JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000538
En fecha 18 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Juan Domingo Alfonzo Paradisi (INPREABOGADO Nº. 28.681) y Andrés Clemente Ortega Serrano (INPREABOGADO Nº 130.596), estos actuando en carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A., sociedad anónima, sociedad unipersonal, con personalidad jurídica constituida de acuerdo con las leyes del Reino de España, debidamente domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, según consta de documento debidamente inscrito ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 2001, bajo el Nº 44, Tomo 210-A Sdo., contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, solicitando asimismo, medida cautelar innominada de suspensión de las ordenes contenidas en la Resolución ut supra, en tanto esta “…le violaba el contenido de su derecho a la libertad económica, por cuanto la misma ve comprometida su posibilidad de realizar DE FORMA UNILATERAL cualquier ajuste o fluctuación en la comisión que se le paga a las agencias de viaje por concepto de venta de boletos aéreos, así como también a tomar cualquier decisión de forma unilateral que pueda incidir en el monto de la comisión que por venta de boletos aéreos se le paga a las agencias de viaje…” (Mayúsculas de la cita).
En fecha 26 de enero de 2009, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó oficiar a la Superintendencia recurrida a fin de que esta consignara los Antecedentes Administrativos para el caso de autos.
En fecha 26 de enero de 2009, los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Air Europa Líneas Aéreas S.A., solicitaron medida de suspensión de efectos de la multa impuesta a dicha sociedad, en base a la resolución ut supra, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, presentada la respectiva fianza prevista por dicho artículo.
En fecha 1 de junio de 2009, esta Corte, en decisión 2009-389, admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y declara la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos “en relación a las prácticas restrictivas de la libre competencia contenidas en el acto administrativo Nº SPPLC/0020-2008”. Asimismo declara procedente la solicitud de suspensión de efectos del pago de la multa establecida en el acto administrativo identificado ut supra, de conformidad con el Artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su tramitación.
En fecha 22 de Septiembre de 2010, esta corte declara improcedente una solicitud de acumulación de pretensiones solicitada por la Sociedad Mercantil Aerolíneas Argentinas, S.A. (ARSA), mediante la cual se solicitaba la nulidad del acto administrativo Nº SPPLC/0020-2008, al considerar esta Corte que existen obligaciones de dar totalmente diferenciables entre sí, así como también, al no encontrarse los procesos a ser acumulados en la fase de libramiento de carteles dados los intereses de terceros en riesgo.
En fecha 25 de enero de 2011; al verificarse que se encontraron notificadas todas las partes intervinientes en el caso de autos, se ordenó el pase del expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 1 de febrero de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Contralor General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, asimismo se ordenó que a posterioridad de estas citaciones fuese librado cártel de emplazamiento para los terceros interesados en el proceso de autos.
En fechas 29 de abril de 2011, notificadas como se encontraron las partes se remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el expediente para efectos de la audiencia de juicio respectiva.
En fecha 09 de junio de 2011, la Abogada Evelyn Ustariz, (INPREABOGADO: 118.981), en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presenta escrito mediante el cual surta efectos para el caso de autos, el expediente administrativo consignado en el expediente signado AP42-N-2008-000539 ante este mismo Órgano Jurisdiccional (Caso: Aserca Airlines, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia).
En fecha 09 de agosto de 2011 se realiza la audiencia de juicio oral de acuerdo con lo establecido en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha los apoderados judiciales de la recurrente., presentaron escrito de alegatos.
En fecha 09 de agosto de 2011 la Apoderada Judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentó escrito de alegatos y pruebas.
En fecha 26 de de septiembre de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió las pruebas presentadas por la parte recurrida en cuanto ha lugar a Derecho.
En fecha 22 de noviembre de 2011, al verificarse la culminación de las actuaciones del Juzgado de Sustanciación sobre el presente caso, se ordenó el pase a esta Corte del presente expediente.
En fecha 24 de noviembre de 2011, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes respectivos.
En fecha 30 de noviembre de 2011, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente presentaron escrito de informes.
En fecha 1 de diciembre de 2011, la apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), presentó Escrito de informes.
En fecha 5 de diciembre de 2011 se declararon “vistos” los informes y se ordenó el pase del expediente al ponente a los fines de tomar la decisión de fondo correspondiente.
En fecha 19 de enero de 2012, la Abogada Antonieta de Gregorio (INPREABOGADO Nº 35.990), en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó Escrito de Informes.
En fecha 5 de febrero de 2013, 16 de enero de 2014; 29 de enero, 30 de junio y 15 de diciembre de 2015; 6 de junio de 2016; 31 de enero, 6 de junio y 7 de diciembre de 2017, el Abogado Juan Domingo Alfonzo Paradisi, en calidad de apoderado judicial de la recurrente, solicitó a esta Corte dictar sentencia en el presente caso.
En fecha 1 de agosto de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, se reconstituyó su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. Asimismo, se reasignó la Ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD.
En fecha 18 de diciembre de 2008, los Abogados Juan Domingo Alfonzo Paradisi y Andrés Clemente Ortega Serrano interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad en contra de la Superintendencia Para Promover y Proteger la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), basándose en las siguientes razones:
Del vicio de incompetencia alegado por la recurrente
Alegó que “…La Ley Procompetencia (sic) establece en su artículo 22 que la designación del Superintendente Adjunto debe realizarse por el Presidente de la República, esto es, el funcionario que dirige el procedimiento de sustanciación (…), debe [este funcionario] conforme a la Ley Especial ser nombrado por el Presidente de la República, lo cual en este caso fue ignorado por el Superintendente al avocarse al conocimiento de un caso que él ya había abierto y que luego incluso decide.” (Corchetes de esta corte).
La parte accionante señaló que “…el hecho de que el funcionario quien se encargó personalmente de la sustanciación del procedimiento haya sido la misma persona del Superintendente, atenta contra el principio de imparcialidad que debe imperar en todo procedimiento bien sea administrativo o jurisdiccional, y vicia de nulidad la resolución, por no haber cumplido con el procedimiento de designación del Superintendente Adjunto legalmente establecido e incide a su vez en la incompetencia de la autoridad que sustanció en definitiva el procedimiento administrativo.”
Del vicio de falso supuesto de hecho
La parte accionante alega la existencia de un vicio de falso supuesto de hecho basándose en que “…Procompetencia (sic) decid[ió] con base en un análisis altamente laxo y superficial que la diferencia de tarifas o de rangos de tarifas es suficiente para desestimar los vuelos de rutas con escala como competidores de los vuelos directos de las aerolíneas. (…) La Superintendencia limitó estas alternativas con su análisis pues, lejos de considerar las variables de forma exhaustiva, utilizó rangos de variables para comparar, teniendo al final una comparación falsa de boletos con un mismo destino final con base en el menor precio posible disponible en un rango de tiempo y no al momento de la decisión de compra del boleto.(…) considerando la tarifa como elemento esencial, la Superintendencia no consideró la tarifa al momento de comparar a las aerolíneas en el mercado sino unos rangos dentro de los cuales las tarifas oscilan en el mercado. Así que, evidenciando un total desconocimiento de la dinámica del mercado que se está investigando, la Superintendencia realizó un análisis lineal en lugar de uno matricial sobre dicha variable incurriendo en una comparación absurda de las alternativas de los consumidores, ignorando completamente la realidad. (Corchetes de esta corte).
Asimismo, señala la parte accionante que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia incurrió en un falso supuesto de hecho al no analizar esta que “…desde que entró al Mercado venezolano [la aerolínea recurrente], siempre ha cancelado por concepto de comisión por boletos aéreos y por decisión unilateral el 6%, es decir NUNCA HA REBAJADO LA COMISIÓN.” (Corchetes de esta corte y resaltado de la cita).
Finalmente, solicitó que la presente demanda fuese admitida, tramitada y declarada Con Lugar en la definitiva.
II
PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
Cursan en el expediente judicial y administrativo, una numerosa cantidad de documentales y probanzas de distinta naturaleza, cuya valía y análisis será referido en la motivación de la presente decisión, en la medida que sea vinculante para el análisis de fondo de la controversia, a los fines de preservar la claridad de la decisión. (vid. Decisión Nº 876 del 1º de agosto de 2017, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Vangil Ingenieros, C.A.).
III
INFORME DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 11 de agosto de 2011, la Abogada Evelyn Ustariz, en su condición de apoderada judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentó escrito mediante el cual hizo constar los argumentos expuestos en la referida audiencia, conforme a la siguiente exposición:
Adujo que “…[la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia] procedió a dar inicio al respectivo procedimiento administrativo sancionatorio, a los fines de llevar a cabo todas las actuaciones de investigación necesarias para determinar la existencia o no de las prácticas denunciadas, garantizando en todas las etapas del proceso, el derecho inviolable a la defensa y al debido proceso, al derecho a la libertad económica de todas las personas que intervienen en el mercado, así como el resguardo de la libre competencia, la eficacia socio-económica y el orden público económico, todo ello de conformidad con [lo establecido en] los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 26., 141 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 29 y 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (Corchetes de esta corte).
Alegó que “…En fecha 30 de mayo de 2006, comparecieron por ante LA SUPERINTENDENCIA [para la Promoción y Protección de la Libre Competencia], los apoderados de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJE Y TURISMO, C.A. (AVAVIT) y las Agencias de Viaje plenamente identificadas en la resolución, solicitando la apertura de un procedimiento sancionatorio contra las empresas AMERICAN AIRLINES, CONTINENTAL AIRLINES, IBERIA, ASERCA AIRLINES, AEROPOSTAL, LUFTHANSA, TACA (antes LACSA), AVIANCA, VARIG, ALITALIA, AIR FRANCE, MEXICANA DE AVIACIÓN, COPA AIRLINES, DELTA AIRLINES, LAN AIRLINES, TAP, AIR CANADA, Y AVIOR, por la presunta comisión de las prácticas contrarias a la libre competencia tipificadas en los artículos 6, 10 numeral 1º, y 13 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.” (Mayúsculas y resaltado de la cita. Corchetes de esta Corte).
Expuso que “… LA SUPERINTEDENCIA [para la Promoción y Protección de la Libre Competencia] analizó la intención de la parte recurrente y las demás líneas aéreas, como agente económico capaz de obstaculizar o impedir la permanencia y por ende el desarrollo económico de la ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE AGENCIAS DE VIAJE Y TURISMO, C.A. (AVAVIT), así como de las Agencias de Viaje y Turismo identificadas en autos, tomando en consideración para ello, las rebajas unilaterales realizadas en el pago de las comisiones a las Agencias de Viaje por concepto de las ventas de boletos en las rutas internacionales.” (Corchetes de esta Corte).
Esta representación observa que la aerolínea AIR EUROPA, comenzó a realizar el pago del seis por ciento (6%) de comisión a las agencias de viaje a partir del año 2001 (…) Ahora bien, en razón de que las características entre la relación entre las Aerolíneas y las Agencias de Viajes (sic) presentan una condición de dependencia económica, ya que su mayor fuente de ingresos proviene de la venta de boletos aéreos, cualquier acción unilateral que disminuya o altere estos ingresos, conduce a las denunciantes del presente procedimiento administrativo a ver amenazada su permanencia del mercado relevante (…) En virtud de lo anterior, mi representada concluyó que efectivamente la parte recurrente conjuntamente con las otras líneas aéreas descritas en autos, llevaron a cabo conductas concertadas, afectando a las Agencias de Viajes (sic) en su permanencia en el mercado de la venta de boletos aéreos para las rutas internacionales.” (Mayúsculas y resaltado de la cita).
Argumentó que “…la conducta de la parte recurrente no es justificable desde la perspectiva de la eficiencia económica, puesto que no podría atribuir el pago del seis por ciento (6%) de las comisiones entregadas a las agencias de viaje en aumento de los costos operativos, ya que en el contexto donde se desarrolla, ha tenido grandes expansiones con tendencia a bajos costos.” (Corchetes de esta Corte).
Señaló que “…las aerolíneas como agentes económicos son competidores directos de las agencias de viajes (sic) respecto a la venta de boletos aéreos, puesto que las aerolíneas comercializan los boletos aéreos en forma directa a través de sus puntos de venta o en el aeropuerto, mientras que las Agencias de Viajes comercializan los boletos, recibiendo como contraprestación de parte de las líneas aéreas, un porcentaje por concepto de comisión.”
Consideró que “…quedó demostrado en el expediente administrativo relación entre la reducción de las comisiones de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, en el año 2000, quedando como fecha determinada para la reducción de la comisión. En virtud de lo anterior, esta representación de la República, considera que quedó demostrado que la aerolínea AIR EUROPA, depuso su voluntad de competir y eliminar la incertidumbre y reacciones como competidor por la cooperación en el porcentaje de la comisión, lo cual hizo sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de la comisión básica de las agencias de viaje”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas y resaltado de la cita).
Finalmente solicitó sea declarado Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
IV
INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 19 de enero de 2012, la abogada Antonieta de Gregorio, en su cualidad de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal:
Refirió que “…el Ministerio Público no observa tal incompetencia manifiesta denunciada por la (sic) apoderado judicial del recurrente, ya que la Superintendencia está a cargo del Superintendente, y tiene como atribución ‘determinar o no la existencia de prácticas o conductas prohibidas, tomar las medidas para que cesen e imponer las sanciones previstas en esa Ley’, y dicta las medidas preventivas pertinentes, al frente de la Sala de Sustanciación; que si bien, ambos son nombrados por el Presidente de la República, y suplidos por la persona que este designe, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, sí hay una relación de jerarquía, dado que quien detenta la vigilancia y el control de las prácticas anticompetitivas (sic) es el Superintendente, como ocurrió el presente caso, por lo cual es forzoso desechar el alegado vicio”. (Corchetes de esta Corte).
Hizo énfasis en que “…Toda la actividad administrativa de los entes públicos debe estar sujeta al principio de legalidad. En consecuencia, mal podría la empresa recurrente ampararse en el contenido de ese dictamen [la Resolución objeto de la litis], para justificar la rebaja de las comisiones que debió mantener con las agencias de viaje…” (Corchetes de esta Corte).
Observó que “…El Ministerio Público, no observa del contenido de las Resoluciones 808 y 824 de la International Air Transport Asociation (en lo adelante IATA) (sic), “autorización expresa a la sociedad mercantil AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A., para determinar el quantum de la comisión que se halla dispuesta a saldar, como lo alega en su escrito libelar”. (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó se declare Sin Lugar el recurso interpuesto.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto que en fecha 1 de junio de 2009 esta Corte, en decisión 2009-389, admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y a su vez declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en primera instancia por los abogados Juan Domingo Alfonzo Paradisi y Andrés Clemente Ortega Serrano actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Air Europa Líneas Aéreas, S.A., contra la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia Para la Promoción y Protección de La Libre Competencia (PROCOMPETENCIA); pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia, observando lo siguiente:
Del vicio de incompetencia alegado
Denuncia la parte recurrente el vicio de incompetencia en la realización del procedimiento administrativo conducente a la emisión de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, debido a que en el acto administrativo, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia resolvió avocarse mediante Resolución SPPLC/0048-2006 al conocimiento de este procedimiento administrativo sancionatorio, que resulta ser objeto de este recurso contencioso administrativo de nulidad, al respecto la resolución SPPLC/0020-2008 toca como punto previo lo siguiente:
“…Visto que en el transcurso de la sustanciación del presente procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, signado con el número de expediente SPPLC/0020-2006, la Superintendente Adjunto, ciudadana Lilian Rosales, se encontraba en situación de reposo médico; se suspendieron las actividades de sustanciación y consecuentemente se dio la paralización de este procedimiento administrativo identificado ut supra, el Despacho de esta Superintendencia, en virtud de la situación planteada, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 21 y 29 numeral 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.880 de fecha 13 de enero de 1992, y del artículo 4 literal f, n, y d del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, publicado en Gaceta Oficial Nº 36.329 de fecha 7 de noviembre de 1997, resolvió AVOCARSE, en fecha 07 de septiembre de 2006, mediante Resolución signada con el número SPPLC/0048-2006, al conocimiento del presente procedimiento administrativo sancionatorio, a fin de salvaguardar el orden público económico y, garantizarle a todos los ciudadanos y ciudadanas una respuesta adecuada y oportuna a sus peticiones, así como, garantizarles el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello en atención al ordinal 1 del Artículo 49 y a los artículos 51, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , así como el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con los numerales 1, 2, y 3 del artículo 29 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.” (Negrillas de la cita).
Es decir, que en base a una falta temporal del Superintendente adjunto de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), el Superintendente resolvió avocarse al conocimiento de la sustanciación y el resto del procedimiento administrativo sancionatorio que da como resultado la Resolución SPPLC/0020-2008, basándose en la disposición del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para el momento de la realización del acto administrativo, el cual reza lo siguiente
“Artículo 41. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección, podrán avocarse al conocimiento, sustanciación o decisión de un asunto cuya atribución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos jerárquicamente subordinados, cuando razones técnicas, económicas, sociales, jurídicas o de interés público lo hagan necesario. La avocación se realizará mediante acto motivado que deberá ser notificado a los interesados.” (Resaltado de esta Corte)
Verificado que la avocación del Superintendente se realizó mediante acto motivado que fue notificado a los interesados al estar debidamente publicado en una resolución anterior de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia; así como también la subordinación existente entre el Superintendente Adjunto y el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre competencia (vid. Artículos 5.d y 6 del Reglamento Interno de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), se confirma el cumplimiento de los requisitos de forma para la constitución del avocamiento en el Derecho Administrativo venezolano, siendo importante para esta Corte el señalar que no existe tal incompetencia manifiesta señalada por el recurrente al verificarse efectivamente la validez del avocamiento realizado por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En tal sentido es importante señalar lo expuesto por la Sala Político Administrativa, en decisión 2015-00071 con respecto al vicio de la incompetencia en el acto administrativo:
Al respecto, se impone señalar, por una parte, que la competencia ha sido entendida como un título formal de habilitación, como la aptitud de las personas que actúan en el campo del Derecho Público de emanar determinados actos jurídicos, por lo que la incompetencia como vicio de los actos administrativos se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, distinguiéndose jurisprudencialmente dentro de dicha irregularidad, tres tipos específicos de anomalías, a saber: a) la usurpación de autoridad, b) la usurpación de funciones, y c) la extralimitación de funciones; esta última ocurre cuando la autoridad administrativa investida legalmente de funciones públicas dicta un acto que constituye un exceso de las atribuciones que le han sido conferidas.
Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración supone demostrar que el mismo ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación, debiendo precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta el acto, entendida dicha incompetencia manifiesta como aquella que es grosera, patente, esto es, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 122 y 385 de fechas 30 de enero de 2008 y 30 de marzo de 2011).
Visto todo lo anterior, esta Corte, desestima la denuncia de incompetencia con respecto a la resolución recurrida. Así se establece.
Del vicio de falso supuesto de hecho alegado
Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho del acto administrativo denunciado por la parte recurrente, la Corte tomará en cuenta las siguientes consideraciones:
Los apoderados judiciales de la recurrente denunciaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no demostró ninguno de los elementos constitutivos de la práctica prohibida prevista en los artículos 6 y 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Asimismo, añadieron que la resolución se encuentra viciada de falso supuesto por la errónea interpretación de los hechos para la definición del mercado producto y del mercado relevante.
Visto lo anterior, observa esta Corte que el falso supuesto se patentiza bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
Asimismo, la doctrina en lo relativo al falso supuesto de hecho ha señalado que serán anulables los actos que no hagan mención a los motivos de hecho o derecho, es decir, hay ilegalidad en caso de inconsistencia de los motivos, porque los hechos o situaciones que se han presentado como determinantes del acto sean materialmente inexistentes, o bien porque no tienen el carácter exigido por la ley para servir de motivos del acto considerado. (LARES MARTÍNEZ, Eloy. Manual de Derecho Administrativo. Caracas, 2001. p 186).
Precisado lo anterior, respecto al vicio de falso supuesto, corresponde a esta Corte verificar si la Administración incurrió en el vicio analizado en relación a los puntos denunciados:
I. Artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia:
Los denunciantes, alegaron que la resolución está viciada de nulidad absoluta, por cuanto consideran que el Superintendente, al dictar el acto, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en palabras de la sociedad recurrente, la misma no tiene capacidad de afectar el mercado relevante, así como tampoco se verificó de manera exacta, la existencia de una práctica manifiestamente realizada por la misma, con el objetivo de dificultar u obstaculizar el mercado relevante de un agente económico, en este caso, las Agencias de Viajes.
Delimitado lo anterior, resulta indispensable en primer lugar traer a colación el contenido del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia, el cual establece que:
“Artículo 6. Se prohíben las actuaciones o conductas de quienes, no siendo titulares de un derecho protegido por la Ley, pretendan impedir u obstaculizar la entrada o la permanencia de empresas, productos o servicios en todo o parte del mercado”.
Visto el artículo antes transcrito, esta Corte observa que para que se configure la practica ahí descrita se requieren tres (3) supuestos claramente diferenciados, a saber: (1) Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado; (2) Que la conducta pretenda dificultar la entrada o permanencia de agentes económicos en el mercado o impida la entrada de nuevos agentes económicos sin que medien razones de eficiencia económica que justifiquen la exclusión y (3) El daño causado al consumidor.
1. Que la empresa presuntamente infractora tenga capacidad para afectar actual o potencialmente el mercado.
En este sentido, los apoderados judiciales de la aerolínea recurrente, consideraron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia apreció y calificó erróneamente que la recurrente, tenía la capacidad de afectar el mercado de venta de boletos aéreos a través de las agencias de viajes.
Sobre este aspecto, resulta crucial definir el mercado relevante en este caso en concreto, a fin de determinar cuando una empresa tiene poder de mercado o no en el mismo.
Ello así, es importante señalar que el mercado relevante es “(…) el mercado relevante se refiere al grupo de productos más reducido y al área geográfica más pequeña en la cual los oferentes, si actúan como una sola firma (un monopolista hipotético) pueden influir de manera rentable, en el precio, la calidad, la variedad, el servicio, la publicidad, la innovación u otras condiciones de competencia (…)”. (Vid. “Lineamientos para la Evaluación de las operaciones de concentración económica” previstos en la Resolución SPPLC/039-99 emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia).
Para el caso de marras en el que se debe determinar el mercado relevante en el que participa la empresa recurrente, se desprende del contenido de la Resolución Nº SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008 la cual riela en copia certificada a los folios sesenta y cinco (65) al ciento cuarenta (140) de la primera pieza del expediente judicial, lo siguiente:
“DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE PARA EL PRESENTE PROCEDIMIENTO
(…omissis…)
4. Comercialización y Distribución de boletos aéreos para vuelos directos en la ruta Caracas–Madrid, en el ámbito nacional. Y ASI (sic) SE DECIDE”. (Resaltados del original) (Subrayado de esta Corte).
Asimismo, resulta fundamental destacar que el artículo 2 del Reglamento Nº 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dejó establecido que:
“Artículo 2º.- A los fines de establecer el mercado relevante de un determinado bien o servicio, la Superintendencia podrá considerar:
1. La posibilidad de sustitución, en términos de tiempo y costos del bien o servicio, por otros bienes o servicios nacionales, originada en razón de la tecnología, de las preferencias de los consumidores, o de la competencia entre marcas o patentes;
2. La posibilidad de sustitución del bien o servicio por otros bienes o servicios importados, originada en razón del nivel de importaciones, por los niveles tarifarios, por la existencia de barreras no arancelarias al comercio o de medidas que establezcan derechos antidumping o compensatorios.
3. La posibilidad de los consumidores, usuarios o proveedores del bien o servicio de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes o servicios idénticos o sustitutos;
4. Los costos de transporte y otros costos de transacción o de comercialización del bien o servicio, y los costos de seguros;
5. La existencia y efectos de restricciones al comercio nacional originadas en normas jurídicas nacionales o extranjeras que limiten el acceso de los compradores a proveedores alternativos de bienes y servicios sustitutos o el acceso de vendedores a compradores alternativos de bienes y servicios sustitutos”. (Subrayado de esta Corte).
De lo anterior, se desprende que el Reglamento ut supra citado, establece los aspectos importantes para que el Superintendente, de acuerdo a sus funciones, determine el mercado relevante aplicable en los casos concernientes a violaciones al derecho a la libre competencia, siendo así esta Corte pasa a revisar el caso en autos;
En el presente caso, no resulta controvertido que el mercado objeto de estudio, es el mercado de la comercialización y distribución de boletos aéreos, en el cual coexisten las aerolíneas, mediante mecanismos de venta directa al consumidor, así como las Agencias de Viajes, quienes son comisionadas por las aerolíneas para vender boletos aéreos, mediante el pago de una comisión por sus servicios recibidos. Siendo de esta manera, resulta pertinente hacer unas consideraciones previas sobre la dinámica del mercado in comento, antes de pronunciarse sobre si la recurrente, posee poder de mercado:
La Doctrina en materia de Derecho de la Competencia, establece como un requisito previo para la verificación en sede administrativa o judicial de prácticas exclusionarias como las sancionadas por el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, demostrar que la parte presuntamente infractora hizo uso del poder de mercado que posee como competidor en el mercado relevante en discusión, para lo cual “se requiere que las sentencias antimonopólicas sean explícitas en su fundamentación económica, lo cual refiere necesariamente, entre otros, a la descripción del mercado relevante y a la existencia de poder de mercado”. (Vid. VALDÉS, Domingo. Libre Competencia y Monopolio. Santiago de Chile. Pp. 548).
En el caso de autos, queda constatado que la recurrente participó para el momento de cursar el procedimiento administrativo objeto del presente proceso, en los mercados de comercialización de boletos aéreos entre nuestro país y la ciudad de Madrid, Reino de España; compitiendo en estos mercados relevantes con otras líneas aéreas. Es de notar que la Superintendencia recurrida no definió en la resolución objeto del presente proceso, las cuotas de participación de mercado de las aerolíneas competidoras en los mercados relevantes en cuestión, los porcentajes de capacidad de oferta instalada y de ventas efectivas en los mercados relevantes en discusión así como el porcentaje de las ventas que representaron las efectuadas por la recurrente con respecto al resto de competidores en los mercados relevantes en discusión; razones estas por las cuales esta Corte llega a la conclusión de que, en el caso en cuestión, la Superintendencia recurrida no pudo determinar de acuerdo a criterios técnicos y jurídicos el poder de mercado que le declaró a la recurrente en los mercados relevantes en discusión, por lo tanto, no puede este órgano jurisdiccional verificar el primer requisito concurrente, del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.
Por tanto el resto de requisitos requieren forzosamente de que exista la capacidad real o potencial de la recurrente de afectar al mercado, cosa que no puede verificarse al no realizar la recurrida el estudio técnico y económico requerido a determinar el real poder de mercado de la recurrente, esta Corte desestima considerar el resto de requisitos necesarios en la verificación del artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y verifica la denuncia de falso supuesto de hecho con relación a la aplicación de esta norma legal. Así se establece.
II. Artículo 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Con respecto a la aplicación de esta norma legal, la parte recurrente alegó que “…LA RESOLUCIÓN se encuentra viciada de nulidad por cuanto en la misma (sic) Procompetencia incurrió en varios falsos supuestos de hecho en cuanto al cumplimiento de la segunda condición necesaria para que tenga lugar la conducta restrictiva de la libre competencia contenida en el artículo 10 numeral 1 de la Ley Procompetencia (…) La Superintendencia no analizó en forma alguna la actuación de nuestra representada ni con respecto a la reducción de la comisión (variable 1), ni con respecto al tiempo (variable 2) (…) El Superintendente parte de su propia apreciación y de una afirmación general sin prueba o fundamento alguno [al motivar la Resolución], incurriendo en un falso supuesto de hecho”. (Mayúsculas de la cita. Corchetes de esta Corte.)
La norma legal in comento establece lo siguiente:
“Artículo 10. Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para:
1. Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se desprenden tres requisitos fundamentales y concurrentes para que se entienda configurada la práctica anticompetitiva, a saber, (1) que se tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización, (2) que se trate de acuerdos y demás actuaciones concertadas, y (3) que se trate de una práctica realizada entre competidores, cuya verificación en el caso concreto pasa a revisarse de seguidas:
1. Que tengan por objeto la fijación de precios u otras condiciones de comercialización.
En este sentido, no es un hecho controvertido que la recurrente, buscó la reducción de los montos de las comisiones, mediante el cambio formal de la relación jurídica existente entre la recurrente y las agencias de viaje; de la misma manera que otras aerolíneas, enviaron comunicaciones a las agencias de viajes para informarles sobre la reducción de los montos de las comisiones que pagaban por concepto de comercialización de boletos aéreos.
Ahora bien, esta Corte observa que en este particular la Resolución concluyó que:
“Una vez realizadas las consideraciones anteriores, tenemos que el diagrama refleja gráficamente que las Líneas Aéreas tienden a reducir sus comisiones en las mismas fechas, es decir, existe una relación positiva entre reducción de las comisiones por parte de las líneas aéreas y la fecha en que se realizaron las mismas, las cuales se inician en el año dos mil 2000.
En conclusión, el gráfico número uno (1) muestra el comportamiento de la reducción en términos de tiempo, donde éste permite admitir el paralelismo en la fijación de una fecha determinada para la reducción de la comisión. Y ASI (sic) SE DECIDE” (Mayúsculas de la cita).
Del expediente se extrae que, la parte recurrente violó la Resolución DTA 76-10 al establecer una comisión de manera unilateral a las Agencias de Viaje que desmejoró lo previsto en dicho acto administrativo. Por lo tanto, se puede verificar la existencia del primer supuesto de procedencia del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.
2. Que se trate de acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas o prácticas concertadas.
Sobre este aspecto, resulta crucial determinar si la parte recurrente incurrió en acuerdos o cualquier actuación concertada con el objeto de reducir las comisiones a ser pagadas por la recurrente y las demás líneas aéreas participantes en los mercados relevantes objeto del presente recurso de nulidad y del procedimiento administrativo de marras, ante lo cual la Resolución concluyó que:
“Visto el cuadro anterior, se evidencia en el mismo que (…) Iberia (…) desde el año 2000 comenzó a pagar por concepto de comisión 6% (…) En el caso de las aerolíneas (…) Air Europa (…) la misma rebajó el pago de la comisión a 6% a partir del año 2002 ”.
Ante lo expuesto sobre este asunto por la Superintendencia recurrida, pasa esta Corte a considerar que las prácticas concertadas son definidas por la Doctrina como “la cooperación informal entre empresas, que no se caracteriza por ningún acuerdo o decisión formal”. (vid. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham “Derecho de la Competencia en el Mercado Común”. Editorial Civitas, Madrid, 1992. Pp. 2-033), y en este mismo orden de ideas VALDES, en la obra antes citada, define las prácticas concertadas como “el resultado de una coordinación que se exterioriza en el comportamiento de los participantes”.
En la resolución de marras, la Superintendencia recurrida expuso con respecto de las prácticas concertadas presuntamente cometidas por las líneas aéreas denunciadas por el gremio de Agencias de Viajes que “la práctica concertada entre las líneas aéreas para fijar condiciones de comercialización, específicamente disminución de los porcentajes en la comisión de las agencias de viajes por venta de boletos aéreos, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna, sino todo lo contrario, pues las agencias de viajes para compensar dicha reducción en la comisión, comenzaron a trasladar esos costos (en caso de las aerolíneas) o ingresos (en caso de las agencias de viajes) a las personas [consumidoras], por tal razón es considerada una práctica restrictiva de la libre competencia per se”.(Vid. folio ciento nueve (109) de la primera pieza del expediente judicial).
Asimismo, al realizar un exhaustivo estudio de las actas, esta Corte observa que, efectivamente la recurrente en el año 2002, redujo el porcentaje de las comisiones a ser otorgadas a las agencias de viaje, siguiendo los pasos de una línea aérea competidora en el mercado relevante en discusión, de manera que puede ser inferida por esta Corte, la práctica concertada entre los competidores, a fin de rebajar conjuntamente las comisiones a ser pagadas a las agencias de viaje por concepto de la venta de boletos aéreos al mismo porcentaje, quedando así verificada la existencia del segundo supuesto de procedencia del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.
3. Que se trate de de una práctica realizada entre competidores.
Quedando verificada la existencia de una práctica concertada ante la reducción del porcentaje de las comisiones otorgadas a las agencias de viaje falta por verificar de manera exhaustiva, que sea la acción conjunta entre dos o más empresas la que limita la competencia y favorece de manera grosera a unos competidores sobre otros.
En el caso de marras, al ser delimitados por la Superintendencia recurrida los mercados relevantes objeto de la resolución de marras, queda constatado que la recurrente y la competidora Iberia, redujeron de manera sistemática sus comisiones desde el año 2000 para la competencia y 2002 en el caso de la recurrente; para el mismo mercado relevante en donde estas líneas aéreas participaban para el momento del procedimiento administrativo llevado a cabo por el Órgano recurrido. De esta manera, se puede constatar que la práctica de reducir las comisiones otorgadas a las agencias de viaje, por concepto de la venta que estas realizan de los boletos aéreos ofrecidos por las líneas aéreas, para los mercados relevantes definidos como objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad; fue llevada a cabo por empresas competidoras; por lo tanto, esta Corte verifica el tercer supuesto de procedencia del artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Así se establece.
Al ser verificados las tres condiciones necesarias para la configuración de la consecuencia jurídica que opera en el artículo 10.1 de la Ley ut supra, este Órgano Colegiado desestima la denuncia de falso supuesto de hecho alegada por la parte recurrente, en lo referente a que los hechos verificados no se encontraban inmersos en el supuesto del artículo 10.1 de la norma in comento. Así se establece.
Sin embargo, al estimar la procedencia de la denuncia de falso supuesto de Derecho con respecto al artículo 6 de la Ley in comento, juzga la Corte que la autoridad administrativa, incurrió en un error al descartar la comisión de una de las prácticas imputadas por la Superintendencia a la recurrente y, aún así, calcular la multa en el monto impuesto por la resolución recurrida.
Debe quedar claro que, el citado error incide únicamente en el aspecto cuantitativo de la multa, no en su procedencia, en el entendido de que conforme se indicó en líneas anteriores- sí fue acreditada la comisión de la práctica anticompetitiva contemplada entonces en el artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, declarada por la Administración recurrida.
Por las consideraciones que anteceden, esta Corte declara Parcialmente Con Lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, anula parcialmente el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva atribuida a la sociedad mercantil Air Europa Líneas Aéreas, S.A., prevista en el artículo 10.1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, confirmando el resto de la resolución impugnada.
En derivación de lo anterior, declara nula la multa impuesta a la empresa actora solo en su aspecto cuantitativo.
No obstante, como quiera que el órgano legalmente predeterminado para establecer las sanciones administrativas que proceden por infracción a la normativa que regula el ejercicio de la competencia económica justa es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hoy Superintendencia Antimonopolio, y que esta Corte, no puede sustituirse en las competencias de dicho ente, se ordena remitir a este último copia certificada del presente fallo a fin que proceda a evaluar el monto de la pena pecuniaria a imponer a la empresa Air Europa Líneas Aéreas, S.A.. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitado por los Abogados Juan Domingo Alfonzo Paradisi y Andrés Clemente Ortega Serrano, actuando en carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A. contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número SPPLC/0020-2008 de fecha 3 de noviembre de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hoy SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO.
2. Se ANULA PARCIALMENTE el acto administrativo impugnado sólo en el punto referido a la práctica anticompetitiva prevista en el artículo 6 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
3. CONFIRMA el resto del acto impugnado.
4. Declara NULA la multa impuesta a la recurrente mediante la Resolución N° SPPLC/0020-2008 dictada el 3 de noviembre de 2008 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, solo en su aspecto cuantitativo.
5. ORDENA, remitir a la Superintendencia Antimonopolio copia certificada del presente fallo a fin que proceda a evaluar el monto de la pena pecuniaria impuesta a la recurrente, en virtud del vicio de falso supuesto advertido
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ________________ ( ) días del mes de ____________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,
VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ.
Exp N°: AP42-N-2008-000538
HBF/15
En fecha____________ ( ) de_______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria,
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