TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2017-000809

En fecha 16 de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS9º CARCSC 2017/991 de fecha 2 de noviembre de 2017, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano ORLANDO ENRIQUE BORGES SANTOYO titular de la cédula de identidad V- 8.750.748 debidamente asistido por el Abogado Robín Gámez Avilés, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 225.253, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.

Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 2 de noviembre de 2017, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Robín Luís Avilés, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 225.253, actuado con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Orlando Enrique Borges Santoyo, contra la sentencia definitiva Nº 2017-116 dictada por el referido Juzgado en fecha 3 de agosto de 2017, mediante la cual se declaró Parcialmente con Lugar el recurso incoado.

En fecha 28 de noviembre de 2017, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha, se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 16 de enero de 2018, vencido los lapsos fijados en el auto de fecha 28 de noviembre de 2017, se ordenó practicar por Secretaría, cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó “…desde el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día once (11) de enero de dos mil dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 29 y 30 de noviembre de (2017);5 6, 7, 19, y 20 de diciembre de dos mil diecisiete (2017); 9, 10 y 11 de enero de dos mil dieciocho (2018)…”, ordenándose pasar el expediente a la Juez Ponente HERMES BARRIOS FRONTADO, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 24 de enero de 2017, el Apoderado Judicial del ciudadano Orlando Enrique Santoyo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que “…Ingres[ó] a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) en fecha 01/07/1987 (sic) con el rango de Agente Patrulleromediante (sic) nombramiento número 9578, devengando un sueldo de 3.450,00 Bs., luego de haber alcanzado los rangos posteriores hasta ser ascendido al rango de Comisario, tras haber cumplido veintidós (22) años de servicio devengando como último suelo la suma de 1.711,53 Bolívares fuertes. Con fecha tres de abril del dos mil ocho fu[e] notificado mediante oficio número DP/DAL/nro.0279, emanado de la Dirección de Personla, de que mediante Dictamen Nro D-100300.0011-2008 de fecha 10 de Marzo (sic) del (sic) año 2.008 (sic) se [le] había otorgado el beneficio de jubilación de conformidadcon (sic) lo previsto en los artículos 2 y 7 del Régimen Especial deJubilación (sic) y pensiones para los funcionarios policiales de la Dirección General Sectorialde (sic) los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores(hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz), en concordancia con el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados yde (sic) los Municipios, asignando[le] el 80 por ciento del sueldo base promedio que devengabacomo (sic) personal activo,2.- Con fecha martes 01 (sic) de junio 2010, es publicado en la Gaceta Oficial número 39.436 el Decreto 7453, que registra en su ‘Artículo 1 el cambio de nombre de la Dirección de los Servicio de Inteligencia y Prevensión (DISIP), por el del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN); e indica en su ‘Artículo 8.- A partir de la entrada en vigencia del presente Decreto, el personal de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), que se encuentra en condición de Jubilado pasara con los mismo derechos a integrar la nómina de Jubilados del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia, para lo cual se procederá a efectuar los trámites administrativos que fuesen necesarios.3.- Con fecha 02 (sic) de noviembre de 2016, es publicado en Gaceta Oficial número 41.022 el Decreto 2.530 de fecha 01 (sic) de noviiembre (sic) del (sic) 2.016 (sic), mediante el cual se aprueba la escala especial de sueldo, aplicable a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN)”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas de la cita).

Expuso, que “…conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la seguridad social es un principio fundamental del esta de derecho y de justicia, en tal sentido este tribunal debe reiterar una vez más el criterio pacifico de la jurisprudencia de los tribunales con competencia contencioso funcionarial, en el sentido que disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran, no solo el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que aseguren el nivel de vida acorde con la dignidad humana. Así mismo, la aplicación de los artículos 13 y 27 (Disposiciones Finales), de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento,.(sic) conjuntamente con el articulo (sic) 5 del Reglamento Especial de Jubilaciones y Pensiones para los funcionarios policiales de la Dirección General Sectorial de los servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones inserto en el decreto 2.745, de fecha 7 de enero de 1.993 (sic) y publicado en, Gaceta Oficial, número 35.129 de fecha 12 de enero de 1.993 (sic), el cual según sentencia número2011-0751, de laCorte (sic) Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 11 de mayo de 2.011evidencia (sic) la constitucionalidad del mismo. Así mismo, de acuerdo con lo establecidoen (sic) laCláusula (sic) Cuadragésima Segunda dela (sic) Convención Colectiva Marco del Trabajo suscrito entre la Administración Pública Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP). En concordancia con el articulo (sic) 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, siendo estos basamentos legales los que [lo] motivan y disparan la acción de la presente querella, debemos ir mas (sic) lejos, porque el principio de justicia social debe mantenerse incolumé (sic) de tal forma que las personas jubiladas deben mantener un nivel de vida acorde con el sostenido durante su vida activa, de manera que cuando se produzca un aumento del suelo al personal activo, el personal jubilado, según su porcentaje, obtenga el mismo beneficio, de esta forma no se ve afectada tanto la calidad de vida como el poder adquisitivo, de los que dedica[n] gran parte de [su] vida util (sic) laborando para el estado (sic), en función de alto riesgo como lo es la seguridad de estado (sic); en consecuencia natural y logica (sic) del derecho consagrado en el citado artículo80 (sic) de la Constitución Nacional vigente ”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas de la cita).

Argumentó, que “…ciudadano Juez, con todo respeto solicit[ó] que este juzgado (sic) se pronuncie con respecto al fondo de [su] solicitud, mediante el Artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Regimen (sic) de Jubilaciones y Pensiones e los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administracion (sic) Publica (sic) Nacional, de Los Estados yde (sic) Los Municipios en concordancia con el articulo (sic) 5 del Regimen (sic) Especial para la Jubilacion (sic) del Personal Policial de la Disip (sic) , donde se tome en cuenta, para la Revisión y Ajuste de la Pensión de Jubilación, con el Rango de Comisario, el paso II de la escala especial de sueldos de los funcionarios activos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, mas las primas o compensaciones por concepto de antigüedad, servicio eficiente, jerarquía y responsabnilidad (sic) como recompensa ante hombres y mujeres que dieron su vida útil al servicio de la Patria en una profesión y oficio de alto Riesgo. Solicit[ó] el paso dos (02) de la escala en mencion (sic), motivado a que para el momento en que se produce el acto administrativo en cuestion (sic) era el que tenua asisgnado (sic) [fue] ascendido al rango de comisario con fecha 01/01/2007 (sic), con un sueldo de 1.369.078 bolivares (sic) (1.369.78Bf.)y cuando [fue] jubilado, 10/03/2.008 (sic), devengaba como suelo la cantidad de 1.711,53 Bsf.” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas de la cita).

Adujo, que “…ciudadano Juez, con el debido respeto, solicito ante este juzgado (sic) los principios de justica materia y adquisición procesal de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en concordancia con los previsto en el numeral 4º del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que este juzgado (sic) solicite ante la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) lainformación (sic) respectiva sobre el Salario Integral, (prima por concepto de antigüedad, servicio eficiente, responsabilidad, jerarquia (sic)) para que se pueda ejecutar el pago, con loscalculosrealizados (sic),mediante el ajuste de [su] respectiva Pensión de Jubilación ”

Concluyó, que “…ciudadano Juez solicit[ó] ante usted que [le] sea aplicado el Artículo 89 ordinal primero de la CRBV (sic), sobre la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, motivado a la tasa inflacionaria constante que registra el Banco Central de Venezuela, r[ogo] que este tribunal se pronuncie en la sentencia por el ajuste automático de la pensión de jubilación cada vez que se produzca una variación de sueldos en el personal activo del SEBIN (sic) e igualmente si se produce una modificación en las jerarquías, sea homologada con los rangos modificados, hecho ocurrido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como lo registro la Gaceta Oficial número 40122 de fecha lunes 4 de marzo del (sic) año 2003; invocando ante el estado (sic) la tutela y protección de hombres y mujeres que prestaron sus servicios al país en una profesión de alto riesgo (Seguridad de Estado),ya que en el declive de [su] vida no pued[e] accionar contra la administración pública cada vez que se produzca un incremento de sueldo, debido a [su] avanzada edad, la distancia geográfica con relación a la ubicación de los tribunales, y el congestionamiento que esto produciría anre el sistema judicial ”. (Corchetes de esta Corte)

II
SENTENCIA APELADA

En fecha 3 de agosto de 2007, el Juzgado Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:
“-III-
MOTIVACION PARA DECIDIR
Se observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial gira en torno a la pretensión del querellante respecto a la revisión y ajuste del monto de su jubilación, con fundamento en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; artículo 16 de su Reglamento; así como el artículo 5 del Reglamento Especial de Jubilaciones y Pensiones para los Funcionarios Policiales de la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención del Ministerio de Relaciones Interiores, ello con base a la Escala Especial de Sueldo, aplicable ‘…a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Siendo todo ello, negado por la representación legal de la República, haciendo especial énfasis en que no le es aplicable el Decreto N° 2530, ya que rige a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional dependiente de la Vicepresidencia de la República y que no es procedente la homologación de la jubilación con base al sueldo asignado al cargo de Comisario, paso II, por cuanto no demostró que para la fecha de su jubilación estaba ubicado en ese paso.
Ahora bien, visto que en fecha 19 de noviembre de 2014 fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.156 (Extraordinario) el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que derogó expresamente a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.976 (Extraordinario) de fecha 24 de mayo de 2010, Ley en la cual se fundamentó el abogado (sic) asistente en la presente causa mediante la cual solicitó la ‘REVISIÓN Y AJUSTE’ de la jubilación del ciudadano Orlando Enrique Borges Santoyo, y conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con respecto a la disposición de lo necesario a los fines del restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la Administración en concordancia con el principio IURA NOVIT CURIA ‘el Juez conoce el derecho’ y al derecho intrínseco de la seguridad social, entiende y aplicará esta Juzgadora la normativa vigente con respecto a la revisión y ajuste de la jubilación. Así se establece.
Determinado lo anterior, corresponde establecer la procedencia o no de la pretensión del actor en cuanto a la revisión y ajuste de la jubilación, para lo cual considera necesario quien decide, hacer referencia al artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.156 (Extraordinario), establece que:
‘Artículo 14.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el monto del salario mensual que para el momento de la revisión tenga el último cargo con el que se otorgó el beneficio de jubilación y el mismo porcentaje de referencia para el cálculo del monto de la jubilación…’.
En ese contexto, es necesario hacer referencia al artículo 16 del Reglamento de dicha Ley, que establece:
‘Artículo 16: El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado…’.
Se colige de las normas parcialmente transcritas que la Administración se encuentra facultada para efectuar la revisión periódica del monto otorgado por el concepto de jubilación, en el caso de producirse modificaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal que presta el servicio activo.
Bien es cierto que dicha revisión es de carácter discrecional, la cual no comporta en principio una negación de tal revisión, pues se trata de una discrecionalidad tutelada por el propio legislador, al encontrarse sujeta al sistema integral de justicia y de asistencia social regulado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1.164 de fecha 09 de agosto de 2010. Así las cosas, debe señalarse que tal revisión y ajuste de la jubilación obedece a la salvaguarda del nivel y calidad de vida de los funcionarios jubilados de la Administración, mediante el cual se le garantice la protección integral en la vejez, a través de la retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios activos, permitiéndoles mantener calidad de vida acorde y suficiente para satisfacer sus necesidades básicas, como lo es servios (sic) médicos, asistenciales, alimentación, entre otros.
En el presente caso, se aprecia que el ciudadano Orlando Enrique Borges Santoyo, fue jubilado en el cargo de COMISARIO, mediante el Dictamen Nº 100300.0011-2008 suscrito por el Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), de fecha 10 de marzo de 2008, con un monto de mil trescientos sesenta y nueve bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 1.369,23), equivalente al ochenta por ciento (80%) del sueldo base promedio devengado en los dos últimos años de servicios, ello de conformidad con el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con efectividad a partir del 11 de abril de 2008 (fecha en la que fue notificado. (Vid., folios 4 al 5 del expediente judicial y 7, 10, 36, 37, 75 al 76 del expediente administrativo).
Se observa que bien es cierto que el ciudadano Orlando Enrique Borges Santoyo, fue jubilado por la Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), de fecha 10 de marzo de 2008, actualmente Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), según Decreto N° 7.453 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.436 de fecha 1° de junio de 2010 pasó con todos sus derechos a ser integrante de la nómina de jubilados del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia, y de la revisión del expediente administrativo del querellante no se observa que el Hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz haya incrementando el monto de su jubilación, haciendo caso omiso a la obligación prevista en los artículos precedentemente transcritos, no obstante, como se indicó supra tal revisión y ajuste deberá ocurrir cada vez que se produzca un incremento del sueldo del personal activo del organismo del cual fue jubilado, por lo que al no comprobarse del expediente administrativo que ese Ministerio haya producido algún ajuste del monto de la jubilación del actor, se ordena al Ministerio querellado que en cumplimiento a lo previsto en el artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y el 16 de su Reglamento, ajuste el monto de la asignación de la jubilación del ciudadano Orlando Enrique Borges Santoyo, el cual deberá hacerse con fundamento a las variaciones que haya experimentado el sueldo del último cargo que ejercía cuando fue jubilado, esto es, COMISARIO, o de su equivalente en caso que haya cambiado su denominación, ajuste que procede con fundamento a un porcentaje del 80% del sueldo base devengado por un funcionario activo dentro del mismo cargo. Así se decide.
Igualmente, se ordena al órgano querellado a que efectué el pago del ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano Orlando Enrique Borges Santoyo, a partir del 24 de octubre de 2016; esto es, tres meses antes de la interposición de la presente querella, ello de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
De la solicitud de la revisión y ajuste con base al cargo de Comisario, paso II, de la Escala Especial de Sueldos de los funcionarios activos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional aplicación de la Escala de Sueldo (SEBIN) contenido en el Decreto N° 2530 de fecha 1° de noviembre de 2016, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.022 del 02 de noviembre de 2016
Visto que fue determinada la revisión y reajuste de la pensión del querellante del cargo de Comisario que detentaba en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente denominado Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), quien pasó con todos sus derechos a ser integrante de la nómina de jubilados del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interiores y Justicia, ello conforme a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, se pasa a revisar el Decreto Nº 2.530 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.022 del 02 de noviembre de 2016, mediante el cual el Ejecutivo Nacional publicó la Escala Especial de Sueldos aplicable a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, estableciendo que:
‘Artículo 1º. Este Decreto tiene por objeto fijar el contenido del Sistema de Remuneraciones aplicables a los funcionarios y las funcionarias del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Artículo 2º. Se aprueba la Escala Especial de Sueldos para los cargos de los funcionarios y funcionarias del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por estructura jerárquica de méritos, categoría de personal, niveles aplicables al Manual Descriptivo de Cargos…’.
Se desprende del Decreto parcialmente transcrito, que establece la Escala Especial de Sueldos, aplicable a los funcionarios y funcionarias del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de acuerdo a su estructura jerárquica de méritos, categoría de personal, niveles aplicables en atención al Manual Descriptivo de Cargos.
En ese contexto cabe acotar que el reajuste a la jubilación es un derecho social de rango constitucional y en consecuencia, el mismo procede siempre que se produzca un ajuste en la Escala Salarial de los funcionarios activos del Organismo del cual fue jubilado.
Visto que el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, es el encargado de la nómina de jubilados de la extinta Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), le corresponde revisar y reajustar la jubilación de acuerdo a la Escala de Sueldos del personal activo del Organismo del cual fue jubilado, esto es, al actual Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ya que ese cargo como lo es el de Comisario (naturaleza policial), no es parte de la plantilla de cargos propios del Ministerio querellado.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se ordena al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz realizar la revisión y reajuste de la jubilación del ciudadano ORLANDO ENRIQUE BORGES SANTOYO en el cargo de COMISARIO conforme a lo previsto en el Decreto Nº 2.530 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.022 del 02 de noviembre de 2016, así como la cancelación de la diferencia del monto de la jubilación que le corresponde al querellante, en relación al monto que actualmente cobra como pensión jubilatoria, desde el día 24 de octubre de 2016, hasta la fecha en que efectivamente le sea cancelada su pensión de jubilación, conforme al sueldo asignado al cargo de COMISARIO de la Escala Especial de Sueldos aplicable al personal operativo del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), que fuera aprobada mediante Decreto Nº 2.530 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.022 del 02 de noviembre de 2016. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de la revisión y reajuste de la pensión en base al “paso II”, se observa que el querellante no consignó a los autos documento que demostrara que para la fecha de su jubilación efectivamente se encontraba en el paso II, y ante su falta de actividad probatoria, mal puede otorgársele dicho paso. Así se decide.
En atención a lo decidido anteriormente, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que determine el monto de la pensión de jubilación a cancelar, tomando como base el sueldo que corresponda al cargo de COMISARIO, del cual fue jubilado, ajuste que procede con fundamento a un porcentaje del 80% del sueldo base devengado por un funcionario activo dentro del mismo cargo, esto es el cargo de COMISARIO, desde el tercer mes anterior a la interposición de la presente querella hasta la fecha de ejecución de la presente decisión, determinando las diferencias que a favor del querellante se generen como consecuencia del referido ajuste. Así se declara.
Con respecto a la solicitud de homologación en la que se integren ‘…las primas o compensaciones por concepto de antigüedad, servicio eficiente, jerarquía y responsabilidad…’, cabe acotar que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (aplicable para el momento en el cual le fue otorgado el beneficio de jubilación) solo estable que el salario a los efectos del computo de la jubilación es el compuesto por el salario básico mas las primas de antigüedad y servicios eficiente, en virtud de ello se niega la procedencia para la revisión y ajuste con respecto a las primas de jerarquía y responsabilidad. Así se decide.
En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO ENRIQUE BORGES SANTOYO, titular de la cédula de identidad Nº V-8.750.748 debidamente asistido por el abogado Robín Luís Gámez Avilés, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ
2.- Se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ revisar, ajustar y homologar el monto de la jubilación del ciudadano ORLANDO ENRIQUE BORGES SANTOYO a partir del 24 de octubre de 2016, en un porcentaje del 80% del sueldo que le correspondería al último cargo por él desempeñado en la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) al momento de ser otorgada el beneficio de jubilación como COMISARIO, de la Escala de Sueldos Especial de los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), establecida mediante Decreto Nº 2.530 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.022 del 02 de noviembre de 2016.
3.- Se ORDENA al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ, cancelar la diferencia del monto de la jubilación que le corresponde al querellante, en relación al monto que actualmente cobra como pensión jubilatoria, desde el día 24 de octubre de 2016, hasta la fecha en que efectivamente le sea cancelada su pensión de jubilación, conforme al sueldo asignado al cargo de COMISARIO mas las primas de antigüedad y servicio eficiente, conforme a la Escala Especial de Sueldos aplicable al personal operativo del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), que fuera aprobada mediante Decreto Nº 2.530 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.022 del 02 de noviembre de 2016.
3.- Se NIEGA la solicitud de la revisión y reajuste de la jubilación con base al “paso II”, conforme a la motiva que antecede.
4.- Se NIEGA la incorporación en la revisión y reajuste de las primas de jerarquía y responsabilidad, ello con fundamento en la motiva que antecede.
5.- SE ORDENA la realización de la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”.

III
COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de junio de 2017, por la representación judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2017, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la carga de la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en el Tribunal de Alzada, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y, en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 16 de enero de 2018, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día once (11) de enero de dos mi dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 29 y 30 de noviembre de (2017)…”, evidenciándose, que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación en dicho lapso ni con anterioridad al mismo, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de agosto de 2017, por el Abogado Robín Luis Gámez Avilés, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Orlando Enrique Borges Santoyo, contra la sentencia de fecha 3 de agosto de 2017, dictada por Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial .

Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable en razón del tiempo. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Asimismo, recientemente la mencionada Sala abordó el tema de la consulta en la sentencia N° 1071 dictada en fecha 10 de julio de 2015 (Caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado. (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –hoy artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República–, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), Órgano adscrito al Ministerio Del Poder Popular Para Relaciones Interiores, Justicia Y Paz., siendo ello así, resulta aplicable al caso de autos lo que establecía el artículo 72 ejusdem, ahora artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé como prerrogativa procesal a favor de la República la consulta obligatoria de aquellas sentencias que resulten total o parcialmente contrarias a la pretensión, excepción o defensas de ésta. Así se decide.

Dicho lo anterior, se observa que en el presente caso el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, ordenando el revisar, ajustar y homologar el monto de la pensión jubilatoria del querellante a partir del 24 de octubre de 2016, en un porcentaje del 80% del sueldo propio del cargo de Comisario, de conformidad con el escalafón administrativo que conforme a sus particularidades le corresponda, siguiendo lo establecido en el Decreto Nº 2.530 publicado en gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.022 del 2 de noviembre de 2016. Asimismo ordenó cancelar la diferencia del monto de la jubilación que le corresponde al querellante, en relación al monto que actualmente cobra como pensión jubilatoria.
Ello así, pasa esta Alzada a analizar las razones expuestas por el Juzgado A quo para emitir su decisión.

Al respecto se observa que al ciudadano Orlando Borges, le fue otorgado en fecha 10 de marzo de 2008 el beneficio de jubilación del cargo de Comisario mediante dictamen Nº D-100300.0011.2008, el cual desempeñaba en la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), actualmente, Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), siéndole asignado el monto de 80% del sueldo.

Asimismo se evidencia, que el hoy recurrente, solicitó que se revise y ajuste la jubilación con el rango de comisario paso II, de la escala especial de Sueldos de los funcionarios activos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, contenida en el Decreto Nº 2530 de fecha 1º de noviembre de 2016, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº41.022 del 2 de noviembre de 2016, más las primas o compensaciones por concepto de antigüedad. Igualmente solicitó el paso II de la referida escala, por cuanto para el momento en el cual fue jubilado era el que tenía asignado, fue ascendido al rango de Comisario el 1 de enero de 2007.

En ese sentido, atendiendo a que la jubilación es reconocida por la jurisprudencia como un derecho social de rango constitucional, que constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia. Reiterando de esta manera el carácter de reserva legal del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

Al respecto, esta Corte considera pertinente destacar que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en su artículo 13, aplicable en razón del tiempo, establece lo siguiente:

“Artículo 13. El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado o jubilada. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.”

Asimismo el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal Nº 1.440 de fecha 17 de noviembre de 2014 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.156 Extraordinario de fecha 17 de noviembre de 2014), prevé la posibilidad del reajuste de la pensión de jubilación, de la forma siguiente:

“Artículo 14. El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el monto del salario mensual que para el momento de la revisión tenga el último cargo con el que se otorgó el beneficio de jubilación y el mismo porcentaje de referencia para el cálculo del monto de la jubilación.
En el caso del jubilado o jubilada que reingresó a la Administración Pública, al momento de la revisión del monto de su jubilación, deberán tomarse en cuenta los años de servicio prestados durante su reingreso a los efectos del recálculo del porcentaje de su jubilación.
En cualquiera de los casos, los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario citar el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 16: El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto al sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en el órgano oficial respectivo.”

De la anterior normativa se colige, que efectivamente los ajustes de pensión de jubilación deben hacerse con base en la remuneración del último cargo ejercido por el jubilado y deberán producirse cada vez que se aumenten estos salarios.

Ahora bien, esta Corte observa que la pensión de jubilación fue otorgada al recurrente con base en el ochenta (80%) del sueldo que percibía en el cargo de Comisario, lo cual se desprende de la notificación de la jubilación, que riela al folio catorce (4) del expediente judicial.

Precisado lo anterior, corresponde a esta Alzada resaltar que por notoriedad judicial evidenció que en fecha 3 de agosto de 2017, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, recurso que se interpuso a los fines de que se revisara y ajustara la pensión jubilatoria del ciudadano Orlando Borges, de conformidad con el Decreto Presidencial Nº 2.530, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.022, de fecha 2 de noviembre de 2016, mediante el cual fue aprobada la Escala Especial de Sueldos, aplicable a los funcionarios y funcionarias del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por cuanto el último cargo de su representado fue el de Comisario de la antigua Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), órgano dependiente para ese momento del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, (hoy en día dependiente de la Vice-Presidencia de la República).

Por lo que tal y como lo establece la normativa reguladora de la materia, le corresponde el ajuste de la pensión en la medida que va transcurriendo el tiempo y vayan surgiendo decretos o normas que establezcan cambios salariales a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), siendo esto un derecho que gozan los funcionarios jubilados a que le sea ajustada la pensión de jubilación y teniendo la Administración la obligación de efectuar dicho ajuste cada vez que sean modificadas las escalas de sueldos de los funcionarios activos, ya que esto garantiza a los jubilados un sistema de seguridad social acorde a los postulados constitucionales.

Ello así, observa esta Corte que efectivamente le es aplicable al hoy recurrente la Escala Especial de Sueldos, fijada mediante el Decreto Presidencial Nº 2.530 publicado en Gaceta Oficial Nº 41.022 de fecha 2 de noviembre de 2016, tal como lo determinó el A quo en su decisión. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte conociendo en consulta, Confirma el fallo proferido por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de agosto de 2017, que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Orlando Enrique Borges Santoyo, debidamente asistido por el abogado Robín Luis Gámez Avilés contra el Ministerio del Poder Popular de las Relaciones Interiores Justicia y Paz Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de agosto de 2017, por el Abogado Robín Luis Gámez Avilés, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Orlando Enrique Borges Santoyo contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de agosto de 2017, mediante el cual declaró Parcialmente con Lugar la querella interpuesta por el ciudadano ORLANDO ENRIQUE BORGES SANTOYO, debidamente asistido por el Abogado Robín Gámez Avilés , contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES JUSTICIA Y PAZ.

2. DESISTIDO el recurso de apelación.

3. CONFIRMA, conociendo en consulta, la sentencia dictada en fecha 3 de agosto de 2017, por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. N° AP42-R-2017-000809
HBF/16

En fecha____________ ( ) de_______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria,