TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 30 de Julio de 2018
Años: 208° y 159°
Expediente Nro. 16.488
PARTE ACCIONANTE: HILDELENA CORREA MARTINEZ
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE ACCIONANTE:
YERALDINE PAEZ SEQUERA. IPSA 208.734
PARTE ACCIONADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN DEL ESTADO CARABOBO
MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL.
-I-
BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en el artículo 108 la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha once (11) de abril de 2018, por la ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.290.558, asistida por la abogada YERALDINE PAEZ SEQUERA inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 208.734, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 015/01/2018 de fecha doce (12) de enero de 2018, dictado por la Alcaldesa del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, mediante el cual se resolvió Remover y Retirar a la prenombrada funcionaria del cargo como Consejera de Protección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo.
-II-
A L E G A T O S D E L A S P A R T E S
Alegatos de la parte Querellante:
Que: “(…) En fecha 12 de enero de 2018, recibí en mi sitio de trabajo en el consejo de protección de niños, niñas y adolescentes del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, notificación de la Resolución Nº 015/01/2018, de fecha 12 de enero de 2018, donde me notifica mi retiro de la Administración Pública Municipal. (…)”
Que: “(…) Para que se genere la resolución Nº 015/01/2018, de fecha 12 de enero de 2018, es necesario que se aperture un Procedimiento Administrativo Previo, establecido enel (sic) Art. 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conocido como Procedimiento Disciplinario de Destitución, que en el presente caso se omitió y habiéndose omitido no puede emitirse la Resolución Nº 015/01/2018, porque parte de un supuesto desconocido, y que está previsto en normativa legal. (…)”
Que: “(…) en el presente caso procedo a indicar los vicios que afectan a cada uno de los actos administrativos (…) El derecho a la defensa y al debido proceso administrativo implica la posibilidad de esgrimir alegatos y pruebas en descargo de las imputaciones que se formulan, con el derecho a que las mismas sean debidamente oídas y consideradas por la autoridad administrativa competente, puesto que, de lo contrario, se viciaría de contenido y efecto práctico el conceder a los interesados oportunidad para presentar alegatos. (…) Las consideraciones anteriores conducen fundadamente a sostener la nulidad absoluta del acto administrativo que se recurre, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 25 y 49 de la Constitución y 19, Numeral 1º, de la LOPA, en virtud, insistimos, de la falta de análisis y debida apreciación de las defensas de la funcionario de carrera. ”
Que: “(…) En el caso que nos ocupa, la Administración Pública Municipal, a través de la Dirección de Talento Humano, no aperturó procedimiento Disciplinario de Destitución. Como consecuencia de lo anterior estamos en presencia de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, cuestión que se verificará en el momento que el Tribunal solicite mi Expediente Administrativo, en flagrante violación del derecho a la defensa constitucionales (…)”
Que: “(…) Para generar la Resolución anterior era necesario conforme al dispositivo legal, aperturar un procedimiento previo, Administrativo Disciplinario, cuestión que no se ejecutó por la Administración Municipal en su Dirección de Talento Humano, es decir, que la referida Resolución Nº 015/01/2018, viciada de nulidad, lo que la hace anulable, conforme al Art. 19 y 20 de la Ley Orgánica sobre Procedimientos Administrativos (…)”
Que: “(…) En virtud de los razonamientos antes expuestos, acudo ante su competente autoridad a los fines de que:
i) Decrete la nulidad del la (sic) Resolución Nº015/01/2018 del 12 de enero de 2018, dictada por la Alcaldesa del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, notificada el mismo día. Referida a mí RETIRO de la Administración Pública Municipal.
ii) Solicito mi reincorporación a mi puesto de trabajo y el ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde el retiro hasta la definitiva reincorporación al cargo ó se proceda a administración municipal a dictar la Resolución de mi jubilación solicitada en tiempo hábil.”
Alegatos de la parte Querellada:
En fecha 18 de junio de 2018, el ciudadano EDUARDO ELIAS NAZAR MIRANDA, en su carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, procedió a dar contestación a la presente querella funcionarial y lo realizó en los siguientes términos:
Que: “(…) se remueve y retira del cargo de CONSEJERA DE PROTECCION DEL NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, adscrita al CONSEJO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo a la ciudadana: HILDELENA CORREA MARTINEZ, venezolana, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.290.558 (…)”
Que: “(…) Niego, rechazo y contradigo la ilegalidad alegada por la Representación Judicial de la Querellante; basada en el hecho de informe que a continuación describo. El día miércoles 10 y jueves 11 de enero de 2018, siendo las 10:30 pm, “la consejeras, antes identificada, manifiesta que era muy tarde para aplicar la medida de protección a una niña que fue abandonada de nombre “angélica” que el día de mañana a primera hora 8:00 am, es decir el día jueves 11 de enero de 2018 tenía que estar la Sra. Annelisse bravo C.I:V- 8.690.942 transcurrido todo el día la consejera no se presento a su lugar trabajo y la Sra. Annelisse re retiró a las 11;30 am porque la bebe “angélica” tenía que darle tetero y bañarla. Pasada toda la tarde sin llegar la consejera a su lugar de trabajo y aun yo pregunto y mi trabajadora que no veía desde la mañana, ese mismo día como a las 6:00pm. Recibió una llamada del licenciado Alex domador COORDINADOR REGIONAL DE IDENNA, que porque la niña no había sido entregada que la estaba esperando en el instituto Guadalacau yo le respondí que no había visto a la consejera que era la llevaba el caso. Y que la llamaría para saber que había pasado con el caso. En ese mismo momento me comunique con la consejera kathering y me dice que por favor la busque a su casa procedió en el mismo momento y la llevo hasta el apartamento donde estaba “angélica” sector la indiana piso 1 apartamento 6 siguiente a esto estando la niña sin ninguna medida de protección dictada estando en el apartamento pasada las 8.00 pm se presenta las consejeras Hildelena correa C.I: V-9.280.558 y la consejera Mevarys león C.I: V-12.287.373 y se encerraron en una habitación donde se encontraba la niña y la Sra. Annalisse bravo y yo nos quedamos en la sala esperando que salieran para llevarlas y esperamos aproximadamente hasta las 10:30 pm. La conejera (sic) levanta el acta en ese momento y me dice que tengo que firmar el acta a la cual yo me negué por ser consejera y no estar de acuerdo con lo que decía dicha acta, mas sin embargo nos fuimos hasta el despacho de la alcaldesa por la hora esperando el vehículo que nos trasladara hasta la entidad de atención DR. LUIS GUADALACAU ubicado en el despacho de la alcaldesa FAIRUT ORTEGA MEDRANO, las 3 consejeras manifestaron que la teníamos secuestradas y llamaron al defensor del pueblo y comenzaron a insultar a la alcaldesa y a la DIRECTORA DEL DESPACHO LCDA. LILIANA ORTEGA con su lenguaje no acorde y ofensiva. Y agresiva motivo por el cual la ALCALDESA y la directora de despacho tomaron la decisión de su despido por falta de respeto sin ningún motivo a la autoridad del municipio” (…)”
Que: “(…) la RESOLUCION Nº 015/01/2018, autorizada por la alcaldesa de municipio san Joaquín del estado Carabobo (…) la cual acuerda destituir del cargo de consejera de protección del consejo de protección del niños, niñas y adolescentes del MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO a la ciudadana: HILDELENA CORREA MARTINEZ venezolana, titular de cedula de identidad Nº V-9.290.558. Está basada en el artículo 168 literal d) de la ley orgánica para protecciones de niños, niñas y adolescentes que establece “la pérdida de la condición de integrantes se produce mediante acto del alcalde o alcaldesa, previa evaluación y decisión del respectivo consejo municipal de derecho e inhabilita para ejercer nuevamente la función de consejero de protección (…)”
Finalmente señalo Que: “ (…) no se puede reincorporar a la ciudadana : HILDELENA CORREA MARTINEZ, (…) ni suspender los efectos del Acto Administrativo, en virtud de que ya existe en el ámbito jurídico la Resolución Administrativa Nº 015/01/2018, en la cual se remueve y destituye del cargo de CONSEJERA DEL CONSEJO DE PROTECCION DEL NIMOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DELMUNICIPIO SAN JOAQUIN ESTADO CARABOBO, adscrita a la Dirección de Consejo Municipal de protección de niños, niñas y adolescentes de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo (…)”
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la abogada en ejercicio YERALDINE PAEZ SEQUERA, titular de la cédula de identidad Nº 21.018.669 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 208.7347, actuando en nombre y representación de HILDELENA CORREA MARTINEZ, venezolana, mayor de edad y cedula de identidad Nº V-9.290.558, contra el ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la RESOLUCIÓN Nº 015/01/2018 de fecha doce (12) de enero de 2018, dictado por la Alcaldesa del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, mediante el cual se resolvió Retirar del cargo de CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN ESTADO CARABOBO. En tal sentido se observa lo siguiente:
En virtud a lo estipulado en el artículo 259 de nuestra Carta Magna que consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.
Artículo 259: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa son competentes paraanular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. (Subrayado lo Nuestro)
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada Supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
Para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir un Conflicto de Competencia planteado, en Sentencia Nº 00403 de fecha 20 de marzo de 2014, estableció lo siguiente:
“De las normas antes transcritas se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer de los recursos interpuestos por los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia; razón por la cual, en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural, previsto en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento de tales causas corresponde a los ahora denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (todavía nombrados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo).
Igualmente, las disposiciones transcritas reservan para el conocimiento de esta Máxima Instancia solo las acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00167 del 09 de febrero de 2011, Caso: Alvis Jesús Hernández López).
En el caso bajo estudio se aprecia que el ciudadano Sergio Adolfo URBINA ESPINOZA fue destituido del cargo de Agente de Seguridad adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), supuesto que no encuadra dentro de la competencia reservada para el conocimiento de esta Sala, conforme al numeral 23 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, antes transcrito.
En virtud de lo expuesto y en aplicación del principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia y con fundamento en lo establecido en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala declara que la competencia para conocer el presente asunto corresponde a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, específicamente, al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara (ver sentencia de esta Sala N° 1 del 16 de enero de 2014).”
En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, el cual tiene su sede y funciona en la población de San Joaquín, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-IV-
C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R
Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad del acto impugnado, en este sentido considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.290.558 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 214.173, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la RESOLUCION Nº 015/01/2018 de fecha doce (12) de enero de 2018, dictado por la Alcaldesa del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, mediante el cual se resolvió el Retiro de la prenombrada funcionaria al cargo como CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO. Donde la querellante de autos denuncia la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como la violación al debido proceso y el derecho a la defensa.
Ahora bien, debe señalarse que el hecho que dio origen a la Remoción y Retiro de la ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, -querellante de autos- del cargo como CONSEJERA DE PROTECCION DEL CONSEJO DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, de acuerdo –a los dichos- de la Administración, fue que en fecha 11 de enero de 2018, la prenombrada funcionaria se encontraba en el despacho de la ciudadana Alcalde del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, en virtud de haber faltado a su lugar de trabajo en esa misma fecha, y como consecuencia a ello, no se logró aplicar una medida de protección a una menor que había sido abandonada y que se encontraba bajo su cuidado. Siendo ello así, durante el desarrollo de la reunión -conforme a los argumentos de la parte querellada- la querellante de autos sostuvo una actitud y un lenguaje inapropiado al dirigirse a la ciudadana Alcaldesa, faltando el respeto de su Superior Jerárquico, lo que conllevo a su Remoción y Retiro de la Administración Pública de conformidad con el Artículo 168 literal “D” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA), Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria 6.185 de fecha 08 de junio del 2015.
En virtud de lo anterior, es preciso señalar que los actos administrativos - por disposición de la ley - nacen al mundo jurídico amparados por la presunción de legalidad, gozando de fuerza jurídica formal y material y en consecuencia - aun cuando tengan vicios - se reputan válidos y productores de su natural eficacia jurídica, hasta tanto se declare la extinción de sus efectos en vía administrativa o judicial.
Para que el acto administrativo sea totalmente válido debe adoptarse conforme a los principios de separación de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurídicas subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administración. Cuando ésta, en ejercicio de sus potestades actúa en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus decisiones serán susceptibles de ser recurridas en vía administrativa o contencioso administrativa por transgredir el ordenamiento jurídico dentro del cual debe desenvolverse y dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrán ser declaradas nulas o anulables.
La teoría de los elementos estructurales del acto administrativo, citada solo a efectos ilustrativos, tiene origen francés -al igual que todo el derecho administrativo - y llegó a Venezuela a través de la doctrina, luego fue desarrollada por la jurisprudencia y finalmente fue elevada a rango legal con la promulgación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).
Así tenemos que en nuestro derecho, podemos distinguir los siguientes elementos del acto administrativo: En primer lugar encontramos la competencia, prevista en los artículos 18 ordinales 1, 2, 7 y 8 y 19 ordinal 4 de la LOPA; En segundo lugar tenemos la forma que en su concepción general, atiende a dos aspectos uno es la forma como expresión de la voluntad de la Administración o motivación, prevista en los artículos 9 y 18 de la LOPA, y el procedimiento administrativo, previsto en los artículos 5, 19 ordinal 4, 48, 67 y 70 de la LOPA; En tercer lugar tenemos el fin, establecido en el artículo 12 de la LOPA; En cuarto lugar podemos decir que tenemos el objeto, regulado en los artículos 18 ordinal 6 y 19 ordinal 3 de la LOPA; En quinto lugar está la causa, consagrada en los artículos 18 ordinal 5, 62, 89 y 19 ordinal 2 de la LOPA; En sexto, séptimo y octavo lugar encontramos como vicios la discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, igualmente señalados en el artículo 12 de la LOPA.

Cuando un acto administrativo carezca de alguno de estos elementos estructurales, podemos afirmar que se encuentra afectada la legalidad del mismo y por ende su validez, los cuales mutatis mutandis son aplicables al caso de autos, independientemente de que su forma se encuentre establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, es menester verificar cuales fueron las actuaciones ejercidas por la Administración para aplicar la sanción de Retiro a la mencionada funcionaria del cargo como Consejera de Protección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, a través de la revisión y análisis de las actuaciones administrativas que debieron ser consignadas por el ente querellado, que en su conjunto conforman el expediente administrativo, por lo que quien decide considera necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, al respecto la Sala ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.
En consonancia con lo anterior, este Juzgado Superior puede observar que a pesar de lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala, una vez admitida la querella, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes el tribunal solicitará el expediente administrativo al Procurador o Procuradora General de la República, al Procurador o Procuradora General del Estado, al Síndico Procurador Municipal o al representante legal del instituto autónomo nacional, estatal o municipal, y constatando que en el auto de Admisión de fecha veintiséis (26) de abril de 2018, se solicita de conformidad con lo establecido en el artículo ut supra señalado el expediente administrativo relacionado con este juicio y evidenciándose que en fecha veintidós (22) de mayo de 2018 se agrega a los autos la notificación realizada de forma personal por la Alguacil de este Juzgado Superior bajo el Nro. de oficio: 0570 dirigido al SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SAN JOQUIN DEL ESTADO CARABOBO, el cual fue recibido en fecha 18 de mayo de 2018, se comprueba que hasta la fecha la Administración Pública no ha consignado el Expediente Administrativo solicitado, siendo esta una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea el soportar las

Al respecto, por tratarse la consignación del Expediente Administrativo una carga de la Administración Pública, debe analizarse en concordancia con la presunción de legitimidad del acto administrativo. De allí, que la falta de consignación de expediente administrativo, no puede entenderse que implica un reconocimiento inmediato a favor del actor, pues tal circunstancia obra de manera directa contra la presunción de legitimidad.

Siendo ello así, tenemos que la falta de consignación de tal instrumento obra a favor del administrado, como lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al afirmar que la falta de consignación de los antecedentes constituye verdadera “presunción favorable a la pretensión del acto” al señalar:

“(…) es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación” (Vid. SENTENCIA DE LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA DE FECHA 14/08/1989; APUD CIT. SENTENCIA DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2125 DE FECHA 14/08/2001). (Subrayado y negritas añadidas)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión. (Sentencia Nº. 672 del 08 de mayo de 2003 de la Sala Político-Administrativa, Expediente Nº 0113).
De acuerdo a lo anterior, considera quien aquí juzga fundamental mencionar que, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos, y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Lo expuesto no obsta para que este Tribunal, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia, quien aquí juzga se ve en la necesidad de emitir su decisión conforme a los documentos y demás sustentos que consten en las actas que componen el expediente judicial, lo cual representa una obligación para el Juez, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual resulta aplicable supletoriamente, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
De esta manera, resulta indispensable mencionar que el ente querellado, no comprendió la relevancia que comporta el Expediente Administrativo, ya que éste constituye un elemento de relevancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal que la Administración debe acreditar debidamente en juicio, visto el carácter de prueba judicial que comporta el expediente administrativo dentro del Proceso Contencioso Administrativo de anulación, el cual se establece como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, y el mismo constituye una prueba de importancia medular para que el Juez contencioso administrativo pueda formarse un acertado convencimiento sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Constitucional. Asimismo, el artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010, establece una de las principales obligaciones que le corresponde al Sindico Procurador o Sindica Procuradora Municipal de los Municipios a saber: Representar y Defender judicialmente y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Consejo Municipal, según corresponda (…) Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda; (…)”. Al respecto, le está conferida al Sindico Procurador o Sindica Procuradora, Representar y Defender los intereses del Municipio el cual, en el presente caso se vio descuidada por la falta de consignación del Expediente Administrativo en la presente querella, motivado a que el anterior instrumento representa una prueba fundamental para justificar la actuación de la Administración. En consecuencia, al existir esta inobservancia por parte del Sindico Procurador Municipal del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, no se materializa los Principios Fundamentales sobre los cuales descansa toda actuación de la Administración consagrada en el Texto Fundamental en su artículo 141 relativo a la: “(…) Celeridad, eficacia, eficiencia (…) y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, (…)”, principios que deben ser considerados en el actuar de todo funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, por lo que este Tribunal Superior EXHORTA al Sindico Procurador Municipal del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, a consignar de manera oportuna el expediente administrativo, a fin de facilitar la valoración de cada una de ellas. Y así se decide.
Al respecto, vistos los alegatos esgrimidos por ambas partes, resulta necesario para este Juzgador establecer cuál era la condición que ostentaba la ciudadana Hildelena Correa Martínez en el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, a los fines de determinar si la medida de Remoción y Retiro aplicada a la querellante de autos se encuentra ajustada a Derecho. Toda vez que, la Administración por medio del Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN Nº 015/01/2018, de fecha 12 de Enero del 2018, resolvió la Remoción y Retiro de la querellante de autos bajo el cargo como CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN DEL ESTADO CARABOBO, otorgándole con ello un tratamiento como un funcionario público de Libre Nombramiento y Remoción, señalando a su vez la mencionada funcionaria la falta total y absoluta del procedimiento administrativo de Destitución correspondiente a su situación como funcionario de carrera, lo que a todas luces la condición de la funcionaria en cuestión, representa un punto controvertido en la presente causa. Lo que resulta indispensable para este Juzgado Superior establecer la forma de ingreso de la querellante de autos en la Administración Pública.
En tal sentido, encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. (Ver sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha treinta (30) de Marzo de 2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela), con lo cual se garantiza que los funcionarios al servicio de la Administración cumplan con la labor encomendada de manera eficiente y eficaz, todo ello según lo establecido en el artículo 141 de la Carta Magna.
De este modo, la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial No. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o entre las que regulen este tipo de situaciones fácticas.
Precisado lo anterior este Juzgado observa, según las actas que conforman el presente expediente que la aludida funcionaria ocupaba el cargo de consejera de protección, tal y como se evidencia en el acto administrativo contenido de la Resolución Nº 015/01/2018 de fecha 12 de enero de 2018, el cual corre inserto al folio seis (06) el cual señala: (…) “Retirar del cargo de CONSEJERA DE PROTECCION DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN ESTADO CARABOBO a la Ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-9.290.558.(…)”, evidenciándose que la prenombrada funcionaria ocupaba dicho cargo hasta la fecha de su Remoción y Retiro, ejerciendo funciones dentro de la Administración.
De conformidad con lo anterior, este Tribunal considera oportuno delimitar algunas consideraciones relativas al régimen funcionarial de los Consejeros de Protección del Niño, Niña y Adolescente, por lo que en primer lugar es imperioso señalar, que los Consejos de Protección son órganos administrativos integrantes del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en el ámbito municipal, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños y/o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, artículo 158.
En este sentido, es necesario traer a colación el criterio del doctrinario Cristóbal Cornieles Perret Gentil, el cual señala que:
“los Consejeros de Protección son funcionarios públicos de la Alcaldía del Municipio, de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 159 de la LOPNNA, el cual dispone:
Los miembros de los consejos de protección ejercen la función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones
En Consecuencia se rigen por un régimen funcionarial compuesto por las normas especiales previstas en la LOPNNA, las cuales se aplican preferentemente a todas las demás y por la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública. Como los consejeros y consejeras de protección forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía, son funcionarios públicos y funcionarias públicas del Poder Ejecutivo Municipal. El Alcalde o Alcaldesa es su superior jerárquico, como máxima autoridad de la Alcaldía y quien ejerce la dirección de la función pública y la Administración de su personal, de conformidad con el artículo 4 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, el cual señala que:
Los Gobernadores o Gobernadoras y alcaldes y alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en los Estados y Municipios
Los consejeros y consejeras de protección son funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera, ya que deben ser seleccionados por concurso y sólo pueden ser destituidos por incurrir en causales taxativas y a través de un procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con los artículos 163 y 168 de la LOPNNA. En consecuencia gozan de estabilidad Absoluta en el ejercicio de sus cargos, por lo cual permanecen desempeñándose en el mismo en la forma indefinida desde que fueron seleccionados hasta que pierdan su condición conforme a la Ley. Por este motivo, está prohibido que sean retirados de forma discrecional por el Alcalde o Alcaldesa, así como establecer normas que sólo permitan su permanencia en el cargo por un tiempo o lapso limitado. La finalidad de ésta regulación es fortalecer su autonomía para que puedan tomar decisiones con independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Los consejeros y consejeras de protección no pueden ingresar o permanecer en la Administración Pública Municipal en condición de personal contratado. En primer lugar porque el artículo 159 de la LOPNNA es suficientemente claro al expresar que “ejercerán función pública”. En segundo lugar porque el artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública limita el personal de contratado a aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado y se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a cargos previstos en la respectiva Ley”.
Ahora bien, a pesar de que los Consejeros son funcionarios públicos a cargo de las Alcaldías, el régimen funcionarial que se les aplica, es diferente del que se emplea al resto de los funcionarios públicos pertenecientes a dicho ente, a razón de cuatro (04) aspectos fundamentales, los cuales son: el proceso de selección e ingreso a la Administración Pública Municipal, la autonomía de la que gozan para tomar decisiones en el ejercicio de sus funciones, el ejercicio de la función pública bajo la obligación de ser personal a dedicación exclusiva y la forma de retiro o egreso a la Administración Pública Municipal.
Así las cosas, el proceso de selección e ingreso de los Consejeros a la Administración Pública Municipal se encuentra regulado por la Ley especial, en tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente prevé una regulación especial para la selección e ingreso de los Consejeros de Protección, tal y como lo ha sostenido el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, según Sentencia dictada en Asunto N° DP02-G-2014-000092, Caso: José Muzziotti vs. Alcaldía del Municipio Francisco Linares Alcántara del Estado Aragua, en fecha Veintisiete (27) de Octubre de Dos Mil Catorce (2014), el cual es del tenor siguiente:
“Por otra parte quien aquí juzga considera, que los Consejeros de Protección son funcionarios públicos y funcionarias públicas de la Alcaldía del Municipio de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 159 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:
“Las personas que integran los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen el carácter de funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de las respectivas alcaldías, y se rigen por lo establecido en esta ley y, en todo lo no previsto en ella, por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las respectivas alcaldías, pero adoptando con plena autonomía las decisiones relativas al ejercicio de sus atribuciones, con fundamento en su conciencia, la justicia y la ley.”
En Consecuencia se rigen por un régimen funcionarial compuesto por las normas especiales previstas en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y adolescentes, las cuales se aplican preferentemente a todas las demás y por la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública. Como los consejeros y consejeras de protección forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía, son funcionarios públicos y funcionarias públicas del Poder Ejecutivo Municipal. El Alcalde o Alcaldesa es su superior jerárquico, como máxima autoridad de la Alcaldía y quien ejerce la dirección de la función pública y la Administración de su personal, de conformidad con el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala que: “…Los Gobernadores o Gobernadoras y alcaldes y alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en los Estados y Municipios.”
Lo anterior se colige en virtud de lo establecido en el artículo 164 de la LOPNNA, el cual establece un conjunto de requisitos especiales que deben cumplir las personas para poder ser nombradas Consejeros o Consejeras de Protección, en tal sentido dispone:
“Artículo 164. Requisitos para ser Miembro. Para ser miembro de un Consejo de Protección se requerirá como mínimo:
a) Reconocida idoneidad moral; b) Edad superior a veintiún (21) años; c) Residir o trabajar en el respectivo Municipio por más de un (1) año; d) Título de bachiller o de técnico medio, como mínimo; e)Formación profesional relacionada con niños y adolescentes o, en su defecto, experiencia previa en áreas de protección de los derechos de niños y adolescentes o en áreas afines, comprobada por certificación emitida por el ente en el cual haya prestado sus servicios; f) Aprobación previa de un examen de suficiencia en el conocimiento del contenido de esta Ley, presentado ante el respectivo Consejo Municipal de Derechos”
El cumplimiento de todos estos requisitos es de carácter imperativo para poder ser nombrado Consejero o Consejera de Protección. Su incumplimiento vicia de nulidad el cargo, por lo tanto se trata de una serie de condiciones concurrentes cuya satisfacción debe ser verificada en el procedimiento de selección correspondiente. En todo caso es importante subrayar que se trata de un conjunto mínimo de requisitos por lo que el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente podría agregar otros.
El procedimiento especial para la selección de los Consejeros y Consejeras de Protección se encuentra establecido en el artículo 163 de la LOPNNA, y ha sido desarrollado y regulado en los “Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos”, publicados en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.369 de fecha 22 de enero de 2002:
“Artículo 163. Selección. A los fines de seleccionar los miembros del Consejo de Protección, la sociedad escogerá en foro propio, a quienes postulará ante el Consejo Municipal de Derechos. Parágrafo Primero: Los candidatos presentarán un concurso cuya convocatoria y condiciones establecerá el Consejo Municipal de Derechos mediante resolución. Serán designados los que obtengan mayor calificación. Parágrafo Segundo: Al momento de efectuarse la selección de los miembros principales del respectivo Consejo de Protección, también debe realizarse la de sus respectivos suplentes, entre los siguientes candidatos con mayor calificación”
Tal y como se videncia del artículo 5 de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos, anteriormente mencionados, el proceso de selección consta de dos fases: la postulación de los candidatos y candidatas por parte de la Sociedad en Foro Propio y el concurso de oposición. La primera fase se inspira en el criterio de participación-articulación que guió la creación del Sistema de Protección del Niño, Niña y del Adolescente. En tal sentido, se introduce un medio de participación de la sociedad en el control de gestión pública en materia de infancia y adolescencia, en desarrollo del artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 6 de la LOPNNA.
Es importante señalar que la postulación de los candidatos es una potestad exclusiva de la sociedad actuando en Foro Propio. En ese espacio de participación en el cual la sociedad tiene el derecho de decidir en forma autónoma, sin injerencias del sector público o sus representantes, los criterios y métodos para elegir a las personas que postulará, así como a quienes presentará como candidatos. En consecuencia cualquier postulación realizada fuera de Foro Propio, llevada directamente ante este órgano Municipal o con injerencias del sector público, son nulas, ya que violan el artículo 163 de la LOPNNA en concordancia con el artículo 6 y 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido el parágrafo segundo del artículo 5 de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos, prevé que:
“Son nulas las postulaciones de los candidatos a ser miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente realizadas en contravención a lo dispuesto en este artículo”
La segunda fase está compuesta por el concurso de oposición que debe realizar el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente, y se encuentra regulada con detalle en los artículos 9 al 25 de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos. Se prevé que este órgano administrativo es responsable de dirigir y supervisar el concurso, en tal sentido: puede establecer requisitos adicionales a los previstos en el artículo 163 de la LOPNNA para ser miembro del Consejo de Protección, fija las condiciones para realizar el concurso y hace el llamado público para concursar, recibe las postulaciones de la sociedad a través del Foro Propio y verifica el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 163 eiusdem, publica en un periódico local el nombre y datos de identificación de las personas postuladas para ser miembros, las recibe y decide las objeciones que formule la comunidad sobre los y las aspirantes, designa a las cinco personas que integran el jurado del concurso, aprueba en conjunto con el jurado del concurso el baremo para la evaluación de credenciales de los y las participantes
El jurado designado por el Consejo Municipal de Derechos es el responsable de realizar en contenido del concurso, preparar, aplicar y evaluar las pruebas, establecer el orden de mérito y el veredicto final de conformidad con los artículos 15 y siguientes de los Lineamientos para la Selección de los Miembros de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Consejo Nacional de Derechos. Para ser designado miembro de este jurado, es necesario que las personas cumplan con los requisitos previstos expresamente en el artículo 21 de los mencionados Lineamientos.
Después de haber realizado estas pruebas y evaluaciones, el jurado debe entregar al acta que contenga el veredicto del concurso al Consejo Municipal de Derechos, a los fines de que éste informe los resultados a las personas que participaron en proceso de selección, notifique a quienes han sido seleccionadas y envíe el acta al Alcalde para que proceda de inmediato a nombrar y juramentar a los nuevos funcionarios y funcionarias públicos.
Aunado a lo anterior, este Juzgado considera pertinente traer a colación el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 000321, de fecha 28 de febrero de 2013, caso: María Leal vs. Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional, Ponencia: Efrén Navarro Cedeño, relativo a los ingresos para ocupar cargos de carrera dentro de la Administración donde se señala:
(Omissis)… De los artículos previamente transcritos, se evidencia que la voluntad del constituyente fue que todo lo relativo al régimen de ingreso, permanencia y retiro de los funcionarios de la administración Pública, estuviera regulado en una ley o estatuto de la función pública, dejando claramente establecido que el ingreso a los cargos de carrera administrativa, seria por concurso público.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 3 define “funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”
Asimismo, el articulo 19 eiusdem contempla la clasificación de los funcionarios de la Administración Pública, a los cuales divide en dos categorías a saber: funcionarios de carrera “… quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente”; y funcionarios de libre nombramiento y remoción “… aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley” (Subrayado nuestro)
En tal sentido, vistas las anteriores consideraciones referentes a la forma de ingreso para ocupar cargos de carrera dentro de los órganos de la Administración Pública, este Juzgado Superior puede determinar que en el caso bajo estudio la funcionaria HILDELENA CORREA MARTINEZ, ingresó al Consejo de Protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes en la cual fue designada como Consejera Titular del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo. No pudiéndose evidenciar de las actas que conforman el presente expediente su fecha de ingreso, así como tampoco el respectivo concurso público de oposición, el cual representa la forma regular para ingresar a la Administración Pública y ocupar cargos de carrera de conformidad con el Artículo 146 de nuestra Carta Magna, con motivo de la falta de consignación del expediente administrativo el cual representa el instrumento probatorio fundamental que posee la Administración para sustentar sus actuaciones, tal como quedo comprobado en líneas anteriores y resultando una carga para la Administración dar inicio a dichos concursos públicos para proveer cargos de carrera, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Joaquín, posee la capacidad - según las normas anteriormente transcritas en donde se le otorga autonomía funcional- para aperturar concursos, evaluar y seleccionar a las personas que se postulan para ingresar a la función pública, y verificado como ha quedado en autos en la Resolución Nº 015/01/2018 de fecha 12 de enero de 2018, la cual corre inserta al folio seis (06), la cual señala: (…) “Retirar del cargo de CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN ESTADO CARABOBO de a la Ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-9.290.558(…)”, por lo que se puede evidenciar que la querellante ostentaba el cargo de CONSEJERA DE PROTECCIÓN de los Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, el cual representa un cargo de carrera tal como lo dispone el Artículo 165 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente que establece:

“(…) Artículo 165. Condiciones Laborales.
El ejercicio de la función pública de un Consejero o Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es a dedicación exclusiva, y queda prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma.
El cargo de Consejero y Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, debe ser remunerado, debiendo incluirlos en la nómina de las respectivas alcaldías, teniendo derecho a disfrutar de todos los beneficios previstos para los funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de dichas alcaldías. (…)” (Subrayado Nuestro)

Siendo ello así, este Tribunal Superior puede comprobar que las designaciones como Consejeros o Consejeras de Protección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescentes han de ser proporcionados mediante la aprobación previa del concurso público, y visto que en el contenido del Acto Administrativo impugnado la Administración reconoce la ocupación de el respectivo cargo por parte de la querellante de autos, aunque no pudiéndose observar su nombramiento en el mismo así como tampoco el cumplimiento del respectivo concurso público por la falta de consignación del expediente administrativo, quien aquí Juzga considera que la naturaleza jurídica del cargo como Consejera De Protección de los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes es de carrera, de acuerdo a lo establecido en la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, por lo tanto la misma goza de los beneficios, prerrogativas y estabilidad en sus funciones propios de los FUNCIONARIOS DE CARRERA, es decir que le es aplicable la normativa contemplada en la LOPNNA principalmente, la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto sea posible su aplicación y la Ley de Procedimientos Administrativos en cuanto a legalidad de los procedimientos que pudieran aplicársele. En conclusión, y visto todo lo expuesto en líneas precedentes, este Juzgado Superior puede comprobar que el cargo como Consejera de Protección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual ostentaba la prenombrada funcionaria dentro de la Administración es un cargo de Carrera, por lo tanto goza de Estabilidad Absoluta en sus funciones tal como lo establece el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solo podrá ser Destituida de la Administración Pública por las causales contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y bajo el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido en la referida Ley. Así se establece.
En otro orden de ideas, pasa este jurisdicente a determinar los vicios denunciados por la querellante en el caso de autos, el cual es del tenor siguiente: (…) El derecho a la defensa y al debido proceso administrativo(…) Las consideraciones anteriores conducen fundadamente a sostener la nulidad absoluta del acto administrativo que se recurre, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 25 Y 49 de la Constitución y 19, Numeral 1º, de la LOPA, en virtud, insistimos, de la falta de análisis y debida apreciación de las defensas de la funcionario de carrera (…). Lo que a todas luces representa una denuncia de violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa.
En tal sentido, resulta importante para este Jurisdicente realizar algunas consideraciones respecto a la garantía del debido proceso, y algunos derechos que trae consigo, el cual encuentra su fundamento en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…) (Negritas este Tribunal)

El artículo in comento, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes, en el procedimiento administrativo y/o en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Siendo esto así, quien aquí juzga indica que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso, ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia.
En ese orden de ideas, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, quien tiene el derecho de participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, por lo que debe serle otorgada oportunidad para probar y controlar las pruebas aportadas al proceso, alegar y contradecir lo que considere pertinente en la protección de sus derechos e intereses.
Además, aplicando los principios antes mencionados al caso de autos, el administrado tiene derecho a que se adopte una decisión oportuna, dentro del lapso legalmente previsto para ello, que abarque y tome en cuenta todas y cada una de las pruebas y defensas aportadas al proceso, así como a que esa decisión sea efectiva, es decir, ejecutable, lo que se traduce en que no sea un mero ejercicio académico. Sin embargo, para garantizar el debido proceso no basta el procedimiento y la defensa, sino que ésta (defensa) debe ser debidamente valorada. Esta aseveración resulta especialmente importante, pues se ha convertido en lugar común, el hecho que el administrado explane su defensa en sede administrativa, e incluso promueva elementos probatorios, siendo ignorado por la Administración (accidental o intencionalmente), y en tal sentido, la defensa en sede administrativa, se convierte verdaderamente en un inútil formalismo. Aún cuando la administración haya notificado al administrado y se haya dado la oportunidad de exponer sus alegatos, e incluso, de promover las pruebas que creyere pertinente, tal situación no garantiza el derecho a la defensa, si sus argumentos son alegremente desconocidos o ignorados, sencillamente convirtiéndose en una mascarada, donde se aparenta respetar el derecho, siendo tan cuestionable (o peor considerando la falta de honestidad ex profeso) como la violación frontal del derecho, toda vez que la decisión debe garantizar igualmente la exhaustividad y congruencia con los alegatos y probanzas o solicitud de probanzas por parte del administrado.
Si esto es así, es oportuno señalar que en materia sancionatoria, una de las garantías del debido proceso que debe ser resguardada por el Juez de la causa, es la verificación a través del expediente administrativo del cumplimiento de todas las fases del proceso, y la intervención del investigado en la sustanciación del mismo. Dicho lo anterior y probado como quedo que el cargo como Consejera de Protección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, el cual ostentaba la prenombrada funcionaria dentro de la Administración es un cargo de Carrera, y no de libre nombramiento y remoción como fue considerado por la Administración, gozando de esta manera estabilidad absoluta en el ejercicio de sus funciones, y de las prerrogativas que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece para los funcionarios de carrera. Por consiguiente estima necesario este juzgador puntualizar que la Administración no consigno el Expediente Administrativo el cual debió contener el Procedimiento Disciplinario de Destitución, el cual, vale acotar, tiene como fundamento principal la existencia de un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada, y tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcada por todo el ordenamiento jurídico.
En virtud de tales fundamentos nos encontramos que la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en su artículo 168, establece la forma de retiro o egreso de los Consejeros de Protección de la Administración Pública Municipal, el cual establece:
“Artículo 168. Pérdida de la Condición de miembro. La condición de miembro del Consejo de Protección se pierde:
a) Por incumplimiento reiterado de sus funciones; b) Cuando fuere condenado penalmente, mediante sentencia definitivamente firme; c) Cuando haya sido sancionado por infracción cometida contra los derechos y garantías consagrados en esta Ley; d) Cuando la autoridad judicial haya resuelto, en el curso de un mismo año, dos o más casos en los cuales el respectivo Consejo de Protección se abstuvo injustificadamente de decidir, sin haber declarado su incompetencia. La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero”

La norma establece una taxativa de causales de destitución de los consejeros y consejeras de protección, a pesar de que la ley las llama causales de pérdida de condición de miembro. La finalidad de contemplar un número cerrado de causales, con una regulación precisa y determinada de los supuestos de destitución, es fortalecer la autonomía de los miembros de los Consejos de protección para ejercer sus funciones. En la medida que se les asegura la estabilidad absoluta en sus cargos, imposibilitando las destituciones o retiros discrecionales y arbitrarios, se les confiere más independencia para conocer y decidir los casos, para que sus decisiones sean tomadas con imparcialidad, objetividad y en estricto apego al ordenamiento jurídico.

Debe señalarse que, como el artículo 168 establece causales de destitución los mismos tienen un carácter estrictamente disciplinario y sancionatorio, y deben interpretarse de forma restrictiva, no pudiéndose aplicar otros supuestos por analogía. Inclusive no puede aplicarse analógicamente como causales de destitución o pérdida de condición de miembro el incumplimiento de los requisitos para ser consejero o consejera contemplados en el artículo 164 de la LOPNNA.

Por otra parte, el artículo 168 de la LOPNA establece una regulación especial sobre el procedimiento de destitución o pérdida de la condición de miembro del Consejo de Protección, a saber: “La pérdida de la condición de miembro se produce mediante acto del Alcalde, previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos e inhabilita para ejercer nuevamente la función de Consejero”. (Subrayado nuestro)

Asimismo, el artículo 168 establece que el acto de destitución o pérdida de la condición de miembro debe realizarse “previa evaluación y decisión del respectivo Consejo Municipal de Derechos”. Esto implica que una vez terminado de substanciar el procedimiento disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 y siguientes de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, la Alcaldía debe remitir el expediente administrativo al Consejo Municipal de derechos, a los fines de que sea analizado su contenido y decida. Posteriormente el expediente administrativo debe ser reenviado nuevamente al Poder Ejecutivo Municipal (Alcaldía) para que éste decida lo conducente. El régimen especial previsto en esta norma consiste en que, para que proceda la destitución o pérdida de la condición de miembro, es necesaria la decisión favorable tanto del Consejo Municipal de Derechos como del Alcalde o Alcaldesa, esto es, que ambas autoridades públicas decidan conjuntamente en contra del Consejero o Consejera de Protección. Basta con que alguno de ellos no considere procedente la destitución para que el Consejero o Consejera de Protección permanezca en el ejercicio de su cargo.
En tal sentido, y concatenando los argumentos de base antes expuestos y los artículos previamente citados, pasa este Juzgador a analizar las actas que conforman el expediente judicial, con el objeto de dilucidar si el procedimiento disciplinario de destitución fue cumplido. En este sentido nos encontramos lo siguiente:
1. Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº 015/01/2018, de fecha doce (12) de enero de 2018, suscrita por la ciudadana Alcaldesa del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, donde manifiesta que “Retirar del cargo de CONSEJERA DE PROTECCION DEL CONSEJO DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN ESTADO CARABOBO de a la Ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.290.558”.
Ahora bien, en virtud de la falta de consignación del expediente administrativo en la presente causa, en donde este Juzgado Superior pueda apreciar cuales fueron las actuaciones realizadas por la Administración en Sede Administrativa a los fines de garantizar a la querellante de autos el Derecho Constitucional del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, el cual debe ser respetado en todo estado y grado del proceso ya que la misma representa unos de los pilares fundamentales sobre los cuales descansa el Estado Social de Derecho y de Justicia. Habiendo quedado demostrado en líneas anteriores, que la prenombrada funcionaria ostentaba dentro de la Administración un cargo de carrera poseyendo estabilidad absoluta en sus funciones y solo siendo procedente su retiro mediante las causales de destitución establecidas en la Ley para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Dentro de este orden de ideas, quien aquí Juzga puede observar del Acto Administrativo Ut Supra donde la Administración resuelve Remover y Retirar de sus funciones como Consejera de Protección del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente a la querellante de autos, considera a la funcionaria HILDELENA CORREA MARTINEZ como funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando lo correcto es la figura de la Destitución aplicable a los funcionarios de carrera, habiendo quedado determinado en líneas precedentes que el cargo como Consejera de Protección es un cargo de carrera. Por consecuente solo era procedente su retiro de la Administración a través de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente relativos a este tipo de funcionarios, previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para ello, a los fines de garantizar del Debido Proceso y Derecho a la Defensa. Sin embargo, como quedo evidenciado en líneas anteriores, la Administración no consigno el expediente administrativo, siendo esta una carga procesal impuesta a la Administración, el cual debe contener el procedimiento disciplinario de destitución, motivo por lo cual no resulta posible comprobar si la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido para retirar de sus funciones a la funcionaria en cuestión.
En este sentido, para quien aquí juzga se hace imperativo resaltar que tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente judicial, donde se evidencia que el ente querellado no solo no consignó el expediente administrativo contentivo del procedimiento disciplinario de destitución, sino que además, no promovió prueba alguna que desvirtuara los alegatos de la querellante, por lo que al no existir fundamentos para conocer las razones de hecho y de derecho que sirvieron de sustento para quebrantar el vinculo funcionarial, este Juzgador debe fundamentar su decisión de acuerdo a lo probado y alegado por las partes en el juicio y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la Sala Política Administrativa, en Sentencia Nº 242, de fecha 03 de febrero de 2002, Expediente Nº 14675, la cual expresó:
“El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlas. Así pues, debe constatar la Sala al efectuar el análisis del derecho al debido proceso, si todos los actos previos a la imposición de una sanción, por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitiendo la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.”
En este sentido el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, menciona lo siguiente:
LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS
Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”.
Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley;
3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.
El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración.
(Omissis)
Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro).
En relación con lo anterior, la Sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Constitucional, Caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez, asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, dicha decisión establece lo siguiente:
“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa”

En este mismo orden de ideas y ante tan elocuentes exposiciones, este Juzgador determina que la prescindencia total del procedimiento legalmente establecido para la destitución de un funcionario público, trae consigo la violación a los más sagrados principios de los que gozan aquellos que buscan una protección oportuna del Estado, nos referimos, al derecho a la defensa y al debido proceso, quienes son garantes del equilibrio que debe existir en todos los procesos y en cualquier grado o estado en que se encuentren los mismos, con el objeto de salvaguardar la seguridad jurídica y cumplir con uno de los fines del Estado como lo es, el otorgamiento de una tutela judicial efectiva. Es por ello, que indefectiblemente se determina que ante la inexistencia de pruebas que demostrasen la existencia del procedimiento llevado a cabo para la destitución de la ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, acarrea la nulidad absoluta de la Resolución Nº 015/01/2018, de fecha 12 de enero de 2018, mediante el cual se resolvió remover y retirar de la Administración a la prenombrada funcionaria en los siguientes términos: (…) “Retirar del cargo de CONSEJERA DE PROTECCION DEL CONSEJO DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SAN JOAQUIN ESTADO CARABOBO de a la Ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.290.558 (…)”; En consecuencia, resulta forzoso declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN Nº 015/01/2018 de fecha doce (12) de enero de 2018, dictado por la Alcaldesa del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, mediante el cual se resolvió Retirar del cargo como CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN ESTADO CARABOBO, por violación del Debido Proceso y Derecho a la Defensa. Así se decide.
Para concluir este juzgador no puede pasar por alto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela define el Estado como un modelo Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, sustentándolo en una serie de principios y de valores superiores que se insertan en el ordenamiento jurídico. Este modelo social le asigna al Estado una amplitud de funciones y de responsabilidades sociales textualmente reconocidas en la Constitución, como un auténtico e ineludible compromiso que implica la protección especial a la familia, a los trabajadores, a los menores; en especial, velar por la salud y la seguridad social de los mismos, entre otras.
En este contexto, el Estado Social atribuye al aspecto social mayor importancia frente al aspecto individual dentro de la misma, pero renovada, ideología democrática dominante. Precisamente por la introducción en ella de los principios y valores de la dignidad de la persona humana, de la solidaridad, de la justicia social, sustentadores de los derechos humanos de la segunda generación, los económicos y sociales, así como la preeminencia efectiva de los derechos de primera generación o individuales, el Estado deja de ser un mero interviniente pasivo en las relaciones sociales, para comprometerse activamente, asumiendo obligaciones en materia de educación, salud, deporte, vivienda y seguridad social.
Es decir, este modelo de Estado exige un compromiso real tendente a la efectividad integral del aparato del Estado, en este sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad. En otras palabras, el Estado Social y de Justicia tiene como preeminencia el bienestar y la felicidad material de las personas. De allí, que todas las normas constitucionales, las sustanciales y las formales que hacen posible la efectividad del sistema, forman un tejido conjuntivo en función de la solidaridad y de la dignidad humana.
El Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que consagra el artículo 2 de la Constitución y que persigue como fines esenciales la defensa, el desarrollo y el respeto de la dignidad de las personas, consagrado en el artículo 3 eiusdem, se garantiza a través de la disposición contenida en el artículo 7, que establece la supremacía y carácter normativo del Texto Fundamental, según el cual, toda la actividad de los órganos que ejercen el Poder Público e incluso la de los particulares, están sujetas a sus disposiciones.
Asimismo, prevé un Estado judicialista que en definitiva ejerza el control de la constitucionalidad, expresamente, en el artículo 334, se establece que “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”.
En el mismo contexto, la Exposición de Motivos de la Constitución, expresa: “…Se define la organización jurídico política que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad. Los principios de solidaridad social y del bien común conducen al establecimiento de ese Estado social, sometido al imperio de la Constitución y de la ley, convirtiéndole, entonces, en un Estado de Social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático. Estado social y democrático comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia”.
Ciertamente, la interpretación integral del Texto Fundamental exige un cambio de criterio respecto a la efectividad de los derechos sociales, en este sentido, no basta la intención ni la gestión promotora y propulsora de la calidad de vida de las personas, sino que el rol del Estado se encuentra comprometido a crear, prever, y satisfacer las necesidades para el desarrollo humano. Así las cosas, las potestades del Estado tienen que servir, primordialmente, para mejorar las condiciones de vida del pueblo, reducir los desequilibrios sociales, mejorar la calidad de vida de las personas, y la búsqueda de la equidad y la justicia.
Por otra parte la concepción del Estado de Justicia, es el producto de una construcción lógica-dialéctica y, no por ello, menos materialista. Este concepto, mantiene asimismo, el derecho abierto a la sociedad de donde surge para regularla y al mismo tiempo para dejarse superar por esta. De allí, que interpretando la Constitución y, el engranaje de normas, valores y principios que en ella se disponen, se entiende que el modelo de Estado Social y de Justicia, establece una relación integral entre la justicia formal y la material. En este sentido, en el contexto del Estado Social y de Justicia, la Administración está forzada a tener en cuenta los valores materiales primarios que reclama la sociedad, de lo contrario, su poder o autoridad se torna ilegítima y materialmente injusta.
Por ello, en criterio de este Tribunal Superior, no puede existir bienestar social, dignidad humana, igualdad, sin justicia. Pero esta última –la justicia- tampoco existiría sin que los valores anteriores sean efectivos.
En consecuencia de lo antes expuesto, este Juzgado concluye que la Administración Pública en desapego a los principios constitucionales que deben regir la actuación de la Administración referente a la Eficacia, Eficiencia, y Responsabilidad en el ejercicio de la Función Pública, no fue diligente al momento de consignar el expediente administrativo que le fue solicitado en su debida oportunidad por este Juzgado, a los fines de sustentar su actuación y de comprobar que el Acto Administrativo impugnado se encuentra enmarcado dentro del Principio de Legalidad en el cual deben estar orientadas todas las actuaciones de la Administración con el propósito de velar el fiel cumplimiento de las garantías Constitucionales, y de que sus actos no se encuentren afectados de algún vicio que acarree su nulidad o anulabilidad. Aunado a ello, la Administración fue negligente al considerar a este tipo de funcionarios en la categoría de funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, al haber Retirado de la Administración a la querellante de autos sin garantizar el procedimiento previo a su destitución, menoscabando los derechos Constitucionales de la prenombrada funcionaria relativos al Debido Proceso y Derecho a la Defensa, no permitiendo que la misma pudiera ejercer sus alegatos y defensas en Sede Administrativa; razón por la cual luego de hacer una revisión exhaustiva de las actas y en base a las consideraciones antes expuestas, es evidente para este Juzgador que la Administración al dictar el acto bajo estudio, indefectiblemente violentó el Debido Proceso y Derecho a la Defensa de la querellante de autos, como claramente quedó establecido en la motiva del presente fallo, por lo que resulta forzoso declarar la nulidad del Acto Administrativo de destitución. Y así se decide.
-V-
-DECISIÓN-
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.290.558, asistida por la abogada Yeraldine Paez Sequera inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 208.734, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares contenido en la Resolución Nº 015/01/2018 de fecha doce (12) de enero de 2018, dictado por la Alcaldesa del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, se declara:
1. PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° V-9.290.558, contra el Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN Nº 015/01/2018 de fecha doce (12) de enero de 2018, dictado por la Alcaldesa del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, mediante el cual se resolvió Retirar del cargo de CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN ESTADO CARABOBO a la mencionada ciudadana.
2. SEGUNDO: SE DECLARA: la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo contenido en la RESOLUCIÓN Nº 015/01/2018 de fecha doce (12) de enero de 2018, dictado por la Alcaldesa del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo, mediante el cual se resolvió Retirar a la ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° V-9.290.558 del cargo como CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN ESTADO CARABOBO.
3. TERCERO: SE ORDENA: La reincorporación inmediata de la ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° V-9.290.558, al cargo como CONSEJERA DE PROTECCIÓN DEL CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SAN JOAQUÍN ESTADO CARABOBO.
4. CUARTO: SE ORDENA: a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Joaquín del Estado Carabobo a PAGAR los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal destitución de la ciudadana HILDELENA CORREA MARTINEZ, titular de la cedula de identidad N° V-9.290.558, hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, con sus respectivas variaciones y demás aumentos que se hubieren generado; así como también el pago de los demás beneficios de origen legal que le correspondieren.
5. QUINTO: SE ORDENA: realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en los términos en la presente sentencia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los treinta (30) días del mes de Julio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Superior,
Abg. Luis Enrique Abello García.
La Secretaria,
Abg. Donahis Parada.
Expediente Nº 16.488. En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.
La secretaria
Abg. Donahis Parada.

Leag/Dp/lfgp