TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N° AW42-X-2018-000006
En fecha 24 de mayo de 2018, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado relacionado con la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por la abogada María Gabriela García Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 195.195, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda el 21 de diciembre de 2011, bajo el Nº 18, Tomo 28-C, contra el “cambio de status a ‘Negada por Bienes y Servicios (ALD)’ de la solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas Nro. 15532494 reflejado con fecha 25 de septiembre de 2017 en el sistema online”, de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), actualmente CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 5 de abril de 2018, mediante la cual admitió la demanda interpuesta, ordenó notificar a las partes y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del trámite correspondiente a la medida cautelar solicitada, en consecuencia remitió dicho cuaderno a este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 22 de mayo de 2018, se pasó el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 24 del mismo mes y año.
En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de junio de 2018, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la reincorporación del abogado ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO a esta Corte; asimismo, se indicó que mediante sesión de fecha 30 de mayo de 2018, fue ratificada la Junta Directiva de este órgano jurisdiccional, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 22 de marzo de 2018, la apoderada judicial de la sociedad mercantil Consorcio Boyacá-La Guaira, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “[e]n fecha 21 de diciembre de 2011 se constituyó el CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA (…) conformado por la sociedad mercantil PRECOMPRIMIDO, C.A., (…) y (…) TEIXEIRA DUARTE ENGENHARIA E CONSTRUCOES, S.A. – Sucursal Venezuela (…) con el objeto de ejecutar la construcción de la obra ‘Prolongación de Avenida Boyaca (Cota Mil) hasta el Distribuidor Macayapa y Prolongación del Viaducto Tacagua’ en virtud de la suscripción del Contrato de Obra N° DGV-11-CT0532 en fecha 23 de diciembre de 2011 con la Republica Bolivariana de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Poder Popular para el Transporte Terrestre y Comunicaciones…”, y además expresó que “…dicha obra de máxima prioridad en la agenda de infraestructura y vialidad por el ejecutivo nacional, consta de tres (03) componentes, a saber, (i) ‘Tunel Baralt’, (ii) Distribuidor Macayapa y (iii) Viaducto Tacagua’, inicio en fecha 26 de enero 2012, tal y como consta del acta de inicio de obra…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujó, que “…[en vista, de] la envergadura de la obra ejecutada por el consorcio Boyaca La Guaira, y que fue contratada en un cien por ciento (100%) en moneda nacional, se hizo necesaria la importación de diversos equipos y materiales de construcción cuya producción es insuficiente en el territorio nacional (…) [lo cual se notificó para ese entonces al Ministerio de Finanzas] de adquirir los referidos equipos y materiales de insuficientes producción en el país, siendo en el caso que nos ocupa tres (03) ‘ Volquetes Cat 735- camiones Articulados (sic) con capacidad de carga útil’ y solicitó para dicho fin ‘la habilitación del tiempo necesario para la tramitación de los procedimientos correspondientes para la obtención de las Autorizaciones de Adquisición de Divisas (ADD) y Autorizaciones de Liquidación de Divisas (ALD) (…), a los efectos de garantizar el cumplimiento de los plazos contractuales…”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…[e]n fecha 22 de octubre de 2012 el CONSORCIO BOYACÁ LA GAUIRA (sic) tramitó en el portal de la pagina web de CADIVI el registro de usuario para importación y la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para la importación N° 15532494, a los efectos de poder efectuar el pago al proveedor Teixeira Duarte Engenharia e Construcoes, S.A. de Ochocientos Noventa Mil Novecientos Cuarenta y Tres Euros (€ 890.943,39) (sic) por la importación de tres (3) volquetes Cat 735- Camiones (sic) Articulados (sic) con capacidad de carga útil…”, señaló, que “…[e]n fecha 31 de octubre de 2012, fue aprobada la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD) N° 15532494”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “…[e]n fecha 14 de enero de 2013, el CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA notificó a la comisión de administración de divisas el cambio del puerto de embarque de los tres Volquetes Cat 735- Camiones Articuladoras con capacidad de carga útil correspondientes a la solicitud N° 15532494…”, y además resaltó, que “…[e]n fecha 16 de abril de 2013 fue emitido por el portal de la pagina web de CADIVI (sic) el Tiket (sic) de Cierre de Importación de la solicitud N° 15532494”, siendo que posteriormente, “…[e]n fecha 29 de abril de 2013 venció el lapso de ciento ochenta días (180) días continuos de validez de la autorización de adquisición de divisas N° 15532494 aprobada al CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA…”. (Corchetes de esta Corte, mayúscula y negrillas del original).
Expresó, que “…[e]n fecha 28 de junio de 2013 venció el lapso de sesenta (60) días continuos para la consignación de los instrumentos necesarios a los fines del cierre de la importación relacionada con la solicitud N° 15532494 conforme a lo establecido en el artículo 26 de la providencia N° 108 mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones”. (Corchetes de esta Corte).
Agregó, que luego de cumplir con las obligaciones y requerimientos exigidos por el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) “...[e]n fecha 06 (sic) de noviembre de 2017 se percató que en el portal web de CENCOEX se reflejaba un cambio de status a ‘Negada’ de la Autorización de Adquisición y Liquidación de Divisas con el objeto de la importación N° 15532494 desde la fecha 25 de septiembre de 2017”. (Corchetes de esta Corte).
Refirió, que en el procedimiento administrativo se incumplieron las previsiones legales establecidas para la emisión y notificación de un acto administrativo, violándose el derecho a la defensa y al debido proceso “…dispuesto en el artículo 1 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 141 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…) por ello que para la existencia si quiera de un acto administrativo, desde el procedimiento previo, su emisión y posterior notificación debe de igual forma imperativa cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarias…”.
Fundamentó, que “…el artículo 7 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos se define el acto administrativo implicando como características esencial el sometimiento al principio de legalidad (…) [y] en cuanto al contenido del acto administrativo que el articulo 18 enumera una serie elementos que todo acto administrativo debe tener y que no se presentan en el caso que nos atañe toda vez al cambiar su status a ‘Negada’ de la solicitud anteriormente identificada, no ha sido expresado de ninguna forma los hechos y razones que conllevaron a dicho cambio frente al cumplimiento de los diferentes requerimientos por parte de [su] representado, dejando al CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA, en un completo estado de indefensión por cuanto si (sic) fueron cumplidas oportunamente, como efectivamente fueron, todas y cada una de las obligaciones exigidas para la obtención de la Autorización de Liquidación de Divisas dentro del lapso oportuno para la consignación de la documentación ante el operador cambiario, no existe forma de conocer o si quiera intuir qué motivó entonces a CADIVI (sic) a tomar la referida decisión administrativa en desconocimiento de todo los soportes y requerimientos aportados por el Consorcio Boyacá La Guaira; siendo vulnerados además los principios rectores de los actos administrativos de motivación y discrecionalidad establecidos en los artículos 9 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos (…) y articulo 12 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos…”. (Corchetes de esta Corte).
Aunado a ello, señaló que “…resulta tan importante no solo la existencia como tal de un acto administrativo sino la práctica correcta y efectiva de la notificación tal como lo estipula el artículo 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de los Procedimientos Administrativos donde no solo se exige informar al particular afectado de la decisión en si misma o los recursos que procedan (…) contrario a la realidad del presente caso, por cuanto no puede ser jurídicamente aceptable que CADIVI (sic) como órgano administrativo, cuya actuación debe estar obligatoriamente vinculada y sometida a los preceptos de ley, haya ejecutado una decisión administrativa sin justificación o motivación alguna y sin notificación alguna al CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA…”.
Señaló, que el acto impugnado es inmotivado, por cuanto “…sin haber recibido notificación alguna por ningún medio de parte de CADIVI (sic), y sin existir un acto administrativo legalmente dictado manteniendo en desconocimiento total a [su] representando del motivo por el cual se realizó dicho cambio...”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, destacó que “…la denegatoria totalmente inmotivada de la solicitud y que fue reflejada en su sistema web sin formalidad de ley alguna imposibilita una efectiva defensa de los derechos e intereses de [su] representado, toda vez que mal podría determinarse que por el solo hecho de que la negativa de la solicitud sea parte de las competencias para las cuales está facultado CADIVI, dicha decisión no fue dictada o ejecutada de forma contraria a la regulación legal por cuanto el artículo 11 del Decreto N° 2.330, el artículo 29 de Providencia N° 108 y 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos mediante el cual se establecen los requisitos y el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones, establece la obligatoriedad de que en caso de suspensión de la tramitación de autorización de divisas debe realizarse mediante providencia motivada, supuesto de hecho que no se materializó en el caso de la solicitud N° 15532494, [por lo que] CADIVI (sic) ejecutó un cambio de status de la solicitud 15532494 sin fundamento de hecho o derecho alguno que frente a los soportes y requerimientos aportados por [su] mandante (…) encontrándose así [su] representado aun en estado de total de indefensión al no tener certeza de por qué CADIVI (sic) negó las autorizaciones de liquidación de divisas con objeto del presente proceso judicial…”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, solicitó que “…se decrete la MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la denegatoria inmotivada e inconstitucional de la solicitud de autorización de liquidación de divisas N° 15532494 reflejada en el portal web de CENCOEX (sic) reflejándose el cambio de status a ‘Negada’ desde la fecha 25 de septiembre de 2017…”.
De esta forma, señaló con relación al requisito del fumus boni iuris “CADIVI (sic) [ejecutó un cambio] de status en el portal web de la solicitud N° 15532494 sin manifestar de forma alguna los fundamentos de hecho y derecho que conllevaron a dicha decisión y por ende mucho menos (sic) notificación alguna que diera conocimiento a [su] representado del acto y su motivación, dem[ostrando] grave vulneración de los derechos y garantías a la defensa y al debido proceso del CONSORCIO BOYACÁ LA GUAIRA, quien con voluntad de pago depende única y obligatoriamente de CADIVI (sic) para la cancelación de la deuda en divisas generada por la importación de los equipos y materiales necesarios para la ejecución de la obra encomendada…”. (Corchetes de esta Corte).
Por otra parte, en cuanto al requisito del periculum in mora, alegó que “…se generó una evidente e irreversible afectación económica, producto de no solo la ilegalidad e inconstitucionalidad en la forma de ejecución de dicha decisión (…) por una parte, indudablemente se restringe el ejercicio de la actividad económica de [su] representado que es la efectiva ejecución de la obra pública encomendada, sobre la cual pesan lapsos de cumplimientos y diferentes penalidades entre otras de carácter económico ante caso contrario y por otra parte ante la imposibilidad de disposición de las divisas disposición de las divisas solicitadas se genera la mora con los proveedores de los equipos y maquinarias importados cuya consecuencia se ven reflejadas en la continuación de la actividad productiva de [su] representado quien carecerá de credibilidad comercial y financiera ante nuevos requerimientos de importaciones de la obra en ejecución”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que se “decrete la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido (…) se declare CON LUGAR el RECURSO (…) DE NULIDAD CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS (…) y en consecuencia, se ANULE la denegatoria de la solicitud de autorización de adquisición y liquidación de divisas N° 15532494…”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión dictada en fecha 5 de abril de 2018 por el Juzgado de Sustanciación, se estableció la competencia de esta Corte, razón por la cual pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir un pronunciamiento en torno a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y a tal efecto debe indicarse con carácter previo que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En efecto en reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón, (ver, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú–Quíbor, C.A.).
Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos.
Con relación al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva, es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, se aprecia que la demandante solicitó la protección cautelar indicando en cuanto al requisito del periculum in mora que “[e]s también evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto como actualmente [su] representado le adeude a sus proveedores las divisas en referencia estos pudieran reclamar algún tipo de ajuste de precios o intereses sobre las maquinarias adquiridas o incluso pudieran negarse a suministrarle a [su] mandante otras maquinarias que sean requeridas para la ejecución de la obra encomendada por la República Bolivariana de Venezuela, lo que generaría a su vez que [su] representado se viera imposibilitado de cumplir con el cronograma de ejecución de la obra en referencia, causando así no solo (sic) un perjuicio económico para [su] mandante sino además para el Estado Venezolano, el cual sería de imposible resarcimiento”. (Corchetes de esta Corte).
Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerirse la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 25 de septiembre de 2017 dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actualmente Centro Nacional de Comercio de Exterior (CENCOEX) que “cambio de status a ‘Negada por Bienes y Servicios (ALD)’ de la solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas Nro. 15532494”.
En ese sentido, no evidencia esta Corte en esta etapa del proceso, que la actora haya consignado medios probatorios que sean suficientes a los fines de llegar a la convicción de otorgar la protección cautelar solicitada, ya que no se desprende cuál sería el riesgo de difícil reparación al no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado en el cual se “cambio de status a ‘Negada por Bienes y Servicios (ALD)’ de la solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas Nro. 15532494 reflejado con fecha 25 de septiembre de 2017 en el sistema online”; puesto que la demandante únicamente procedió a formular alegatos sobre la ilegalidad del acto impugnado pero en modo alguno consignó elementos probatorios tendientes a verificar el posible daño de difícil reparación que se incurriría al no suspenderse los efectos del acto impugnado, es decir, que de no suspenderse los efectos del acto “se genera la mora con los proveedores de los equipos y maquinarias importados cuya consecuencia se ven reflejadas en la continuación de la actividad productiva de [su] representado quien carecerá de credibilidad comercial y financiera antes nuevos requerimientos de importaciones de la obra en ejecución”.
A mayor abundamiento, debe descartarse que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte recurrente, no puede verificarse el requisito del periculum in mora, toda vez que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la decisión de la institución recurrida, (ver, sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: “HIDROBOLIVAR C.A”).
Siendo ello así, esta Corte considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es procedente la suspensión de efectos requerido, por cuanto se insiste, que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño ocasionado, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la misma, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la abogada María Gabriela García Rodríguez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BOYACÁ-LA GUAIRA, contra el “cambio de status a ‘Negada por Bienes y Servicios (ALD)’ de la solicitud de Autorización de Liquidación de Divisas Nro. 15532494 reflejado con fecha 25 de septiembre de 2017 en el sistema online”, de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), actualmente CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. N° AW42-X-2018-000006
FVB/44

En fecha _____________ ( ) de _______________de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _____________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Acc.