TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUERVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000106
En fecha 1º de marzo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (URDD), el oficio Nº 18-0059 de fecha 5 de febrero de 2018, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo de la demanda de contenido patrimonial por ejecución de fianza interpuesta con solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, por el abogado Alejandro José Álvarez Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.653, en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS S.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 7 de noviembre de 2005, bajo el Nº 16, Tomo 1209-A.
Dicha remisión se efectuó con motivo del auto dictado por el aludido Juzgado Superior en fecha 5 de febrero de 2018, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 24 de enero de 2018, por el abogado Edgar Roberto Cáseres Quintana, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.881, actuando como apoderado Judicial de la parte accionante, contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2017, que declaró perimida la acción y extinguida la instancia en la demanda interpuesta.
En fecha 14 de marzo de 2018, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente a la Juez Marvelys Sevilla Silva y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en ese sentido, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
El 18 de abril de 2018, se dejó constancia que vencido el lapso fijado por esta Corte en fecha 14 de marzo del mismo año, y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En la misma fecha, el Secretario Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “…desde el día 15 de marzo de 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 12 de abril de 2018, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 15, 20, 21 y 22, de marzo de 2018 y al día 3, 4, 5, 10, 11 y 12 de abril de 2018”.
El 7 de junio de 2018, se dejó constancia que en fecha 30 de mayo de 2018, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio de las actas procesales, la Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 19 de septiembre de 2013, la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), mediante su apoderado judicial, interpuso demanda de contenido patrimonial por ejecución de fianza conjuntamente con solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar contra la sociedad anónima Estar Seguros S.A., con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que en “...fecha 29 de diciembre de 2006 (...) la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) (...) y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A. (...) suscribieron los Contratos de Obra Nros. LI-PO-EB-AM-06-02 y ATRT-MO-09-01, para la Ejecución de las Obras: ‘P.E.B. RÍO VENTUARI’ ubicado en el Municipio Atures del Estado Amazonas y ‘J.I. LA FLORECITA’, ubicada en el Municipio Maturín del Estado Monagas (...) por los siguientes montos: ‘1) UN MILLÓN CUATROCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON 45/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.411.876,45); 2) SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 19/100 CÉNTIMOS (BS. 753.083,19), respectivamente”.
Sostuvo, que “…a los fines de la correcta ejecución de la obra [P.E.B. RÍO VENTUARI], se otorgó un Anticipo Contractual del Cincuenta (50%) del monto total del Contrato, por la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 578.221,46) El anticipo otorgado por el contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “Para garantizar FEDE la mencionada cantidad dada en anticipo, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A., suscribió Contrato de Fianza de Anticipo Nº 077-1003883 (...) con la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A. (...) en virtud del cual esta última se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE hasta por un monto de CUATROCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 58/100 CÉNTIMOS (Bs. 421.268,58) correspondiente al anticipo otorgado por FEDE a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A. (...) para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones, suscribió Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 077-1000558 (...) con la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS S.A. (...) por un monto de QUINCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 15.000,00), correspondiente al quince por ciento (15%) del monto total del Contrato de Obra”.
Indicó, que “En fecha 06 de julio de dos mil once (2011), la Coordinación FEDE-Amazonas, envió comunicación a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A. vía correo MRW, notificándole el inicio del Procedimiento Administrativo de Rescisión por incumplimiento de contrato, ya que la mencionada obra que la CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A. incumplió con los lapsos de ejecución”.
Refirió, que “…a los fines de la correcta ejecución de la obra [J.I. LA FLORECITA], se otorgó un Anticipo Contractual del Cincuenta por ciento (50%) del monto total del Contrato, por la cantidad de QUINIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (...) El anticipo otorgado por el Ente Contratante, se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones, hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra”. [Corchetes de esta Corte].
Aseguró, que “Para garantizar FEDE la mencionada cantidad dada en anticipo, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A., suscribió Contrato de Fianza de Anticipo Nº 077-1004796 (...) con la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS, S.A. (...) en virtud del cual esta última se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE hasta por un monto de QUINIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (...) correspondiente al anticipo otorgado por FEDE a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A. (...) para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones, suscribió Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 077-1004795 (...) con la Sociedad Mercantil ESTAR SEGUROS S.A. (...) por un monto de VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (...) correspondiente al quince por ciento (15%) del monto total del Contrato de Obra”.
Puntualizó, que “En fecha 01 de julio 2011, la Coordinación FEDE-Monagas, envió comunicación vía correo MRW, a la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A. informándole el inicio del Procedimiento Administrativo de Rescisión por incumplimiento de contrato, ya que la mencionada obra se encuentra abandonada”.
Finalizó indicando que “La presente demanda de ejecución de fianza, se fundamenta en las siguientes disposiciones del Código Civil Venezolano Vigente: Artículo 1.159 (…); Artículo 1.160 (…); Articulo 1.167 (…); Artículo 1.264 (…); Articulo 1.270 (…); Articulo 1.354 (…); Articulo 544 del Código de Comercio (…); Igualmente se fundamenta la presente acción, en las disposiciones contenidas en la Ley de Contrataciones Públicas (…) artículo 127, literales 1, 4 y 8 (…); Así como lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas sus artículos 169 y 170”.
Solicitó, que se condenara al pago de las cantidades integradas por: quince mil bolívares con 00/100 céntimos (Bs. 15.000,00), por concepto de fianza de fiel cumplimiento; ciento dieciocho mil quinientos setenta y cuatro bolívares con 15/100 céntimos (Bs. 118.574,15), por concepto de fianza de Anticipo; cuarenta y un mil setecientos noventa y dos bolívares con 88/100 céntimos (Bs. 41.792,88) por concepto de fianza de fiel cumplimiento; doscientos ocho mil doscientos treinta y uno con 41/100 (Bs. 208.231,41) por concepto de fianza de anticipo; los intereses moratorios; indexación por devaluación de la moneda; las costas y costos del proceso; asimismo solicitó se dictara prohibición de enajenar y gravar de bienes pertenecientes a la demandada; totalizó la demanda interpuesta en la cantidad de trescientos ochenta y tres mil quinientos noventa y ocho bolívares con 44/100 céntimos (Bs. 383.598,44), por concepto de fianzas suscritas con la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 13 de diciembre de 2017, el Juzgado Superior Estadal Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión con fundamento en las siguientes consideraciones:
“…este Tribunal pasa a verificar si en la presente causa ha operado la perención de la instancia, para lo cual advierte que la presente demanda, fue intentada en fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), siendo el último acto de impulso procesal el auto de fecha doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) (...) el segundo requisito al que hace referencia la doctrina para que se verifique la perención, está relacionado con el hecho de que la inactividad que dio origen a la paralización de la causa, no le sea imputable al juez, es decir, que el acto procesal subsiguiente no sea carga del tribunal (...) la parte demandante no cumplió con su carga de impulsar la citación del demandado mediante cartel de la presente demanda patrimonial, puesto que no consignó los emolumentos mediante diligencia para el cumplimiento de dicha carga procesal (...) En este punto es importante señalar, que es la parte la que debe impulsar las notificaciones y citaciones que se realicen durante el procedimiento circunstancia ésta que hace evidente que la paralización que nos ocupa no puede imputársele al tribunal ya que en este estado del proceso no corresponde al tribunal impulsar la causa (...)Con respecto al tercero de los requisitos, relacionado con que la inercia procesal, sea extendida, en el tiempo por un lapso de un (01) año contado a partir de la fecha de inicio de la paralización, vale decir, desde el día siguiente a aquel en que conste en autos la última actuación de impulso procesal, este tribunal advierte que en el caso de marras, la presente causa se encuentra paralizada desde el día doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), fecha en la cual la parte demandante consigna un (01) ejemplar del diario ‘Últimas Noticias’ y un (01) ejemplar de ‘El Nacional’ contentivos del cartel de notificación a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS, C.A. y a la Sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A., y que desde entonces hasta hoy ha transcurrido el lapso superior a un año (01) a que hace referencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que haya operado la perención de la instancia (...) de esta manera entiende este Administrador de Justicia que el presente proceso, ha estado paralizado desde el día doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), ya que no hubo actos posteriores a esa fecha que pongan en marcha al proceso (...) en el presente caso nos encontramos ante la consumación de lo que la doctrina llama perención ordinaria de la instancia, o más comúnmente perención de un (01) año...”. (Resaltado y subrayado agregados).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Al efecto se observa, que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por lo cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente caso. Así se declara.
-Del desistimiento
Determinado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado Edgar Cáseres Quintana, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital, en fecha 13 de diciembre de 2017, que declaró PERIMIDA la acción y extinguida la instancia en el procedimiento correspondiente a la demanda de contenido patrimonial por ejecución de fianza interpuesta con solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar por el abogado Alejandro José Álvarez Martínez, ya identificado, con el carácter de apoderado judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
Ello así, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece que “Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación (...) La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Resaltado de esta Corte).
Del artículo trascrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Tribunal procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
En este sentido, esta Corte debe señalar que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales, esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, caso: Desarrollo las Américas C.A.
Conforme a ello, este Órgano Colegiado el 14 de marzo de 2018, ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; concediéndose diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación; posteriormente en fecha 18 de abril de 2018, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, certificándose que desde el “…15 de marzo de 2018, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 12 de abril de 2018, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 15, 20, 21 y 22, de marzo de 2018 y al día (sic) 3, 4, 5, 10, 11 y 12 de abril de 2018 …”.
De lo trascrito se evidencia, que en el lapso referido, como tampoco con anterioridad al mismo, la parte apelante consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Razón por la cual, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Declarado desistido el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), esta Corte pasa a analizar si corresponde la aplicación a la presente causa del instituto de la consulta instituido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.220 Extraordinario de fecha 15 de marzo de 2016; para lo cual, efectúa las siguientes disquisiciones:
.-De la consulta de Ley:
En este contexto, pasa a establecer esta Instancia Jurisdiccional si procede la consulta en el presente caso y a tal fin considera necesario fijar los alcances de dicho privilegio contemplado como una prerrogativa procesal a favor de la República, en el artículo 84 citado; esto es, la consulta se ejerce sobre el fallo no apelado, o desistida la apelación por el órgano público, que resulte contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República; en ese sentido, el mencionado dispositivo legal establece, que:
“Artículo 84.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Ahora bien, siendo que en el presente caso se examina si procede la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de noviembre de 2017, mediante el cual declaró perimida la instancia en la demanda incoada por la representación judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en esta causa y al efecto se observa que la parte querellante es la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), la cual es una fundación pública adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación; por lo cual, es un Órgano del Ejecutivo Nacional; siendo así, al declarar perimida la instancia, la sentencia de marras obra contra los intereses la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
Al efecto, es necesario señalar que la consulta ha de ser planteada por el respectivo Tribunal que conoce en primera instancia, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de las partes; siendo, que este mecanismo de revisión no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo consultado; sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 mencionado, un medio de defensa de los intereses de la República, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, caso: C.V.G. Bauxilum, C.A., la cual establece:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 84] (...) debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos…”. (Resaltado y subrayado agregados).
De la misma forma, la referida Sala en sentencia Nº 1.071 de fecha 10 de agosto de 2015, caso: María del Rosario Hernández Torrealba, realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria (...) debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general.(...) procedió a analizar el caso de autos, como si se tratara de un recurso ordinario de apelación...”. (Resaltado y subrayado agregados).
De lo anterior se colige que, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos que fueron decididos en detrimento de la República; siendo, que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez A quo, sólo serían susceptibles de revisión mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva; tocando a esta Sede Jurisdiccional, la revisión del fallo en relación al desconocimiento de cuestiones de orden público, a la violación de principios o derechos constitucionales o a una incorrecta ponderación del interés general.
Asimismo, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señalar que a través de sentencia N° 735 del 25 de octubre de 2017, caso: Mercantil C.A., Banco Universal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación con el instituto de la consulta, que:
“…visto el carácter vinculante de la presente decisión, es por lo que se ordena la publicación del presente fallo en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Judicial y página web del Tribunal Supremo de Justicia, con el siguiente intitulado: ‘Sentencia de la Sala Constitucional que establece que las empresas que posean participación del Estado así como los municipios y estados, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales”. (Resaltado y subrayado agregados).
Por tanto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece que en el presente caso corresponde efectuar la consulta de Ley de la sentencia dictada por el Juzgado a quo. Así se decide.
.-De la sentencia consultada:
Al respecto, estableció la sentencia dictada por Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la oportunidad de declarar perimida la instancia en el presente caso, que:
“…de esta manera entiende este Administrador de Justicia que el presente proceso, ha estado paralizado desde el día doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), ya que no hubo actos posteriores a esa fecha que pongan en marcha al proceso (...) en el presente caso nos encontramos ante la consumación de lo que la doctrina llama perención ordinaria de la instancia, o más comúnmente perención de un (01) año...”.
Del fallo parcialmente citado, entiende esta Corte que el Juzgado A quo al verificar el transcurso de un (1) año sin actividad útil de las partes en la causa declaró la perención de la Instancia, instituida en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente forma:
“Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención…”.
Del artículo citado esta Corte verifica que la instancia se extingue; esto es, la posibilidad de impulsar la causa se desvanece, si transcurre un (1) año sin que las partes ejecuten en ella un acto útil que remonte el proceso.
Así las cosas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 41, lo siguiente:
“Artículo 41.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes, salvo que el acto procesal siguiente le corresponda al Juez o Jueza, tal como la admisión de la demanda, la fijación de la audiencia y la admisión de pruebas (...) Declarada la perención, podrá interponerse la acción inmediatamente después de la declaratoria”.
De conformidad con el artículo transcrito, debe acotarse que el supuesto de procedencia de la figura procesal en análisis comporta la concurrencia de dos (2) requisitos, a saber: i) la paralización de la causa durante el transcurso de un año, que debe computarse a partir de la fecha en que se efectuó el último acto de procedimiento y ii) la inactividad del proceso sea imputable a las partes durante el referido período, en el que no realizaron acto de procedimiento alguno, salvo que el acto procesal siguiente le corresponda al Juez; por lo que con la sola verificación objetiva de los requisitos aludidos, ésta procede de pleno derecho, bastando, en consecuencia, un pronunciamiento mero declarativo dirigido a reconocer la terminación del proceso por esta vía.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mantiene como criterio jurisprudencial que la perención de la causa ocurre de pleno derecho; por lo que, en sentencia Nº 1054 del 19 de septiembre de 2000, caso: Julián Perdomo Moreno, estableció, que:
“…la instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un año contado a partir del último acto de procedimiento, por lo que en tal caso el Tribunal Supremo de Justicia, sin más trámites, debe declarar consumada la perención de oficio o a instancia de parte...”.
De la cita efectuada observa esta Corte, que las causas concurrentes que producen la perención; esto es, paralización de la causa e inactividad de las partes, constituyen para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia los elementos suficientes y necesarios para su declaratoria.
Siendo así, esta Corte considera pertinente examinar los actos procesales acaecidos en el presente proceso y relacionados con la perención declarada:
En fecha 19 de septiembre de 2013, la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), mediante su representación judicial, introdujo la demanda. Folios 1 al 7 del expediente judicial.
El 26 de septiembre de 2013, el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió la demanda y ordenó la citación “…a la sociedad mercantil ESTAR SEGUROS C.A., antes identificada, mediante boleta, y del Presidente o Representante Legal de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A…”. Folios 47 y siguiente del expediente judicial.
El 5 de junio de 2014, el Alguacil del Juzgado A quo informó, que “…dejo constancia que las boletas dirigidas a ESTAR SEGUROS C.A., y CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A. no se han podido hacer efectivas porque en el domicilio procesal indicado en las mismas no hay nadie y está cerrada esa oficina…”. Folio 50 ibidem.
El 19 de junio de 2014, el abogado Rafael Jesús Bethermyt Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.863, actuando como apoderado judicial de la demandante, solicitó al Tribunal A quo que se insistiera en la citación de las demandadas. Folio 53 del expediente judicial.
El 30 de junio de 2014, el Juzgado Superior expresó que “…a los fines de la práctica de la citación personal del ciudadano PRESIDENTE O REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A. cuyo domicilio procesal, se encuentra en la calle Arismendi, sector Las Palmas, edificio Las Bungavillas, Torre B, oficina PB-2, Lecherías, Municipio Diego Bautista Urbaneja, Estado Anzoátegui…”. Folio 54 del expediente judicial.
El 28 de julio de 2014, el Alguacil del Juzgado Superior informó que “…dejo constancia de haber ido a notificar al ciudadano Presidente o Representante Legal de la sociedad mercantil ‘ESTAR SEGUROS C.A.’ en el Centro Plaza, Torre D, Primera transversal de los Palos Grandes, Caracas, donde fu[e] atendido por la ciudadana LUZ AGUILAR (Secretaria) de la Asesoría Legal, quien me informó que no está autorizada para recibir dicha correspondencia y que los abogados tampoco, por lo que no se pudo realizar la efectiva notificación”. Folio 55 ibidem.
Al folio 68 del expediente principal, cursa diligencia del Alguacil del Juzgado Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Simón Bolívar, Diego Bautista Urbaneja, Juan Antonio Sotillo y Guanta del estado Anzoátegui, en la cual expone: “…consigno anexo a la presente diligencia BOLETA DE NOTIFICACIÓN acompañada de escrito libelar dirigido al ciudadano Presidente o Representante Legal de la Sociedad Mercantil Constructora Y Materiales Ap, C.A. librada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por cuanto han transcurrido más de seis (06) meses sin que la parte accionante haya manifestado algún interés para la entrega de las respectivas compulsas”.
El 14 de marzo de 2016, la abogada Mariela Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.482, actuando como apoderada judicial de la demandante, solicitó que de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil se librara “…cartel de notificación (...) en razón de ser impracticable la notificación…”. Folio 100 del expediente judicial.
El 21 de junio de 2016, el Juzgado Superior libró los carteles de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
El 10 de agosto de 2016, la abogada Heidy Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.097, actuando como apoderada judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), retiró “…los carteles a los fines de dar cumplimiento de su respectiva publicación”. Folio 108 del expediente judicial.
En ese sentido, esta Corte observa que en fecha 12 de diciembre de 2016, el abogado Edgar Roberto Cáseres Quintana, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), consignó en el presente expediente (folio 110), “…un (01) ejemplar del diario Últimas Noticias de fecha 28 de noviembre de 2016 y un (01) ejemplar del diario El Nacional de fecha 02 de diciembre de 2016 contentivas del cartel de notificación a la Sociedad Mercantil Estar Seguros, C.A., y a la Sociedad Mercantil Constructora y Materiales AP, C.A., de conformidad a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil…”.
Así las cosas, el cartel retirado, publicado y consignado por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), y expedido por el Juzgado a quo el 21 de junio de 2016, contemplaba que:
“Al presidente o representante legal de la sociedad mercantil ESTAR SEGURO C.A. (...) y a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A. (...) que este Tribunal admitió la demanda interpuesta por el abogado Alejandro José Álvarez Martínez (...) actuando como apoderado judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE). En consecuencia, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó su citación advirtiéndose que una vez transcurrido el lapso de quince (15) días de despacho contados a partir de la fecha de la publicación en los diarios ‘Últimas Noticias’ y ‘El Nacional’ de esta ciudad, con intervalo de tres (3) días entre una y otra publicación, y la constancia que deje la Secretaria del Tribunal de haberse cumplido las formalidades de Ley, se le tendrá por citada la parte demandada con la advertencia que de no comparecer en el lapso anteriormente señalado se le designará Defensor judicial con quien se entenderá la citación y demás trámites del proceso, vencido dicho lapso, este Juzgado procederá a fijar por auto separado el décimo (10º) día de despacho siguiente para que tenga lugar la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
Ahora bien, advirtió el Juzgado A quo en el cartel publicado con fecha 21 de junio de 2016, el cual riela al folio 107 del expediente judicial, que de no comparecer en el lapso señalado se le designaría Defensor judicial con quien se entendería la citación y demás trámites del proceso.
No obstante, esta Corte debe advertir que la citación por carteles instituida en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil contiene una serie de actuaciones de orden público a practicar por el Tribunal que no pueden ser relajadas por inobservancia de las partes o el Órgano Jurisdiccional; ello así, esta Corte estima pertinente reproducir dicho dispositivo procesal de la manera siguiente:
“Artículo 223.- Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida”.
De la cita efectuada del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte observa que el legislador estableció diversas cargas a realizar por el Tribunal a los fines de integrar la citación del demandado por carteles y en caso de no lograr informarle a este de la existencia de la demanda debía procederse al nombramiento del defensor ad litem; ya que, este representante judicial deriva su facultad representativa de un acto soberano del Juez; por tanto, es al Tribunal a quien correspondía motorizar el nombramiento del defensor ad litem, hecho que no ocurrió en la presente causa.
Asimismo correspondía al Tribunal, que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro; dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación y se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades.
Ahora bien, del examen de los autos no se evidencia que el Juez hubiese actuado conforme lo señala el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en el presente caso se observa que el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 21 de junio de 2016, indicó que: “se ordena la publicación de dos carteles en los diarios ´Ultimas Noticias´ y ´El Nacional´ de esta ciudad, con intervalo de tres (3) días entre una y otra publicación, se advierte que una vez transcurrido el lapso de quince (15) días de despacho contados a partir de la fecha de la publicación y la consignación del último de los carteles en el expediente; y la constancia que deje la Secretaria del Tribunal de haberse cumplido las formalidades de Ley, se le tendrá por citada a la parte demandada, con la advertencia que de no comparecer en el lapso anteriormente señalado se le designara defensor judicial…”, siendo lo conducente que en dicha actuación el Juez además de ordenar la publicación de los carteles en la prensa, ordenara al secretario la fijación en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince día.
Por tanto, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, no se verifica de los autos que el Secretario o Secretaria del Tribunal hubiese cumplido con la formalidad que le establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil relativa a la fijación en la morada, oficina o negocio del demandado un cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días; con la advertencia de que su incomparecencia, provocará el nombramiento de oficio del defensor judicial; lo cual, obligaría al Secretario del Tribunal a dejar constancia en autos de haberse cumplido estas formalidades.
De la misma manera se debe enfatizar, que para que la causa se paralice y dé lugar al instituto de perención la actuación de procedimiento que continúa corresponde unívocamente a las partes y no al Juez de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dentro de este contexto, esta Corte subraya que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, señaló que existen en el proceso formalidades que no pueden ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que, las normas procesales deben cumplirse, salvo excepción fundamentada en una colisión con algún bien jurídico protegido por normas, valores o principios constitucionales, al pie de la letra, según la interpretación que de ellas se haga; pues, son de orden público.
Asimismo observa esta Corte, que el Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017, indicó que “…la presente causa se encuentra paralizada desde el día doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), fecha en la cual la parte demandante consigna un (01) ejemplar del diario ‘Últimas Noticias’ y un (01) ejemplar de ‘El Nacional’ (...) desde entonces hasta hoy ha transcurrido el lapso superior a un año (01) a que hace referencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que haya operado la perención de la instancia (...) de esta manera entiende este Administrador de Justicia que el presente proceso, ha estado paralizado desde el día doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), ya que no hubo actos posteriores a esa fecha que pongan en marcha al proceso…”.
Ahora bien, de lo anterior esta Corte colige que la causa no podía estar paralizada desde el 12 de diciembre de 2016, tal como lo expone la sentencia en consulta; pues, no podía el Juzgado a quo computar el lapso de perención de un (1) año contemplado en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, rectius articulo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desde el 12 de diciembre de 2016, ya que, según el artículo 223 eiusdem, después de consignado el cartel se le concedían al demandado 15 días de despacho, para se diera por citado; siendo entonces que por mandato de la Ley este lapso de 15 días era un lapso destinado al citado exclusivamente; siendo así, no se corresponde con lo acaecido en el proceso que correspondiera a las partes la actuación que impulsara la causa.
Siendo así, que al corresponder exclusivamente al Juzgado a quo la actuación subsiguiente a los fines de remontar el proceso; esto es, ordenar fijación en la morada, oficina o negocio del demandado un cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, no podía entrar la causa en estado de perención; por lo que, esta Corte rechaza los argumentos expuestos en relación con el instituto de la perención acogidos en la sentencia en consulta. Así se declara.
Por todo lo antes expuesto, esta Corte ANULA la sentencia en consulta, y ordena al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, continuar con el procedimiento en el estado de la fijación en la morada, oficina o negocio del demandado un cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, en el juicio seguido contra las sociedades mercantiles Estar Seguro C.A. y Constructora y Materiales AP, C.A, contemplado en el artículo 233. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de enero de 2018, por el abogado Edgar Roberto Cáseres Quintana, ya identificado, actuando como apoderado Judicial de la parte demandante FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) contra la sentencia dictada por el hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 13 de diciembre de 2017, que declaró perimida la instancia, en el juicio incoado contra las sociedades mercantiles ESTAR SEGUROS S.A. y CONSTRUCTORA Y MATERIALES AP, C.A.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante.
3.- PROCEDENTE la consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
4.- Conociendo en consulta, ANULA la sentencia de fecha el 13 de diciembre de 2017, y ORDENA la continuación del proceso en el estado de la fijación en la morada, oficina o negocio del demandado un cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ ( ) días del mes de ____________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. Nº AP42-R-2018-000106
EAGC/10
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2018-_______________.
El Secretario Accidental.