TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2018-000005
En fecha 24 de mayo de 2018, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado relacionado con la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por la abogada Maria Gabriela García Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.195, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda el 21 de diciembre de 2011, bajo el Nº 18, Tomo 28-C, contra del cambio de status a “Negada por Bienes y Servicios (ALD)” de la solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas Nº 15457286 reflejado con fecha 25 de septiembre de 2017, en el sistema on line de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 5 de abril de 2018, mediante la cual admitió demanda interpuesta, ordenó notificar a las partes y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del trámite correspondiente a la medida cautelar solicitada, en consecuencia remitió dicho cuaderno a este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de mayo de 2018, se pasó el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 24 del mismo mes y año.
En fecha 24 de mayo de 2018, se dictó auto mediante el cual se designó ponente a la Jueza MARVELYS SEVILLA SILVA, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 7 de junio de 2018, se dejó constancia que en fecha 30 de mayo de 2018, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordena pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio de las actas procesales, la Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 22 de marzo de 2018, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio Boyacá-La Guaira, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “Habiendo cumplido con todas y cada una de las obligaciones y requerimientos exigidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) en el curso del procedimiento administrativo de solicitud de adquisición de divisas según lo dispuesto en la Providencia Nº 180 mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones, el CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA en fecha 06 de noviembre de 2017 se percató que en el portal web de CENCOEX se reflejaba un cambio de status a ‘Negada’ de la solicitud de Autorización de Adquisición y Liquidación de Divisas con el objeto de la importación Nº 15457286 desde la fecha 25 de septiembre de 2017…”.
Aseguró, que “En desconocimiento de una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo al evidente cumplimiento por parte del CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA de las obligaciones en cuanto a requerimientos, formas y lapsos establecidos por CADIVI a los fines de dar autorización de adquisición y liquidación de Divisas, es[a] representación estando dentro del lapso oportuno procede a ejercer el presente Recurso de Nulidad conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra ese cambio de status de la solicitud 15457286 injustificada e inconstitucional por parte de CADIVI sin fundamentación por ningún medio de los motivos de hecho y derecho que a su decir correspondieron para el desecho de los soportes y requerimientos debidamente presentados por el CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA en el procedimiento administrativo, incumpliendo con las previsiones legales establecidas para la emisión y notificación de un acto administrativo, vulnerando de esta forma principios y derechos constitucionales…”. [Corchetes de esta Corte].
En cuanto a la denuncia de inconstitucionalidad del acto atacado por violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento, afirmó, que “…en cuanto al contenido del acto administrativo que el artículo 18 enumera una serie de elementos que todo acto administrativo debe tener y que no se presentan en el caso que nos atañe toda vez que al cambiar su status a ‘Negada’ de la solicitud anteriormente identificada, no han sido expresados de ninguna forma los hechos o razones que conllevaron a dicho cambio frente a (sic) cumplimiento de los diferentes requerimientos por parte de [su] representado…”. [Corchetes de esta Corte].
Refirió, que al “…CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA [lo dejaron] en un completo estado de indefensión por cuanto, si fueron cumplidas oportunamente (...) todas y cada una de las obligaciones exigidas para la obtención de la autorización de liquidación de divisas dentro del lapso oportuno para la consignación de la documentación ante el operador cambiario, no existe forma de conocer o siquiera intuir qué motivó entonces a CADIVI a tomar la referida decisión administrativa en desconocimiento de todos los soportes y requerimientos aportados por el CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA; siendo vulnerados además los principios rectores de los actos administrativos de motivación y discrecionalidad establecidos en los artículos 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 11 del Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de fecha 06 de marzo de 2003, y artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte].
Reseñó, que “…resulta tan importante no solo la existencia como tal de un acto administrativo sino la práctica correcta y efectiva de la notificación tal y como estipulan los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos donde no solo se exige informar al particular afectado de la decisión en sí misma o los recursos que procedan, supuesto ninguno (sic) materializado, sino que dicha notificación debe obligatoriamente contener ‘el texto íntegro del acto’, sin lo cual mal podría cumplir con la finalidad para la cual estaba destinada que no es otra sino poner a derecho al particular a los fines de que determine las defensas y recursos administrativos o judiciales que a bien tenga ejercer…”.
Resaltó, que “…contrario a la realidad del presente caso, por cuanto no puede ser jurídicamente aceptable que CADIVI como órgano administrativo, cuya actuación debe estar obligatoriamente vinculada y sometida a los preceptos de ley, haya ejecutado una decisión administrativa sin justificación o motivación alguna y sin notificación alguna al CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA, porque no puede considerarse efectiva si a la fecha actual (...) no [se] conoce el texto íntegro de la decisión”. [Corchetes de esta Corte].
Enfatizó, que “La denegatoria totalmente inmotivada de la solicitud y que fue reflejada en su sistema web sin formalidad de ley alguna imposibilita una efectiva defensa de los derechos e intereses de [su] representado, toda vez que mal podría determinarse que por el solo hecho de que la negativa de la solicitud sea parte de las competencias para las cuales está facultado CADIVI, dicha decisión no fue dictada o ejecutada de forma contraria a la regulación legal por cuanto el artículo 11 del Decreto Nº 2.330, el artículo 29 de la Providencia Nº 108 y 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones…”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, que la regulación cambiaria “…establece la obligatoriedad de que en caso de suspensión de la tramitación de autorización de divisas debe realizarse mediante providencia motivada supuesto de hecho que no se materializó en el caso de la solicitud Nº 15457286, tal y como se ha reiterado y comprobado una y otra vez en el presente libelo de demanda (...) CADIVI ejecutó un cambio de status de la solicitud Nº 15457286, sin fundamento de hecho o de derecho alguno que frente a los soportes y requerimientos aportados por mi mandante motivare a tal decisión encontrándose así [su] representado aún en estado de total indefensión al no tener certeza de por qué CADIVI negó las autorizaciones de liquidación de divisas objeto del presente proceso judicial”.
Agregó, en relación a la medida cautelar, en específico sobre el fumus boni iuris, que “…con motivo de la ejecución de la obra ‘Prolongación de la av. Boyacá (Cota Mil) hasta el Distribuidor Macayapa y Prolongación del Viaducto Tacagua’, proyecto de infraestructura y vialidad de prioritario interés nacional, encomendada por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre mediante el Contrato Nº DGV-11-CT0532, para cuyo fin se requeriría la adquisición de diversos equipos y materiales importados y consecuentemente pagaderos en divisas, ante la producción insuficiente en el territorio nacional tal como se evidencia del Oficio Nº 0001326 remitido el 27 de julio de 2012 por el entonces Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre al antiguo Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas al Consorcio Boyacá La Guaira…”.
Expuso, que dando “…cumplimiento a lo establecido en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653 de fecha 19 de marzo de 2003, en su artículo 26; cumpliendo a cabalidad con todos y cada uno de los requerimientos exigidos por CADIVI ejecutado (sic) un cambio de status en el portal web de la solicitud Nº 15457286 sin manifestar de forma alguna los fundamentos de hecho y derecho que conllevaron a dicha decisión y por ende mucho menos notificación alguna que diera conocimiento a [su] representado del acto y su motivación, demuestra grave vulneración, de los derechos y garantías a la defensa y al debido proceso del CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA, quien con voluntad de pago depende única y obligatoriamente de CADIVI para la cancelación de la deuda en divisas generada por la importación de los equipos y materiales necesarios para la ejecución de la obra encomendada, resultando en el interés jurídico para la invocación y procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos”. [Corchetes de esta Corte].
En relación con el periculum in mora, agregó, que “Al ejecutar CADIVI la denegatoria de la solicitud de autorización de adquisición de divisas con el cambio de status en su portal web de la solicitud Nº 15457286 sin fundamento de hecho o de derecho alguno que motivare a tal decisión y sin el debido cumplimiento además de la notificación dirigida a [su] representado quien a la fecha actual se encuentra aún en estado de total indefensión al no tener el mínimo conocimiento del porqué de dicha denegatoria, se generó una evidente e irreversible afectación económica, producto de no solo la ilegalidad e inconstitucionalidad en la forma de ejecución de dicha decisión, sino que, siendo el único objeto de existencia del CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA la construcción de forma mancomunada de la obra ‘Prolongación de la av. Boyacá (Cota Mil) hasta el Distribuidor Macayapa y Prolongación del Viaducto Tacagua’ encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, al no otorgarle las divisas necesarias para el pago…”.
Aclaró, en cuanto a las importaciones que debe efectuar para las cuales, a su juicio, no se le han proporcionado las divisas, para “…el pago originado por la importación de los equipos y maquinarias indispensables para la ejecución de dicha obra, cuya producción nacional es insuficiente, por una parte, indudablemente se restringe el ejercicio de la actividad económica de [su] representado que es la efectiva ejecución de la obra pública encomendada, sobre la cual pesan lapsos de cumplimiento y diferentes penalidades entre otras de carácter económico ante caso contrario y por otra parte ante la imposibilidad de disposición de las divisas solicitadas se genera la mora con los proveedores de los equipos y maquinarias importados cuyas consecuencias se ven reflejadas en la continuación de la actividad productiva de [su] representado quien carecerá de credibilidad comercial y financiera ante nuevos requerimientos de importaciones de la obra en ejecución”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó que se admitiera la presente demanda; se decretase la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada, en virtud de la violación por el Órgano Administrativo de sus derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; asimismo, requirió que se declarase con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y se anulase la denegatoria de la solicitud Nº 15457286.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-Competencia:
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la causa, mediante decisión de fecha 5 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
.-De la medida cautelar:
A los efectos debe indicarse con carácter previo, que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, condiciones específicas y concurrentes.
Ello así, establecen en relación a las medidas cautelares los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento Civil, que:
“Artículo 104.- A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (...) El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (...) En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Resaltado agregado).
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. [Resaltado de esta Corte].
Así pues, el artículo 104 citado preceptúa que el Juez Contencioso Administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares; esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora; siendo, que debe ponderar los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que las medidas solicitadas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
En relación con lo anterior, debe señalarse que el legislador patrio ha establecido requisitos necesarios para que las partes puedan acogerse a la protección cautelar de sus pretensiones, tal y como lo prevé el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; así, este artículo hace referencia a lo que la doctrina ha denominado periculum in mora, condición que se manifiesta cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro para la satisfacción del derecho controvertido y, en consecuencia haría infructuoso un eventual fallo a favor de la parte actora; de seguidas, aparece el fumus boni iuris, que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho de quien solicita la medida preventiva y por tanto, supone una valoración previa del juez sobre la titularidad del derecho que se reclama.
En efecto en reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que debe contar el justiciable con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad; así, la potestad cautelar del Juez se presenta como un instrumento para evitar que el necesario transcurso del tiempo opere contra el derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva.
De la misma manera, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de las partes, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Ver, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú-Quíbor, C.A.).
Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos.
Con relación al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva, es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar, que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, se aprecia que la demandante solicitó la protección cautelar indicando en cuanto al requisito del periculum in mora, que “Al ejecutar CADIVI la denegatoria de la solicitud de autorización de adquisición de divisas con el cambio de status en su portal web de la solicitud Nº 15457286 sin fundamento de hecho o de derecho alguno que motivare a tal decisión y sin el debido cumplimiento además de la notificación dirigida a [su] representado quien a la fecha actual se encuentra aún en estado de total indefensión al no tener el mínimo conocimiento del porqué de dicha denegatoria, se generó una evidente e irreversible afectación económica…”.
Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerirse la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo de denegación de la solicitud de autorización de liquidación de divisas Nº 15457286, esta de fecha 25 de septiembre de 2017, según lo que alega la demandante, dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio de Exterior (CENCOEX).
Esto es, la parte solicitante de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto que negó la solicitud de autorización de liquidación de divisas Nº 15457286, esta de fecha 25 de septiembre de 2017, no consignó algún elemento probatorio que evidenciara el daño concreto o el peligro de daño que determinase la infructuosidad en la ejecución del fallo pretendido.
Por lo anterior, esta Corte debe subrayar que de la concordancia de los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 85 del Código de Procedimiento Civil, se concluye que las partes solicitantes de cautelas deben proporcionar medios o medio de prueba a los fines de conformar la convicción del Juzgador.
A mayor abundamiento debe descartarse, que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el requisito del periculum in mora; toda vez, que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño producido por la decisión de la institución recurrida. (Ver sentencia de esta Corte Nº 2009-2140 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: “HIDROBOLÍVAR C.A”).
Siendo ello así, esta Corte considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es procedente la suspensión de efectos requerida; por cuanto, se insiste, resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño ocasionado; lo cual, deviene en la falta de configuración del periculum in mora; lo que le impide, hacerse acreedora de la protección cautelar requerida y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la misma, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la abogada Maria Gabriela García Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, ya identificadas, contra la denegatoria a la solicitud “…de autorización de adquisición de divisas con el cambio de status en su portal web de la solicitud Nº 15457286…”, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), actualmente CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de ____________del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. N° AW42-X-2018-000005
EAGC/10

En fecha ___________ ( ) de __________de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2018-__________________.
El Secretario Accidental.