TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 19 de junio de 2018
208° y 159°

PARTE QUERELLANTE: LUIS ADALBERTO ALFONZO TOLEDO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.416.641.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: IVAN EDUARDO RODRÍGUEZ GRATEROL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 137.226.

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO PÚBLICO.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: abogado LIZARDO SAID LUGO MANRIQUE, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 155.540.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

EXPEDIENTE: 3020-18

I
ANTECEDENTES

En fecha 19 de diciembre de 2017, tuvo lugar la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por el abogado IVAN EDUARDO RODRÍGUEZ GRATEROL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 137.226, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, ciudadano LUIS ADALBERTO ALFONZO TOLEDO, titular de la cédula de identidad N° 17.416.641, contra el MINISTERIO PÚBLICO, acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 3020-18.
En fecha 21 de febrero de 2018, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo admitió el presente Recurso y declaró procedente el Amparo Cautelar solicitado conjuntamente.
En fecha 15 de mayo de 2018, el abogado LIZARDO S. LUGO M., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, presentó escrito de oposición al Amparo Cautelar.
Por auto dictado en fecha 05 de junio de 2018, por auto expreso se abrió por auto expreso una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho contados a partir de la presente fecha (inclusive), a los fines de que las partes puedan promover las pruebas, para la resolución de la incidencia cautelar, el cual será decidida al siguiente día del vencimiento del mismo.
Ahora bien, estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente para el pronunciamiento de la oposición al Amparo Cautelar decretado por esta Operadora de Justicia, se hace el siguiente pronunciamiento:

II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

La parte accionante en su escrito de demanda expuso las siguientes alegaciones:
Alega que, en fecha 01 de septiembre de 2015, el querellante fue designado por la máxima autoridad de la Institución como Fiscal Provisorio Segundo del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público, el cual dicho nombramiento a su decir, fue sucedido al examen y entrevista oral que se le hiciera de manera previa ante un jurado compuesto por dos abogados y un director de la institución, quienes pusieron a prueba sus conocimientos en las áreas de Derecho Sustantivo Penal y Derecho Procesal Penal, logrando aprobar dicha prueba con éxito y a la entera satisfacción de dicha Institución.
Argumenta que, se mantuvo en el ejercicio del cargo, desempeñó sus funciones con plena demostración de capacidad y sin ser objeto de procedimientos administrativos disciplinarios o denuncia alguna.
Esgrime que, según acto administrativo N° 438 de fecha 11 de septiembre de 2017, el Ministerio Público decidió remover y retirar del cargo de Fiscal Provisorio Segundo del Área Metropolitana de Caracas al hoy accionante, del cargo que venía desempeñando desde la fecha 01 de septiembre de 2015, hasta la fecha del dictamen supra señalado del recurso, siendo notificado en esa misma fecha.
Aduce que, interpuso tempestivamente un recurso de reconsideración ante la máxima autoridad del Ministerio en fecha 25 de septiembre de 2017, por lo que tal ente disponía de quince (15) días hábiles para decidir el recurso, venciéndose el 16 de octubre de 2017, sin hacerlo, operando el silencio administrativo negativo, entendiéndose denegado el recurso.
Manifiesta que, desde el 16 de octubre de 2017 inicia los tres (03) meses al que alude la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual vence el día 16 de enero de 2018.
En cuanto a la Inamovilidad laboral por la existencia del fuero paternal, señala el apoderado judicial del querellante que, en fecha 16 de agosto de 2016, nació el hijo primogénito de su patrocinado el cual lleva por nombre de LUIS DAVID ALFONZO NEVES.
Menciona que, para el momento en que el Ministerio Público dictó el acto administrativo con efectos particulares N° 438 de fecha 11 de septiembre de 2017, mediante la cual se removió y retiró del cargo de Fiscal Provisorio Segundo del Área Metropolitana de Caracas, a su representado, se encontraba amparado y protegido por el Fuero Paternal, derecho establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad.
En lo que respecta al falso supuesto de hecho, manifiesta el representante judicial de la parte actora que este vicio se revela conforme al artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos incurrido por el Ministerio Público al haber removido y retirado del cargo antes del vencimiento del fuero.
Que, es cierto que el Ministerio Público estimó aplicable su libre potestad de retirar y remover a los cargos de libre nombramiento y remoción, sin considerar una situación de hecho que consagraba el derecho de inamovilidad de su representado, por dos años consecutivos, contados a partir del alumbramiento de su esposa, NORELY C. NEVES VARELA.
Que, la administración fundamenta su fallo sin considerar el fuero paternal que impedía separar del cargo al recurrente hasta el vencimiento del fuero, error de percepción de los hechos del caso, que indudablemente deslegitima su decisión de forma insubsanable.
Por último, solicita que la presente querella sea declarada con lugar y en consecuencia ordene: en primer lugar, la Nulidad Absoluta del acto administrativo N° 438 de fecha 11 de septiembre de 2017, mediante la cual el Ministerio Público removió y retiró del cargo de Fiscal Provisorio Segundo del Área Metropolitana de Caracas al ciudadano LUIS ADALBERTO ALFONZO TOLEDO; en segundo lugar, ordene al Ministerio Público ejecutar la Reincorporación del abogado LUIS ADALBERTO ALFONZO TOLEDO.
III
DE LA DECISIÓN OBJETO DE OPOSICIÓN

Admitido el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y explanados los alegatos de la solicitud de medida cautelar de amparo constitucional, este Juzgado procedió de inmediato a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del amparo solicitado.
En este sentido, pasó a decidir previas las consideraciones siguientes:
“…De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le está vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales (legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, la parte querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris lo siguiente: “(…) Ciudadano Juez, en fecha 16 de agosto de 2016, nació el hijo primogénito de LUIS, bebé que lleva por nombre LUIS DAVID ALFONZO NEVES. Con motivo de dicho nacimiento, solicitó al MP, de conformidad con el literal “e” del artículo 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los catorce (14) días de permiso de paternidad a los que tenía derecho en virtud del nacimiento del niño, correspondiéndole un periodo de disfrute del 16/08/2016 hasta el 29/08/2016, tal y como consta de solicitud N° UAL-8-P-346-2016 de fecha 29 de agosto de 2016, que se consigna en original marcado “D”, junto con la partida de nacimiento N° 231 del bebé marcada “E”.”.
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación judicial de la parte querellante expuso lo siguiente: “ (…) En razón de ello, para el momento en que el MP dictó el acto administrativo con efectos particulares N° 438 de fecha 11 de septiembre de 2017, mediante la cual se remueve y retira del cargo de Fiscal Provisorio Segundo del Área Metropolitana de Carcas al ciudadano LUIS, se encontraba amparado y protegido por el Fuero Paternal, derecho establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, todo ello en atención a la interpretación progresista que hiciera el Tribunal Supremo de Justicia, antes señalado…”
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario verificar los documentos consignados por la parte querellante, entre otros, i) Resolución N° 438 de fecha 11 de septiembre de 2017, emanado por la Directora de Recursos Humanos, por delegación del Fiscal General de la República; i) Acta de Nacimiento N° 231, de fecha 21 de septiembre de 2016, emanado del Registro Civil del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda; ello cursante a los folios 12 al 16 y folio 23 del presente expediente judicial.
En este orden de ideas, luego de analizar los documentos consignados por la parte querellante, (sin que se prejuzgue en esta fase del procedimiento sobre el fondo del asunto) el hoy querellante se encontraba amparado por la inamovibilidad laboral por fuero paternal reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “Fuero Paternal” previsto en los artículos 75 y 76 Constitucional por lo cual este Tribunal estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris para la procedencia del amparo cautelar. Así se decide.
Precisado lo anterior, no pasa inadvertido para esta Juzgadora que el hoy querellante manifestó en su escrito libelar que ejerce el presente recurso por cuanto (…) En razón de ello, para el momento en que el MP dictó el acto administrativo con efectos particulares N° 438 de fecha 11 de septiembre de 2017, mediante la cual se remueve y retira del cargo de Fiscal Provisorio Segundo del Área Metropolitana de Carcas al ciudadano LUIS, se encontraba amparado y protegido por el Fuero Paternal, derecho establecido en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, todo ello en atención a la interpretación progresista que hiciera el Tribunal Supremo de Justicia, antes señalado…”
En tal sentido, resulta imperioso traer a colación lo establecido en los artículos 75, 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual hacen mención:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.”

Las normas transcritas prescriben la protección de orden constitucional consagrada a favor de la familia, de la maternidad y paternidad. En relación a los referidos artículos señaló el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que “ (…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen (…).” (Vid. Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 742, del 05 de abril de 2006).
En armonía con lo anterior, se observa que en fecha 07 de mayo de 2012, entró en vigencia la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario, la cual en sus artículos 339 y 420 estableció lo siguiente:
(…) Articulo 339… Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años (…)”. (Resaltado por este Tribunal)
“(…) Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de trabajo (…)”.

De lo anteriormente trascrito, se desprende la existencia de la inamovilidad laboral del padre, en virtud del denominado fuero paternal, extendiéndose dicho fuero al padre trabajador con la asistencia y protección integral a la paternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos, prologándose el mismo desde el inicio del embarazo hasta dos años después del nacimiento del niño o niña.
DEL FUERO PATERNAL ALEGADO, DE LOS SUELDOS Y DE LOS DEMÁS BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR.
Verifica este Tribunal, que para el momento de la suspensión del querellante del cargo que ejercía, en el MINISTERIO PÚBLICO, efectivamente se encontraba protegido por la inamovilidad laboral como consecuencia del fuero paternal consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente debe indicarse que para la fecha de interposición del presente recurso, esto es, en fecha 19 de diciembre de 2017, aun se encontraba vigente la referida protección constitucional a favor del querellante, por lo que prima facie se configura la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus boni iuris, tal como fuera expuesto por la actora y en consecuencia, queda probada la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende -en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara.
Ello así, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), relativo a la tramitación de los amparos cautelares, entiende este Órgano Jurisdiccional que al configurarse el fumus boni iuris; el segundo requisito de procedencia -esto es, el periculum in mora- se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina Álvarez Parra); no obstante ello, se considera imperioso señalar que, siendo la familia el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo el interés superior del niño, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, que siendo el cese del sueldo la consecuencia inmediata de la destitución del querellante, dificultando así su manutención de su estado de gravidez y de su entorno familiar, se encuentran cumplido incluso el extremo correspondiente al periculum in mora. Así se establece.
Verificado como se encuentra el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
Por lo antes expuesto, este Tribunal en aras a garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado, conforme a lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, en consecuencia ordena la suspensión de los efectos del acto impugnado, la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondientes hasta culminar el fuero paternal el cual comienza desde el nacimiento de su hijo hasta que cumpla 2 años”. Así se decide…”.

IV
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN PRESENTADO POR LA PARTE QUERELLADA

En fecha en fecha 15 de mayo de 2018, el abogado LIZARDO LUGO, en su condición de apoderado judicial de la parte querellada, presentó escrito de oposición al Amparo Cautelar mediante la cual expuso lo siguiente:
Alega que, de una simple lectura de lo aducido por el accionante en su escrito libelar como pretensión al amparo cautelar y su comparación con lo esgrimido como pretensión principal, resulta inequívoca la similitud existente entre una y otra, con lo cual, por razones jurídico procesales no se podía otorgar de manera legitima la solicitud de medida cautelar esgrimida, o por lo menos no otorgarla en los términos aducidos por la parte querellante, por cuanto la suspensión de efectos acordada de manera pura y simple guarda plena identidad con la pretensión de fondo y su otorgamiento comprende un otorgamiento anticipado de los derechos individuales y pretensiones de fondo de la parte querellante.
Argumenta que, la pretensión cautelar sustenta en un presunto fuero paternal a ser debatido en el extenso del proceso judicial , resulta natural mediante un juicio de verosimilitud, la consideración del pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, para prevenir o evitar un daño no susceptible de ser reparado en la sentencia definitiva, sin embargo los términos en que ha sido solicitada la medida cautelar provisionalísima y su evidente identidad con la pretensión de fondo, implica que su declaratoria de procedencia en los términos descritos, constituye un adelante sobre el merito de la causa, situación que está vedada a todo órgano jurisdiccional en virtud de que se estaría subvirtiendo el orden del proceso, conllevando a una vulneración al derecho constitucional del debido proceso y derecho a la defensa.
Solicita se declare con lugar la oposición al amparo cautelar decretada en fecha 21 de febrero de 2018 y se revoque la misma.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad fijada para ello, este Tribunal Superior, en virtud de la oposición ejercida por el apoderado judicial del MINISTERIO PÚBLICO, se abrió la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Vencida como se encuentra la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes promovieren y evacuaren las pruebas que consideren pertinentes, medio procesal del cual hizo uso solo el apoderado judicial de la parte recurrida, en relación a la oposición al Amparo Cautelar dictado en fecha 21 de febrero de 2018; en la presente Querella Funcionarial incoada conjuntamente con solicitud de Amparo Constitucional Cautelar, por el abogado IVAN EDUARDO RODRÍGUEZ GRATEROL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 137.226, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, ciudadano LUIS ADALBERTO ALFONZO TOLEDO, titular de la cédula de identidad N° 17.416.641, contra el MINISTERIO PÚBLICO; estando dentro de la oportunidad legal este Juzgado Superior pasa a decidir en los términos siguientes:

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Realizado y verificado como ha sido la tramitación de la incidencia contentivo de la incidencia cautelar formulada por el abogado LIZARDO LUGO, en su condición de apoderado judicial de la parte querellada en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; y estando dentro de la oportunidad procesal para emitir nuevo pronunciamiento en los términos previstos en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concatenado con las disposiciones del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal Superior, previamente observa de las actas del expediente que en fecha 21 de febrero de 2018, se declaró procedente el Amparo Cautelar por fuero paternal ordenando la inmediata reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que venía desempeñando el hoy querellante, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, hasta que culmine el fuero paternal de dos (02) años, conforme a lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de razonamientos, es necesario traer a colación las normas previstas en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Omissis…Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar. […] Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos […]”.

Por su parte, el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, establece que:
“Omissis…Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto…”.

Ahora bien, este Tribunal Superior agotados como han sido los lapsos a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que la parte querellada por intermedio de Representación Judicial realizó oposición al Amparo Cautelar decretada mediante sentencia interlocutoria de fecha 21 de febrero de 2018, dictada en la presente causa; en la cual expone los alegatos transcritos ut supra.
Especialmente, observa este Tribunal Superior que la Representación Judicial de la parte querellada manifestó que:
“Omissis….es importante acotar que visto que la pretensión cautelar se sustenta en un presunto fuero paternal a ser debatido en el extenso del proceso judicial, resulta natural mediante un juicio de verosimilitud, la consideración del pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación, para prevenir o evitar un daño no susceptible de ser reparado en la sentencia definitiva; sin embargo, los términos en que ha sido solicitada la medida cautelar provisionalísima y su evidente identidad con la pretensión de fondo, implica que su declaratoria de procedencia en los términos descritos, constituye un adelanto sobre el mérito de la causa, situación que está vedada a todo órgano jurisdiccional, en virtud de que se estaría subvirtiendo el orden del proceso, conllevando a una vulneración al derecho constitucional del debido proceso y derecho a la defensa…”

En este sentido, habida la oposición a la medida acordada, se entendió abierta la correspondiente articulación probatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 602 eiusdem. Sin embargo, de autos cursan únicamente los medios de pruebas promovidas sumariamente por la parte querellante conjuntamente al escrito de querella funcionarial, no promoviendo la representación judicial de la parte querellada en su oportunidad como lo es en la articulación probatoria, ello para desvirtuar la presunción de la existencia del buen derecho reclamado fumus boni iuris conjuntamente con el periculum in mora; toda vez, que la parte querellante no promovió algún medio de prueba en el lapso probatorio de la cautelar; sino que consignó sus pruebas junto con el libelo de la demanda, lo cuales sirvieron de fundamentos de hecho y de derecho considerados en el decreto motivado cautelarmente en el fuero paternal.
Ahora bien, pasa de seguidas esta Juzgadora a realizar las siguientes consideraciones con relación a la protección a la familia que esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:
Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que “(…) tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria”.
Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.
Ahora bien, esta Operadora de Justicia debe indicar que, la finalidad de la interpretación precisada por la Sala Constitucional ha sido la de establecer que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Vid. Sentencias Número 3035 del 4 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras).
En principio, el Juzgador constitucional en ningún caso puede revisar la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. Se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Número 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A.).
En tal sentido, para la procedencia de la tutela constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.
En virtud de lo anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal alegada por el recurrente- Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8- como no acatada por el Ente demandado y que propició la violación constitucional denunciada. Así se declara.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadora establece en su Artículo 420, lo siguiente:
Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
Por lo que la protección a la Inamovilidad paternal, es de aplicación inmediata y extendió el lapso de esta especial protección a la paternidad a dos (2) años.

De allí que, la protección a la paternidad dentro de los órganos de la Administración Pública al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales los trabajadores del sector público se encuentran amparados por el beneficio de inamovilidad laboral.
En este sentido vistos los argumentos traídos por la parte querellada, referentes a la oposición de la medida cautelar decretada, observa este Órgano Jurisdiccional que los mismos no conducen al ánimo y convicción de esta Sentenciadora para declarar con lugar la oposición ejercida y en consecuencia levantar la medida decretada. Así se establece.
En este orden de ideas, es evidente -salvo prueba en contrario-, la violación a la inamovilidad por fuero paternal del recurrente, por lo que obliga a esta sentenciadora a mantener los efectos de la medida de amparo cautelar decretada en virtud de la inamovilidad paternal del recurrente. Así se declara.
Ahora bien, sin constituir adelanto de opinión al fondo de la controversia que cursa en la presente causa. Es por lo que, resulta forzoso para quien aquí decide, RATIFICAR la medida cautelar de amparo solicitada, en consecuencia, se ORDENA la inmediata reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que venía desempeñando el hoy querellante, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, hasta que culmine el fuero paternal de dos (2) años, conforme a lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la oposición formulada por el abogado LIZARDO LUGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 155.540, en su condición de apoderado judicial de la parte querellada, MINISTERIO PÚBLICO, a la Medida Cautelar de Amparo Constitucional acordada en fecha 21 de febrero del 2018.
SEGUNDO: RATIFICAR la medida cautelar de Amparo Cautelar solicitada por el abogado IVAN EDUARDO RODRÍGUEZ GRATEROL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 137.226, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, ciudadano LUIS ADALBERTO ALFONZO TOLEDO, titular de la cédula de identidad N° 17.416.641, contra el MINISTERIO PÚBLICO.
TERCERO: Se ORDENA la inmediata reincorporación al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que venía desempeñando el hoy querellante, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios correspondientes, hasta que culmine el fuero paternal de dos (2) años, conforme a lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CUARTO: Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nro. ¬¬¬120-18, Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaría. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN

Exp. Nº 3020-18 GSP/EECS/EC