TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2018-000012

En fecha 6 de marzo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS9º CARC SC 2018/114 de fecha 20 de febrero de 2018, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Salvador Antonio Luque, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 154.750, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NILDA LUCIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.975.878, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS.

Dicha remisión, se efectuó de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 6 de diciembre de 2017, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 13 de marzo de 2018, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que emitiera pronunciamiento respecto a la consulta planteada.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de febrero de 2017, Abogado Salvador Antonio Luque, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nilda Lucía Rodríguez Martínez contra el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que demanda el cobro de diferencia de prestaciones sociales y recálculo de Jubilación, establecido en el contenido y alcance del Acto Administrativo identificado OGH/DAL/DJP/Nº 01412-16 de fecha 31 de octubre de 2016, recibido en fecha 17 de noviembre de 2016, dirigida a la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez a hoy querellante mediante la cual el Ministerio del Poder Popular para Transporte y Obras Públicas le otorgó la jubilación ordinaria, luego de haber prestado sus servicios durante 36 años.

Igualmente, impugna el monto fijado como pago mensual de jubilación y demanda su corrección en razón de lo dispuesto en el encabezado del artículo 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, según resolución Nº 0622 de fecha 17 de octubre de 2016, recibida en fecha 17 de noviembre de 2016.

Manifestó, que “…impugna por medio del procedimiento funcionarial, los montos y la forma de liquidación de las prestaciones sociales…”

Señaló, que “…desde el año 2013, disfruto (sic) de una bonificación aprobada por el ministerio del Poder Popular para Transporte y Obras Públicas y que había sido salariada (sic) desde su inicio. Dicha bonificación era efectivamente salariada (sic), por efecto de la concurrencia y simultaneidad en el pago por medio de un salario Bimensual, cancelado consecutivamente a los trabajadores desde el día de su implementación, sin condición y con la única intención de compensar el salario, lo cual se ha hecho inalteradamente desde su implementación” (Negrillas de la cita).

Asentó, que dicho beneficio fue acordado por el Ministro del Poder Popular para Transporte y Obras Públicas “…bajo la figura de 'Bono de Producción', disponiendo que este beneficio salarial correspondiera a todos los empleados y trabajadores. Posteriormente fue denominado 'Bono de Productividad', pero con las mismas características y consiste en un pago Bimensual de forma constante y permanente, regular, sin alteración alguna y dentro de los parámetros de Salario, que establece la normativa laboral análoga, dispuesta en el artículo 104 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras” (Negrillas de la cita).

Expuso, que la hoy querellante “…al momento de retirar su comunicación y resolución de jubilación, se encuentra que no les ha sido computado como salario ni en las prestaciones sociales, ni en los montos de jubilación, el 'Bono de Productividad' que había venido disfrutando desde el año 2013 ininterrumpidamente, siendo que desde ese momento, se ha encontrado en una situación económica verdaderamente comprometida, producto de esta ilegal situación, lo cual no es ni remotamente el supuesto tutelado y previsto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Negrillas de la cita).

Consideró, que dicha omisión “…llevó a [su] mandante, a solicitar la revisión del cálculo de prestaciones sociales y del monto mensual de pago por efecto de la jubilación, con la finalidad de que fuera corregido y subsanado este error, pero la respuesta de la administración funcionarial, lamentablemente, fue en insistir en mantener su posición que sustentaban aduciendo que el Bono no es salario, lo que evidentemente rompe con los dispuesto par casos similares por la jurisprudencia, la doctrina, La Constitución, la Ley del Estatuto de la Función Pública y demás leyes vinculantes vigentes” (Corchetes de esta Corte).

Solicitó el recálculo del monto de la pensión de jubilación “…conforme a lo que actualmente le cancela a los trabajadores en los cargos que desempeño (sic) el demandante y a que cancele un mes de monto de jubilación Bimensualmente, por concepto de pago de Bono de Producción a [su] mandante” (Corchetes de esta Corte, negrillas de la cita).

Demandó igualmente, 1) la cancelación de la diferencia de las prestaciones sociales por haber omitido incluir en el cálculo de las mismas el Bono de Productividad, 2) la realización de una experticia complementaria del fallo, 3) el pago de los bonos de productividad que se vencieren hasta la total y definitiva cancelación de los montos y aspectos demandados hasta la cancelación definitiva por ejecución del fallo, 4) el pago de la diferencia de los montos de jubilación mensuales, que se generen desde la introducción de la demanda hasta la ejecución del fallo y 5) el pago de la corrección monetaria de todos los montos demandados.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 6 de diciembre de 2017, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Salvador Antonio Luque, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez Martínez, contra el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“-II-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud realizada por la ciudadana NILDA LUCIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, antes identificada, mediante el cual solicitó el recalculo (sic) del monto de la jubilación otorgada, así como la diferencia de prestaciones sociales, en los cuales se incluya el Bono de Productividad, ya que el mismo forma parte del salario; asimismo solicitó las diferencias que generen dichos recalculos (sic).
Siendo todo ello negado y rechazado por la República en virtud de que el Bono de Productividad no forma parte del salario, por cuanto a su decir no tenía regularidad ni permanencia.
De la diferencia de prestaciones sociales y recalculo (sic) de la jubilación en virtud de la solicitud de inclusión del Bono de Productividad
En principio, cabe acotar que la parte accionante señaló que la diferencia del calculo (sic) de la asignación de la jubilación así como de la diferencia de prestaciones sociales que solicita radica en que el Ministerio querellado no incluyó en esos cálculos el monto percibido correspondiente al Bono de Productividad que fue percibido de manera bimensual de forma permanente y consecutivo desde el año ‘(…) 2013 (…)’, y que a su decir, comprende parte del salario, en ese sentido requirió su inclusión en el quantum para determinar el salario base para el cálculo de su jubilación como en el de las prestaciones sociales.

De las pruebas
Consignadas en el expediente judicial, se observa:
(…Omissis…)
De los documentos señalados ut supra, se desprende que la hoy querellante egresó por jubilación el 01 (sic) de noviembre de 2016; que, fue jubilada con el cargo de Bachiller II, por haber prestado sus servicios durante treinta y seis (36) años, con una asignación del 80% del salario equivalente a veintiocho mil doscientos cincuenta y un bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 28.251,57); así mismo se observa que le fueron canceladas sus prestaciones sociales, por la cantidad de un millón noventa y nueve mil doscientos veinticinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 1.099.225,75); que en el renglón referido al concepto de Bono de Productividad Bimensual se observa ‘…0,00…’. Igualmente se desprende de las referidas documentales que no fue incluido para la base de cálculo de las prestaciones sociales ni de la jubilación el Bono de Productividad, percibido por la querellante de forma bimensual, hasta la fecha de su jubilación.
Asimismo, se observa que el Ministro del Poder Popular para Transporte y Obras Públicas otorgó a la querellante un bono denominado Bono de Productividad cancelado de manera bimensual; que el pago del referido bono fue cada dos meses, y en los doce últimos meses de labores, fue el 31 de octubre de 2015, el 31 de diciembre 2015, 29 de febrero de 2016, 30 de abril de 2016, 30 de junio de 2016, 31 de agosto de 2016 y 31 de octubre de 2016, siendo esta última fecha en la cual egresó mediante jubilación de la Administración Pública.
En cuanto a las documentales antes mencionadas se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.363 del Código Civil, por cuanto no fueron impugnadas en la oportunidad legal correspondiente. Así se establece.
-Cursa desde el folio ochenta y ocho (88) al ochenta y nueve (89) del expediente judicial copia del correo electrónico enviado el 09 de junio de 2017 emitido por abaltodano@mtt.gob.ve y dirigido a infoogh@mpptop.gob.ve; asunto: incremento de los beneficios socio económicos aprobado por el Ministro del Poder Popular para Transporte y Obras Públicas, vigentes a partir del 01 (sic) de junio de 2017.
-Riela al folio noventa (90) del expediente judicial copia del correo electrónico enviado el 10 de junio de 2017 por abaltodano@mtt.gob.ve dirigido a infoogh@mpptop.gob.ve; asunto: Fe de erratas en incremento de beneficios socio económicos, la cual es: ‘…El cálculo para el pago de las Primas de Hogar, Hijos y Transporte es a razón de 33.33333 UT, para cancelar a partir del 01/06/2017 (sic) Bs. 10.000 por C/Prima. Este monto varia cuando se decrete cambio de UT…’.
De las pruebas antes mencionadas se desprende que fueron incrementados los beneficios socio-económicos a los trabajadores del Ministerio del Poder Popular para Transporte y Obras Públicas a Unidades Tributarias, a partir del 1° de junio de 2017.
Dichos elementos probatorios son producto de la prueba de exhibición, los cuales no fueron exhibidos por la parte querellada, por tanto se tienen como ciertos los datos que de ellas se desprende. Así se establece.
Ahora bien, en ese contexto acota esta Juzgadora que como primer punto pasa a revisar la deferencia (sic) de prestaciones sociales por inclusión del Bono de Productividad (…).
(…Omissis…)
En el caso de marras se observa que el Bono de Productividad fue cancelado permanentemente de forma consecutiva bimensualmente, es decir cada dos meses, específicamente desde el año 2013, tal como se desprende de los documentos consignados (Oficios emanados del querellado) así como de los recibos de pago de nómina, en virtud de ello este bono se encuentra estrechamente vinculado con la prestación del servicio, por cuanto fue pagado de manera permanente (bimensual) siendo por lo tanto justo que dichos pagos formen parte del salario, tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 122 y 104 de la Ley Orgánica para el Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a los fines del cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Así se decide.
Ahora bien, visto que el salario es toda remuneración o sueldo que percibe el empleado de manera habitual, es decir, con carácter de regularidad y permanencia por la contraprestación del servicio prestado, que responden a factores de incentivos y visto que el Bono de Productividad forma para del salario normal del funcionario, el cual no fue incluido en el cálculo de sus prestaciones sociales, a la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez Martínez, SE ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS realizar el recalculo (sic) de las prestaciones sociales en el cual incluya en el salario normal el Bono de Productividad, y previa deducción de lo ya pagado le sea CANCELADA la diferencia arrojada. Así se decide.
Con base a lo anteriormente expuesto, este Tribunal advierte que cambió el criterio que se mantuvo en la decisión contenida en el expediente N° 2015-2429 con respecto al carácter salarial del Bono de Productividad, ello en aras del resguardo de la confianza legítima y la seguridad jurídica.
De seguidas pasa esta Sentenciadora a dilucidar el punto referido a la solicitud de inclusión del Bono de Productividad en el cálculo de la jubilación de la querellante, el cual -según su dicho- no fue incorporado, considerando que el mismo es de carácter permanente y continuo, y por lo tanto tiene carácter salarial.
Respecto de dicha solicitud, debe acotar quien decide que el artículo 4, numeral 3 y el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, establecen lo siguiente:
(…Omissis…)
Igualmente el artículo 15 del Reglamento de la Ley referida, establece lo siguiente:
(…Omissis…)
De las normas anteriormente transcritas se deriva que la intención del legislador fue definir y delimitar los conceptos que integran el sueldo base para el cálculo del monto de la jubilación, el cual estará conformado por: 1.- sueldo básico, 2.- compensación por concepto de antigüedad y 3.- compensación de servicio eficiente y aquellas primas que guarden relación solo con estos conceptos.
El precitado artículo 15 del vigente Reglamento, llega a la conclusión que a fin de efectuar el cálculo de la jubilación, la remuneración deberá estar integrada por el sueldo básico mensual, las compensaciones que deriven de la antigüedad y servicio eficiente y las primas que se vinculen a estos conceptos y con la condición que tales compensaciones sean sufragadas de forma reiterada y continua.
Ahora bien, siendo que el salario normal es la remuneración básica devengada por el trabajador ‘en forma regular y permanente por la prestación de su servicio’ y que el Bono de Productividad forma parte integrante del salario normal de la trabajadora, por ser cancelado de manera consecutiva y permanente cada dos meses, ello en virtud de la contraprestación al servicio, el cual responde a factores de incentivo a la labor, tal y como quedó establecido Ut-supra.
Ahora bien, de los elementos probatorios antes mencionados se desprende que la ciudadana NILDA LUCIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, fue jubilada a partir del 31 de octubre de 2016 del cargo de Bachiller II con una asignación mensual de VEINTIDOS (sic) MIL SEISCIENTOS UN BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 22.601,25); que, el Bono de Productividad, el cual detenta carácter salarial, no fue considerado como parte integrante del denominado salario normal a los fines de los cálculos de las prestaciones sociales ni fue tomado en cuenta dentro salario básico para los fines del cálculo de la jubilación, tal y como se puede observar de la planilla de cálculo de jubilación, por lo tanto visto que la querellante fue beneficiada con tal bono cancelado de manera bimensual por más de los doce (12) últimos meses que precedieron a su jubilación, tiene derecho a que sea parte integrante del sueldo base del cálculo de la jubilación, siéndole asignado el 80% del salario mensual, por lo tanto conforme a lo anteriormente expuesto el Bono de Productividad debe ser considerado para el recálcalo de la jubilación. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena al Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas, proceda al recalculo (sic) de la jubilación de la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez Martínez con base al porcentaje otorgado de 80% tomando en cuenta el sueldo básico en el cual se incluya el Bono de Productividad, así como las demás compensaciones contenidas en el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y 15 de su Reglamento, y las ya tomadas en cuenta contenidas en la planilla de cálculo de jubilación. Así se declara.
A los fines de la restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de las diferencias dejadas de percibir resultantes del recalculo (sic) de la jubilación del querellante previa deducción de lo ya cancelado con base al porcentaje otorgado de 80%, tomando en cuenta el sueldo básico en el cual incluya el Bono de Productividad, así como las compensaciones contenidas en el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y 15 de su Reglamento, desde la fecha en la cual le fue otorgado el beneficio, esto es, a partir del el 1° de noviembre de 2016, hasta la ejecución de la presente decisión. Así se declara.
Del ajuste de la jubilación
Igualmente, cabe precisar que la parte actora solicitó que se condene al Ministerio querellado a que recalcule del monto de jubilación tomando como base lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Ahora bien, en tal sentido es preciso señalar que siendo la jubilación un beneficio que está consagrado en nuestra Constitución con el fin de mantener una calidad de vida digna durante la vejez, y su reajuste se encuentra establecido en el artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, de cuyo texto se extrae lo siguiente:
(…Omissis…)
Así mismo el artículo 16 del aún vigente Reglamento de la referida Ley, establece:
(…Omissis…)
De las normas precedentemente transcritas, se desprende que la revisión del monto de las jubilaciones y pensiones concedidas, procede cuando haya aumentos de sueldo en el personal activo.
En el caso concreto, visto que por ser el ajuste de la pensión de jubilación un beneficio que se encuentra consagrado constitucionalmente como un derecho que forma parte del sistema de seguridad social, debe acordarse en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 86 Ejusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y en el artículo 16 de su Reglamento, Ut supra citados.
En este orden, los artículos constitucionales anteriormente indicados establecen lo siguiente:
(…Omissis…)
Las normas constitucionales transcritas Ut supra disponen que el Estado tiene el deber de brindar protección a todas las personas que lleguen a la vejez, procurándoles la posibilidad de que eleven su calidad de vida mediante el respeto a su dignidad humana, a su autonomía garantizando la efectividad del derecho a la seguridad y la atención integral.
Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 3 del 25 de enero de 2005, (caso: Luís Rodríguez Dordelly y otros), estableció con relación al marcado carácter social del beneficio de jubilación:
(…Omissis…)
(…) este Tribunal ORDENA al Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Obras Públicas que realice el ajuste del monto de jubilación asignada la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez Martínez, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía cuando fue jubilada, esto es, Bachiller II o su equivalente en caso de no existir y en el supuesto que el monto de la jubilación resulte inferior al salario mínimo, se ordena pues que se realice el reajuste de la pensión de jubilación desde el 01 (sic) de enero de 2017 ‘inclusive’ hasta la fecha del efectivo pago, ello con base al aumento en la Escala General de sueldos para Funcionarios y Funcionarias Públicos, contenido en el Decreto Presidencial N° 2.661 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.070 de fecha 09 de enero de 2017. Así se decide.
En ese orden, se observa que la parte accionante solicitó que sea condenado el Ministerio querellado a la cancelación de ‘(…) la cantidad de DOSCIENTOS DOS MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 202.120,55) que han sido acumulados hasta el 31 de diciembre de 2016 (…)’, cálculos que estableció en el escrito libelar, en ese sentido se NIEGA la procedencia de tales montos por cuanto los mismos deben ser establecidos por experticia complementaria del fallo. Y con respecto a que la diferencia del Bono de Productividad acumulado ‘(…) hasta el 31 de diciembre de 2016 (…)’, esta Juzgadora se ve en la imperiosa necesidad de NEGARLO por cuanto la relación funcionarial que unía a la accionante con el Ministerio querellado culminó a partir del 31 de octubre de 2016, fecha a partir de la cual fue jubilada la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez Martínez (01 (sic) de noviembre de 2016). Así se decide.
Igualmente, solicitó la parte querellante que sea condenado el Ministerio querellado al pago de ‘(…) los bonos de productividad que se vencieren hasta la total y definitiva cancelación de los montos y aspectos demandados en el presente libelo hasta la cancelación definitiva por ejecución del fallo (…)’, en ese sentido estima esta Juzgadora que debe ser NEGADA la procedencia del pago del Bono de Productividad hasta la ejecución del fallo, ello en virtud de que la relación funcionarial culminó a partir del 31 de octubre de 2016, fecha en la cual fue jubilada la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez Martínez, ya que su pago sólo procede únicamente a los funcionarios activos, y tal funcionaria estuvo activa hasta el 31 de octubre de 2016, aunado al hecho de que ese Bono le fue cancelado mientras estuvo prestando servicios, por tanto es improcedente su solicitud. Así se decide.

De la indexación o corrección monetaria
Solicitó la parte querellante que sea condenado al Ministerio querellado a la cancelación de la indexación de los montos demandados.
(…) en aras de garantizar el interés social que amerita la presente querella, en pro de un Estado Social de Derecho y Justicia y con el fin de proteger la calidad de vida de la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez Martínez, se ordena realizar el cálculo de la indexación sobre las diferencias de prestaciones sociales y del recalculo (sic) de la jubilación; así como en el ajuste de la pensión de jubilación, aquí acordados, a partir del 22 de febrero de 2017, fecha de la admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ‘inclusive’ el cual cursa a los folios treinta y nueve (39) al cuarenta (40) con sus respectivos vueltos, del expediente judicial, hasta el momento en que se haga efectivo el pago de los conceptos aquí acordados, para lo cual deberá solicitarse al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país desde la fecha de la interposición de la presente querella hasta la fecha de la ejecución del presente fallo (Vid., Sentencia Nº 391, de fecha 14 de mayo del 2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga), a fin de que ese índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al querellante, lo cual se realizará a través de la experticia complementaria del fallo ordenada por este Juzgado. Así se decide.
En atención a lo decidido anteriormente, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que determine el monto de la diferencia de las prestaciones sociales y de la diferencia de jubilación a cancelar, con base al porcentaje otorgado de 80%, tomando en cuenta el sueldo básico mensual incluyendo el Bono de Productividad, así como las compensaciones contenidas en el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y 15 de su Reglamento, desde la fecha en la cual le fue otorgado el beneficio, esto es, a partir del el 31 de octubre de 2016, hasta la ejecución de la presente decisión. Respecto al ajuste de la pensión de jubilación debe realizarse desde el 01 (sic) de enero de 2017 ‘inclusive’ hasta la fecha del efectivo pago, ello con base al aumento en la Escala General de sueldos para Funcionarios y Funcionarias Públicos, contenido en el Decreto Presidencial N° 2.661 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.070 de fecha 09 (sic) de enero de 2017; y de la indexación en los términos acordados. Así se declara.
De acuerdo a los análisis realizados Ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Enrique José Chacón Breto, Ricardo Arturo Navarro Urbaez y Salvador Antonio Luque Godoy, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 41.762, 21.085 y 154.750, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana NILDA LUCIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-5.975.878, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS.
2. Se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS realizar el recalculo (sic) de las prestaciones sociales de la ciudadana NILDA LUCIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ en el cual incluya en el salario normal el Bono de Productividad, y previa deducción de lo ya cancelado le CANCELE las diferencias arrojadas.
3. Se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS proceda al recalculo (sic) de la jubilación de la ciudadana NILDA LUCIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ con base al porcentaje otorgado de 80% tomando en cuenta el sueldo básico en el cual se incluya el Bono de Productividad, así como las demás compensaciones contenidas en el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y 15 de su Reglamento, así como las ya incluidas (ver folio ciento siete (107) del presente expediente administrativo), y le sean CANCELADAS las diferencias dejadas de percibir de la jubilación previa deducción de lo ya cancelado a partir del el 01 de noviembre de 2016, hasta la ejecución de la presente decisión.
4. Se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS que realice el ajuste del monto de jubilación asignada a la ciudadana NILDA LUCIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía cuando fue jubilado, esto es, Bachiller II o su equivalente en caso de no existir y en el supuesto que el monto de la jubilación resulte inferior al salario mínimo, se ordena pues que se realice el reajuste de la pensión de jubilación desde el 01 (sic) de enero de 2017 ‘inclusive’ hasta la fecha del efectivo pago, ello con base al aumento en la Escala General de sueldos para Funcionarios y Funcionarias Públicos, contenido en el Decreto Presidencial N° 2.661 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.070 de fecha 09 de enero de 2017.
5. Se NIEGA la procedencia de los montos establecidos en el escrito libelar y se NIEGA la diferencia del Bono de Productividad acumulado ‘(…) hasta el 31 de diciembre de 2016 (…)’, conforme a la motivación antes expuesta.
6. Se NIEGA la procedencia de ‘(…) los bonos de productividad que se vencieren hasta la total y definitiva cancelación de los montos y aspectos demandados en el presente libelo hasta la cancelación definitiva por ejecución del fallo (…)’, de acuerdo a la motiva que antecede.
7. Se ORDENA el pago de la INDEXACIÓN desde la fecha de admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, hasta el momento en que se haga efectivo los montos acordados en la presente decisión.
8. Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo expuesto en la motiva que antecede” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

III
COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación con su competencia para conocer en consulta los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República y de quienes gocen de tales prerrogativas de conformidad con lo establecido en el Artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo así, se observa que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son Órganos Judiciales de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en consulta la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2017, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución jurídica como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.) y Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara).

El criterio anterior ha sido recientemente ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), al señalar lo siguiente:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.
Con base en lo expuesto, resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general”.

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.

Sobre la base de las anteriores consideraciones, siendo que en la presente causa se ha planteado la consulta del fallo dictado en primera instancia, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto y, visto que la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, es por ello, que le resulta aplicable la prerrogativa procesal in comento y en consecuencia, esta Corte declara PROCEDENTE la consulta obligatoria de Ley. Así se decide.

Siendo ello así, esta Alzada ejerciendo funciones de consulta procede a verificar si el fallo dictado se encuentra ajustado a derecho y al efecto se observa que el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia ordenó el recálculo de las prestaciones sociales de la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez Martínez en el cual incluya en el salario normal el Bono de Productividad, y previa deducción de lo ya cancelado le cancele las diferencias arrojadas; el recálculo de la jubilación con base al porcentaje otorgado de 80% tomando en cuenta el sueldo básico en el cual se incluya el Bono de Productividad, así como las demás compensaciones contenidas en el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y 15 de su Reglamento, así como las ya incluidas y le sean canceladas las diferencias dejadas de percibir de la jubilación previa deducción de lo ya cancelado a partir del 1º de noviembre de 2016, hasta la ejecución de la presente decisión; el ajuste del monto de jubilación, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente al último cargo que ejercía cuando fue jubilada, esto es, Bachiller II o su equivalente en caso de no existir y en el supuesto que el monto de la jubilación resulte inferior al salario mínimo, se ordena pues que se realice el reajuste de la pensión de jubilación desde el 1º de enero de 2017 inclusive hasta la fecha del efectivo pago, ello con base al aumento en la Escala General de sueldos para Funcionarios y Funcionarias Públicos, contenido en el Decreto Presidencial N° 2.661 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.070 de fecha 9 de enero de 2017, se ordenó el pago de la indexación desde la fecha de admisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, hasta el momento en que se haga efectivo los montos acordados en la presente decisión y la realización de una experticia complementaria del fallo.

Ahora bien, se evidencia, que el Juzgador Superior estableció en su fallo la procedencia del bono de productividad -el cual considera la parte accionada que no tienen incidencia salarial en el cálculo de su pensión jubilatoria-, al indicar que “…se observa que el Bono de Productividad fue cancelado permanentemente de forma consecutiva bimensualmente, es decir cada dos meses, específicamente desde el año 2013, tal como se desprende de los documentos consignados (Oficios emanados del querellado) así como de los recibos de pago de nómina, en virtud de ello este bono se encuentra estrechamente vinculado con la prestación del servicio, por cuanto fue pagado de manera permanente (bimensual) siendo por lo tanto justo que dichos pagos formen parte del salario, tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 122 y 104 de la Ley Orgánica para el Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a los fines del cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales…”.

Igualmente, el Juez A quo concluyó que “…salario es toda remuneración o sueldo que percibe el empleado de manera habitual, es decir, con carácter de regularidad y permanencia por la contraprestación del servicio prestado, que responden a factores de incentivos y visto que el Bono de Productividad forma para del salario normal del funcionario, el cual no fue incluido en el cálculo de sus prestaciones sociales, a la ciudadana Nilda Lucia Rodríguez Martínez, SE ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS realizar el recalculo (sic) de las prestaciones sociales en el cual incluya en el salario normal el Bono de Productividad, y previa deducción de lo ya pagado le sea CANCELADA la diferencia arrojada…”.

Ahora bien, al respecto es necesario destacar que la pensión de jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para aquellas personas que cumplan con los requisitos de edad y años de servicio, a los fines que sea beneficiaria de este privilegio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.

En este sentido, la seguridad social consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendida como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público, al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los titulares del derecho a pensiones y jubilaciones y de obligatoria aplicación a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, tal como lo señala la Carta Magna en su artículo 86 el cual expresa:

“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.”

De la norma trascrita, se evidencia que el Legislador ha establecido constitucionalmente el derecho a la seguridad social, como servicio público no lucrativo, mediante un régimen de pensiones y jubilaciones, otorgados a los funcionarios públicos y trabajadores privados, con el propósito de recompensarlos por el servicio prestado y garantizarles un sustento permanente que cubra sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, a los fines de mantener una calidad de vida digna y decorosa.

En efecto, el derecho constitucional a la seguridad social incluye el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación, razón por la cual el objetivo de la jubilación es que su beneficiario quien cesó en la prestación de servicio, mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que provengan de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 y el cual reza:

“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”.

Del artículo transcrito, se interpreta que resulta obligatorio para la Administración Pública, el pago de una pensión de jubilación que sirva de sustento al funcionario que prestó sus servicios; aunado al hecho que el Legislador previó que las pensiones o jubilaciones otorgadas no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano, confirmando de esta manera la necesidad del reajuste periódico de la pensión jubilatoria a los fines que la misma no resulte ilusoria e insuficiente para el sustento del funcionario jubilado frente a la inflación.

En este sentido, la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en su artículo 14, señala:

“Artículo 14. El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el monto del salario mensual que para el momento de la revisión tenga el último cargo con el que se otorgó el beneficio de jubilación y el mismo porcentaje de referencia para el cálculo del monto de la jubilación”.

Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la citada Ley establece:

“Artículo 16: El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo”.

De la anterior transcripción se colige, que efectivamente todo ajuste de pensión de jubilación debe hacerse con base en la remuneración del último cargo ejercido por el jubilado, para el momento de la revisión de la misma.

Así pues, siendo que la pensión de jubilación puede definirse como un derecho que se le otorga a un funcionario por la prestación efectiva de su servicio a la Administración Pública y cuando la persona ha cumplido con una serie de requisitos de Ley para aspirar a la misma, por tanto dicha pensión al igual que el sueldo que devengue un funcionario para el funcionario activo tiene carácter alimentario, toda vez que le permite al jubilado satisfacer sus necesidades básicas, de allí que ha sido criterio de esta Corte que el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como el artículo 16 del Reglamento de la referida Ley, establecen que la Administración “podrá” revisar el monto de las pensiones de jubilación, cuando se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados activos, tomando en cuenta para el momento de la revisión de la pensión de jubilación, el nivel de remuneración que tenga el cargo que desempeñó el funcionario jubilado.

Lo anterior tiene su fundamento en la Sentencia Nº 2009-1040 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de junio de 2009, (caso: Ebe Hermelinda Ontiveros Paolini Vs Ministerio de Finanzas hoy día Ministerio del Poder Popular Para las Finanzas), cuyo contenido es el siguiente:

“…Así pues, en dicha oportunidad, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
Siendo las cosas así, resulta claro que debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo…” (Resaltado y Subrayado de esta Corte).

Ello así, y tal como se ha señalado en las precedentes consideraciones, el derecho a la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria encuentra su contraprestación en la obligación que tiene la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y correspondiente ajuste de dicha pensión cada vez que se sucedan aumentos en la escala de salarios que percibe su personal activo, lo cual la constituye en una obligación de tracto sucesivo, de manera que, entendida ésta como un deber, no puede imputarse su incumplimiento al querellante mediante el reconocimiento de su solicitud de revisión y ajuste sólo a partir de la fecha de la petición.

Al respecto, esta Alzada observa del examen de las actas que conforman el expediente y previo examen del expediente administrativo, que al folio 13 del expediente judicial corre inserta copia de la Comunicación OGH/DAL/DJP/Nº 01412-16, de fecha 31 de octubre de 2016, suscrito por la Directora General de la Oficina de Gestión Humana, mediante la cual se le notificó a la hoy querellante que se le otorgó la jubilación ordinaria y siendo que dicho medio de prueba no fue desconocido ni impugnados por ninguna de las partes se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo ello así y considera este órgano Jurisdiccional, que existe la obligación para todos los entes del Estado, de realizar constantes estudios económicos a los fines de realizar ajustes periódicos a dichas pensiones y/o jubilaciones y de esta forma asegurar el bienestar social de los pensionados o jubilados, ello con el propósito de dar fiel y cabal cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales.

En atención a la argumentación antes expuesta, esta Corte concluye que efectivamente resulta procedente la revisión de la pensión de la ciudadana Nilda José Chacón Breto. Así se declara.

Ahora bien, vista la procedencia de la revisión de la pensión de jubilación de la hoy querellante pasa esta Alzada a analizar lo pertinente a la inclusión del bono de productividad en el monto correspondiente a la pensión de jubilación que fue otorgada a la ciudadana Nilda José Chacón Breto.

A tal efecto, se observa que el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente:

“A los efectos del cálculo del monto de la jubilación, se entiende por sueldo mensual del trabajador o trabajadora, el integrado por el salario básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente”.

Igualmente, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento, antes citado el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 15: La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que correspondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros. En este sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2006-2310 de fecha 18 de julio de 2006, caso: Gladys Renaud de Puerta vs. Ministerio de Finanzas).

Así pues, este Órgano Jurisdiccional a los fines de revisar la procedencia o no de la inclusión del bono de productividad en el monto de la pensión de jubilación, solicitada por la querellante y acordada por el Juzgado A quo, considera necesario traer a colación que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emitió pronunciamiento en un caso similar al de autos, en el cual analizó la procedencia de dicho concepto, previo análisis del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sentencia N° 2007-01556 de fecha 14 de agosto de 2007 caso: Carmen Josefina González Hernández contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde precisó, que:

“…tal como se desprende del artículo 15 del Reglamento de la entonces vigente Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios -citado ut supra-, a los fines del cálculo de la jubilación se debían tomar en cuenta (entre otros) las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, pagos que deben asimismo ser efectuados de manera regular y permanente.
Ahora bien, a fin de determinar la procedencia de lo reclamado, resulta oportuno señalar que el carácter de compensación por servicio eficiente, supone que el desempeño del funcionario se caracterice por la eficiencia, término éste que según el Diccionario de la Real Academia Española, refiere a la ‘capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado’, por lo que, en primer lugar, debe verificarse que los pagos realizados hayan sido en razón del servicio eficiente del funcionario que se trate; a este respecto, vale destacar y así lo deja establecido esta Corte, que la naturaleza de la mencionada compensación no deviene de la denominación que la autoridad pública haya dispuesto, es decir no necesariamente la misma debe llamarse ‘compensación, bono o bonificación por servicio eficiente’, sino que aún teniendo otra calificación (vg. gr. productividad) responda, como ya se dijo, al reconocimiento que se hace al funcionario por la ‘eficiencia’ en el desarrollo de sus labores. Y en segundo lugar, resulta indispensable, para que se reconozca a los efectos aquí tratados, que la aludida compensación además sea pagada de forma mensual, regular o permanente, pues de no ser así, aun cuando pueda incluso denominarse ‘compensación por eficiencia’ no podrá ser tomada en consideración a los fines de calcular la respectiva pensión de jubilación”.

Ahora bien, aplicando el referido criterio al caso de autos se logró constatar que, el denominado “bono de productividad” era pagado de la manera antes descrita (mensual, regular o permanente) toda vez que de las copias de los recibos de pago a nombre de la hoy querellantes insertos a los folios 19 al 37 constancia de fechas desde el 15 de noviembre de 2015 hasta el 31 de octubre de 2016, (las cuales no fueron impugnadas, por lo cual tiene pleno valor probatorio), se evidencia que la hoy querellante, percibía el bono de productividad bimensualmente, es decir de manera regular y permanente, igualmente consta al folio 15 del expediente judicial el memorándum de fecha 22 de septiembre de 2014, suscrito por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos, mediante el cual se informa que el Bono de Productividad “…con forma de pago bimensual, fue concebido (…) con la finalidad de incentivar la labor causada por el personal que de manera continua viene colaborando en el desarrollo de los objetivos del Ministerio y la necesidad de tener una herramienta motivadora que brinde reciprocidad a las exigencias laborales que se requieren para alcanzar dichos objetivos…” por lo que a criterio de esta Alzada debe incluirse este bono en el cálculo de la pensión de jubilación de la hoy querellante, tal como lo decidió el A quo. Así se decide.

Vistas las anteriores consideraciones, mediante las cuales se dejó claro que el Bono de Productividad debe ser considerado parte integrante del sueldo de la hoy querellante y visto que el pago de las prestaciones sociales es un derecho previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuyo derecho a reclamarlas le nació en el mismo momento en que culminó la relación funcionarial que mantenía con la Administración querellada, al habérsele otorgado el beneficio de la jubilación con vigencia desde el 1º de noviembre de 2016, y visto que el modo de calcular las mismas está claramente establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras e igualmente considerando el contenido de los artículos 104 y 122 de la Ley ejusdem, esta Alzada considera que efectivamente resulta procedente el recálculo de las prestaciones sociales con la inclusión de Bono de Productividad tal como lo decidió el Juzgado A quo. Así se declara.

Ahora bien, resulta necesario acotar que el derecho a la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria encuentra su contraprestación en la obligación que tiene la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y correspondiente ajuste de dicha pensión cada vez que se sucedan aumentos en la escala de salarios que percibe su personal activo, lo cual la constituye en una obligación de tracto sucesivo, de manera que, entendida ésta como un deber, no puede imputarse su incumplimiento al querellante mediante el reconocimiento de su solicitud de revisión y ajuste sólo a partir de la fecha de la petición.

Siendo que del expediente judicial y el administrativo no se verificó documento alguno que demostrara que la Administración hubiere reajustado la pensión de jubilación producto de los aumentos de sueldos ocurridos, considera este órgano Jurisdiccional, que existe la obligación para todos los entes del Estado de realizar constantes estudios económicos a los fines de realizar ajustes periódicos a dichas pensiones y/o jubilaciones y de esta forma asegurar el bienestar social de los pensionados o jubilados, ello con el propósito de dar fiel y cabal cumplimiento a las disposiciones constitucionales y legales.

En tal sentido, esta Corte considera que el A quo actuó ajustado a derecho al ordenar el ajuste de la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 2.661 publico en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.070 de fecha 9 de enero de 2017 e igualmente esta Corte ordena la aplicación a dicho ajuste de los aumentos posteriores decretados por el Ejecutivo Nacional, así como aquellos aumentos que de manera particular hubiere realizado el organismo. Así se decide.

De la indexación judicial

En relación con indexación o corrección monetaria, realizada por la querellante, el A quo decidió ordenar el cálculo de la indexación de los conceptos acordados desde el 22 de febrero de 2017, fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de la ejecución efectiva del fallo, en virtud del carácter vinculante de la decisión Nº 391 dictada en fecha 14 de mayo de 2014, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Mayerling Castellanos Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura).

Al respecto, vale acotar que la corrección monetaria constituye un componente del derecho de consagración constitucional a la tutela judicial efectiva, toda vez que su finalidad redunda en la actualización del poder adquisitivo de cantidades dinerarias (deudas de valor) reconocidas y ordenadas a pagar a las partes en el proceso judicial, el cual se vería mermado por el trascurso del tiempo que demora su trámite; cuya finalidad es totalmente distinta de la condena al pago por conceptos de intereses moratorios, ya que su procedencia gira en torno al establecimiento legal o contractual de los daños y perjuicios que conlleva el pago extemporáneo por tardío de una obligación dineraria.

En efecto, la procedencia de dicho concepto en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fue marcada por la decisión Nº 391 del 14 de mayo de 2014, (caso: “Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga”), proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual puso fin al criterio jurisprudencial sostenido por los Juzgados Contencioso-Administrativos, a partir del cual, los conceptos de salario y prestaciones sociales derivados de una relación funcionarial ostentaban “carácter estatutario”, el cual imposibilitaría la indexación de tales conceptos, en virtud de no existir una disposición legal que permitiese tal corrección monetaria; fallo que, vale indicar, fue reiterado en reciente decisión Nº 809 dictada por la misma Sala en fecha 21 de septiembre de 2016.

Así las cosas, dispuso la Sala, como máximo intérprete de la Constitución, que la consagración de tales conceptos como deudas de valor y créditos de exigibilidad inmediata, cuyo retardo en el pago genera intereses, descansa en la redacción del artículo 92 ejusdem, por lo cual, al no mediar distinción del constituyente entre relaciones laborales privadas o funcionariales, tampoco habría de diferenciar el intérprete, disponiendo al efecto que la misma debe operar desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia (pago efectivo), con exclusión del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos de caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el Tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin aplicarlo al monto correspondiente.

Por tanto, con vista al caso que nos ocupa, esta Corte comparte el criterio del A quo que declaró procedente la solicitud de indexación judicial, la cual deberá realizarse sobre el monto que resulte del cálculo de los conceptos acordados, mediante experticia complementaria del fallo, con arreglo a las decisiones proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los Nos. 391 y 809, de fechas 14 de mayo de 2014 y 21 de septiembre de 2016, desde la fecha de admisión de la demanda, hasta la oportunidad de pago efectivo del referido concepto, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor; para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2017, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Salvador Antonio Luque, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 154.750, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NILDA LUCIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.975.878, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2017, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Salvador Antonio Luque, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 154.750, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana NILDA LUCIA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.975.878, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS.
2. Se declara PROCEDENTE entrar a conocer en Consulta.
3. Conociendo en consulta obligatoria de Ley, se CONFIRMA, con la modificación realizada, la decisión de fecha 6 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ (___) días del mes de __________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ
Exp. N° AP42-Y-2018-000012
HBF/13

En Fecha________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,