 de mayo 2018, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictase la decisión correspondiente.
Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponden al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 11 de noviembre de 2014, el ciudadano ADOLFO ARDILA BARSUCO, debidamente asistido por los abogados ALBERT ROJAS y CARLIANYS UGAS, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Resolución No. 018.06 de fecha 09 de agosto de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), alegando lo siguiente:
Expreso que, “es funcionario policial de carrera al servicio del Instituto Neoespartano de Policía, quien venía desempeñando sus funciones en esa institución. Señalo Que ingreso al referido instituto en el mes de enero del año 2000”.
Indico que, “el Instituto Neoespartano de Policía, aprobó una reducción de personal por reorganización administrativa, en violación flagrante del debido proceso al igual que sin cumplir con los pasos legalmente establecidos”.
Expreso que, “en solo 24 horas fue conformado el grupo de reorganización administrativa de Inepol, designada según resolución 016-06 de fecha 08 de agosto de 2006; el mismo día evaluaron la estructura administrativa de Inepol, plantearon su nueva estructura y decidieron el destino de 72 funcionarios, violentado el debido proceso toda vez que se tenia que realizar un informe donde se observaran propuestas organizativas y en virtud del motivo o justificación, se incluyeran los cargos que iban a ser afectados, sin tener que individualizar e identificar a las personas de manera directa”.
Manifestó que, “al acordar la reorganización administrativa el Consejo Legislativo a través de la Comisión de Contraloría, Orden Publico y Seguridad, aprobó la autorización de la Reducción de Personal, en contravención de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y las leyes, vulnerando lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente, toda vez que la autorización fue concedida sin haber recibido los expedientes de los funcionarios sujetos a la medida”.
Señalo que, “la autorización por parte del Consejo Legislativo debió ser hecha por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción de personal del Inepol, en fecha 17 de agosto de 2006.
Manifestó que “(…) a pesar que el oficio donde se solicita la reducción de personal al Consejo Legislativo posee fecha 11 de agosto de 2006, el mismo fue recibido por dicho Consejo Legislativo en fecha 16 de agosto de 2006, y la aprobación se realizo el 17 de agosto de 2006 es decir solo 24 horas después”.
Señalo que, “existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido toda vez que nunca existió evaluación de expediente alguno y no se cumplió con el tiempo anticipado de la solicitud para la autorización de la reducción de personal”.
Indico que se evidencia que antes de crearse el comité de reorganización administrativa de Inepol, según Resolución No. 016-06 de fecha 08 de agosto de 2006, ya existía el listado a egresar como se denota de la resolución 015.06 de fecha 08 de agosto de 2006, siendo evidente que la resolución 016-06 de fecha 08 de agosto de 2006, conforma un grupo de 5 personas según el Resuelto Segundo, siendo mas sorprendente que para el día 09 de agosto de 2006 según resolución 018-06 ya se había decidido la reducción del personal con las personas indicadas en el informe técnico.
Alego el Vicio de Incompetencia Manifiesta “De Orden Público”, artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual afecta a los actos administrativos impugnados”.
Expreso que, “la Ley del Estatuto de la Función Publica indica de manera clara que el máximo órgano de dirección de la Función Publica del Instituto Autónomo Neoespartano de Policía es el Presidente; evidenciándose que tanto el acto de remoción como el de retiro están viciados de Nulidad Absoluta por incompetencia del funcionario que dicto el acto, toda vez que el acto fue suscrito por la Dirección de Recursos Humanos, quien no tenia atribuciones legales, y además no poseía ninguna delegación de competencias”.
Alego además, “el vicio de Desviación de Poder por las actuaciones de quienes conforman el Comité de Reorganización Administrativa del Inepol, ya que emplearon la facultad que le otorga la Ley, para decretar la medida de reducción de personal por reorganización administrativa como medio para retirar a los funcionarios de sus cargos para ingresar a otros en su lugar”.
Expreso que, “el informe técnico correspondiente a la nueva estructura organizativa y funcional de Inepol, no precisa cuales fueron las razones técnicas para escoger al accionante para engrosar la lista de los retirados en forma masiva, burlando así la obligación de abrir los correspondientes procedimientos si es que fueron otras las motivaciones que privaron en tal selección”.
Expreso que, “se le debió pasar al periodo de disponibilidad, tratando de producir una verdadera o cierta reubicación, de lo cual ha debido ser notificado, antes de indicársele que había sido afectado con la reducción de personal”.
Indico que, “consta en Inspección practicada en fecha 17 de julio de 2009 en el Departamento de Nomina de la Dirección de Recursos Humanos del ente querellado que ingresaron 35 agentes de seguridad y orden publico a la institución, del curso de formación de agentes de seguridad y orden publico No. 57 según Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 38.548 de fecha 23 de octubre de 2006, a quienes se le dio grado de agentes mediante resolución No. 888 de fecha 23 de octubre de 2006, lo cual además consta en las nominas de pago de todos los funcionarios policiales correspondientes a Inepol, lo cual evidencia que el Instituto aplico una reducción de personal y en el mismo año fiscal otorgo los cargos a nuevos funcionarios policiales, en contravención a lo establecido en el articulo 78 numeral 5 de la ley del Estatuto de la Función Pública”.
Alego que, “con su acción el instituto querellado ratifico que su intención era un evidente reemplazo de personal”.
Señalo que, “consta en la relación de cargos del Instituto Neoespartano de Policía que existían unos cargos vacantes, según el presupuesto correspondiente al ejercicio fiscal para el año 2006, asignado para el curso de formación policial numero 56, donde solo existían vacantes de 107 cargos de funcionarios policiales presupuestados, los cuales eran del curso de formación de agente de seguridad y orden publico numero 56, siendo necesario tener en cuenta que el ingreso de 107 funcionarios policiales de los cuales ingresaron en fecha 18 de enero de 2006, con el cargo de agente policial no quedando mas cargos vacantes por el año 2006. Sin embargo, se efectuó la reducción personal en agosto-septiembre de 2006, retirándose 72 funcionarios policiales”.
En virtud de lo cual alego que los actos de remoción y retiro se encuentran viciados de desviación de poder.
Asimismo alego, “el vicio de incompetencia manifiesta del exgobernador del estado Nueva Esparta, ciudadano MOREL RODRIGUEZ, para solicitar al Consejo Legislativo la autorización para la reducción de personal, ya que la Constitución del estado Nueva Esparta publicada en la Gaceta Oficial en fecha 29 de diciembre de 2000, Nro. Extraordinario E-060, en su articulo 23 lo faculta para designar y remover funcionarios y empleados de la administración cuyo nombramiento no este atribuido a otra autoridad de conformidad con la Ley, y especialmente en la Ley del Instituto Neoespartano de Policía Inepol, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 28 de diciembre de 2001, bajo el Nro. Extraordinario E-099, que en su articulo 13 señala que entre las atribuciones del Presidente señaladas en los literales e) y f) se encuentran las de nombrar y remover al personal administrativo y policial del INEPOL, por lo tanto, es evidente que el procedimiento de reducción de personal del Inepol (sic) fue solicitado por un funcionario incompetente como lo es el Gobernador”.
Aunado a lo anterior, “conforme a lo previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), en el Poder Ejecutivo Nacional (…omissis…) en los institutos autónomos, sean estos Nacionales, Estadales o Municipales, la ejerce su máximo Órgano de Dirección, y conforme al artículo 5 la gestión de la función pública correspondiente 1.2.3.4.5, las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos, nacionales, estadales o municipales”.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas solicitaron la Nulidad de la Resolución No. 018.06 de fecha 09 de agosto de 2006, dictada por la comisión de reestructuración del Instituto Neoespartano de Policía (Inepol), que aprobó la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 09 de agosto de 2006, numero E- 663; del acto administrativo de remoción contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía y del acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 291, de fecha 26 de septiembre de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía., y como consecuencia de ello, se ordene su incorporación inmediata al cargo que venia ejerciendo en el antiguo Inepol ahora Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, o a uno de igual o superior nivel, así como el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el querellado, dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la real y efectiva incorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de julio de 2016, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, dictó sentencia mediante la cual declaró:
“[…] PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por el ciudadano ADOLFO ARDILA BARSUCO titular de la cedula de identidad No. 14.054.818, contra EL INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA.
SEGUNDO: Improcedente la solicitud de Nulidad, ejercida contra la Resolución Numero 018.06 de fecha 09 de agosto de 2006 dictada por la Comisión de Reestructuración del Instituto neoespartano de Policía, aprobando la Reducción de Personal, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta en fecha 09 de agosto de 2006, numero E-663.
TERCERO: La caducidad de la acción respeto del acto administrativo de Remoción, contenido en la participación de fecha 22 de agosto de 2006.
CUARTO: La nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el oficio No. 291 de fecha 26 de septiembre de 2006, dada la incompetencia del ciudadano Antonio José Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, para suscribir dicho acto.
QUINTO: Se ordena la reincorporación del ciudadano ADOLFO ARDILA BARSUCO, únicamente por el lapso de un (01) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, y durante el referido lapso la Oficina de Personal del Instituto Neoespartano de Policía deberá realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, ya sea para un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento en que fue removido. Con la advertencia de que en caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria, se procederá al retiro del funcionario, mediante la emisión de un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente.”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se declara.
-Punto previo
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer el recurso de apelación en el presente asunto, se considera pertinente realizar las siguientes precisiones:
El presente asunto se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2017, por el abogado Albert Antonio Rojas en representación del ciudadano Adolfo Ardila Barsuco, ya identificados, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 28 de julio de 2016, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Autónomo de la Policía del estado Nueva Esparta (IAPOLENE).
No obstante a ello, esta Corte observa que en fecha 25 de julio 2017, el abogado de la parte querellante, apeló de la sentencia dictada por el Juzgado a quo el 28 de julio de 2016, y el 9 de agosto de 2017, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, se pronunció en relación con dicha apelación; la cual, oyó en ambos efectos, siendo en consecuencia, remitida la causa a esta Instancia.
Sin embargo, esta Corte pudo constatar que riela al folio 343 del expediente judicial diligencia de fecha 5 de agosto de 2016, presentada por las abogadas Margarita Marlene Nassane Bernouti y Victalba Marina González Medina, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº41.339 y 121.411, actuando en su condición de apoderadas judiciales del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE) en la cual expuso, que:
“…En horas de despacho del día de hoy, cinco(5) de agosto de 2016, comparecen, por ante este tribunal las abogadas MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI Y VICTALBA MARINA GONZÀLEZ MEDINA, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas Nº V-6.497.783 y V-6.866.703 respectivamente, abogadas, inscritas en el IPSA bajo los Nº41.339 y 121.411 consecutivamente, actuando en este acto en su condición de apoderadas judiciales del Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE)según poder que consta a los autos y exponen: “En nombre de nuestro representado, en este acto APELAMOS DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA POR ESTE TRIBUNAL EN LA PRESENTE CAUSA, EN LA CUAL DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA QUERELLA. Es todo”, termino, se leyó y conformes firman (sic)…”
De la cita parcialmente transcrita se desprende, que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE) apeló la sentencia dictada en fecha 28 de julio del 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Parcialmente con lugar la querella deducida.
Asimismo, debe esta Corte referir que de la revisión exhaustiva de las actas procesales del expediente principal, no se constata que el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, se haya pronunciado sobre la apelación postulada por la Defensa Pública en fecha 28 de julio de 2016, de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional a los fines de emitir la decisión ajustada a derecho y en aras de resguardar los derechos constitucionales al debido proceso y la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la correcta administración de justicia, de la igualdad procesal y no siendo este un formalismo inútil sino esencial en el juicio, por tal motivo esta Alzada ANULA el auto dictado por esta Corte en fecha 23 de noviembre de 2017, mediante el cual se dio cuenta del recibo del presente expediente, así como todas las actuaciones practicadas en esta segunda instancia, en consecuencia, REPONE la causa al estado en que el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, se pronuncie -a la brevedad posible- sobre la apelación interpuesta en fecha 5 de agosto de 2016, por la Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE). Así se establece.
En consecuencia se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines de que se pronuncie con respecto a la apelación interpuesta en fecha 5 de agosto de 2016, por la Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), ello de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En este mismo contexto, este Órgano Jurisdiccional INSTA al Juzgado a quo a garantizar el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes, ya que quedó evidenciado de los elementos cursantes en autos que las partes no se encontraban a derecho en el presente expediente, motivo por el cual como administradores de justicia, debemos garantizar la misma sin dilaciones indebidas se le insta nuevamente al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, ha proseguir de forma correcta el procedimiento judicial respectivo.
IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano ADOLFO ARDILA BARSUCO, asistido por los abogados Albert Antonio Rojas y Carlianys Ugas, contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA (IAPOLENE).
2. Se ANULA el auto dictado por esta Corte en fecha 23 de noviembre de 2017, mediante el cual se dio cuenta del recibo del presente expediente, así como todas las actuaciones practicadas en esta segunda instancia, en consecuencia.
3. Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines de que se pronuncie con respecto a la apelación interpuesta en fecha 5 de agosto de 2016, por la Instituto Autónomo de Policía del Estado Nueva Esparta (IAPOLENE), ello de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El vicepresidente en ejercicio de la presidencia,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Jueza suplente

MARVELYS SEVILLA SILVA
Ponente
El Secretario,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
Exp. N° AP42-R-2017-000780
MSS/19

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario.