TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Lara
Barquisimeto, quince de junio de dos mil dieciocho
208º y 159º
ASUNTO : KP02-J-2018-000979
CONYUGE SOLICITANTE: LITZAY JOHANNA ABREU DE JIMENEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.220.571.
CONYUGE REQUERIDO: JOSÉ MARÍA JIMENEZ AVENDAÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.034.826.
HIJO HABIDO EN EL MATRIMONIO: IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, niña, venezolana, de diez (10) años de edad, nacido el 14/10/2008.
MOTIVO: DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO (DESAFECTO E INCOMPATIBILIDAD DE CARACTERES) IMPROCEDENTE IN LIMITIS LITIS.
FECHA DE ENTRADA: 09/05/2018
Se reciben las presentes actuaciones de la Unidad de Recepción de documentos en fecha 18/10/2017, consistente en solicitud de Divorcio por mutuo consentimiento, interpuesto por la ciudadana LITZAY JOHANNA ABREU DE JIMENEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.220.571, alegando haber contraído matrimonio civil con el ciudadano JOSÉ MARÍA JIMENEZ AVENDAÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.034.826, que su último domicilio conyugal fue en esta ciudad de Barquisimeto; que procrearon una niña de nombre IDENTIDAD OMITIDA POR EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, niña, venezolana, de diez (10) años de edad. Señaló la cónyuge solicitante las instituciones familiares a favor de la niña, relativo a Obligación de Manutención, Régimen de Convivencia Familiar, Custodia. Y solicita la referida ciudadana el Divorcio por Desafecto e incompatibilidad de caracteres, haciendo la misma referencia a la sentencia 693 de fecha 02.06.2015 y Sentencia Nro. 446/2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo. Junto con el escrito, consignó copia de la partida de nacimiento del niño y del acta de matrimonio de los cónyuges.
Admitida la solicitud, se notificó al cónyuge requerido, así como también, al Ministerio público, cuyas boletas corren debidamente firmada en los autos, dejando constancia que el presente procedimiento es un divorcio por mutuo consentimiento, y de no comparecer a la audiencia el cónyuge requerido que se fijare para tal fin se declarará improcedente la presente solicitud.
Debidamente notificado el Ministerio Público y el cónyuge requerido, se fijó día y hora de la Audiencia de jurisdicción voluntaria.
En fecha 14 de junio, día y hora fijado, se dejó constancia de los Apoderados Judiciales de la parte actora, Abg. ANGEL COLMENARES Y MARÍA ROAS CHAVEZ, inscritos en el I.P.S.A bajo el N° 173.720 y 108.921, respectivamente, y por otra parte, se dejó constancia de la incomparecencia del cónyuge requerido, ciudadano JOSÉ MARÍA JIMENEZ AVENDAÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.034.826, por lo cual, se dictó el dispositivo del fallo, declarando improcedente la solicitud de Divorcio.
Estando dentro del lapso para publicar el fallo integro, procede este Tribunal a motivar el fallo dictado con las consideraciones siguientes:
En fecha 02 de junio del año 2015, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, realizó una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, estableciendo con carácter vinculante que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento.
La jurisprudencia en mencionada con carácter vinculante, señaló con respecto al divorcio lo siguiente:
… En efecto, es preciso considerar que la pretensión de divorcio planteada por un ciudadano supone el ejercicio simultáneo de otros derechos y garantías constitucionales, como lo son: el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva, entendida este última como el derecho que tiene el justiciable de activar el órgano jurisdiccional a los fines de obtener un pronunciamiento exhaustivo sobre sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la justicia, y que es novedad de nuestro vigente texto constitucional al estipularlo como derecho autónomo en el artículo 26 constitucional.
Una actualización legislativa en ese sentido, la constituye la novísima atribución de competencia de los jueces u juezas de paz que otorga la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, sancionada por la Asamblea Nacional y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de 2012, que en su artículo 8.8 dispone que los jueces y juezas de paz son competentes para: “Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud”.
Se ha dicho en párrafos anteriores que el ejercicio de la acción de divorcio involucra además varios derechos fundamentales, el primero perteneciente a la categoría de los derechos referidos a la libertad del ser humano, “que aseguran al individuo una vida exenta de coacción por parte de la autoridad o los particulares, tanto en el orden moral como material” (ARELLANO SILVA, 1953), es el derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.
Este derecho fundamental del ciudadano, consistente en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el respeto a las demás personas, y el orden público y social.
(…)
es indudable que el cónyuge, aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al matrimonio. Ese interés debe traducirse en un interés jurídico procesal, de acudir a los órganos jurisdiccionales e incoar una demanda donde pueda obtener una sentencia que ponga fin al vínculo conyugal.
Desde luego que esa posibilidad no está negada y el ordenamiento jurídico ofrece como mecanismo la demanda de divorcio, empero cuando se limita éste de manera irrestricta a una tipificación que en la actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere, específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación pre constitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.
De la tangibilidad de estos derechos debe concluirse que la previsión del artículo 185 del Código Civil, que establece una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, deviene insostenible de cara al ejercicio de los derechos constitucionales ya comentados devenidos de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y a obtener una tutela judicial efectiva. Es decir, que en la actualidad resulta vetusto e irreconciliable con el ordenamiento constitucional, el mantenimiento de un numerus clausus de las causales válidas para accionar el divorcio frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva.

El Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, al realizar la interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil, no anuló la Institución del Divorcio bajo la modalidad Contenciosa interpuesta por uno solo de los cónyuges, sino todo lo contrario, estableció que las llamadas “causales únicas”, contenidas en el artículo 185 del Código Civil, prevé una limitación al número de las causales para demandar el divorcio, lo cual es contraria al ejercicio de los derechos contenidos en la Constitución, ya que resulta insostenible el mantenimiento de un numerus clausus sin poder invocar un motivo distinto de las causales válidas para accionar el divorcio, frente a la garantía de los derechos fundamentales del ciudadano al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la tutela judicial efectiva, es por ello que estableció que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común.
Con respecto al divorcio por mutuo consentimiento, es necesario primeramente precisar el concepto de “mutuo”. Como adjetivo significa que se hace de manera recíproca entre dos o más personas, animales o cosas. Analizado el concepto genérico de la palabra “mutuo”, es necesario ahora analizar el contenido de la jurisprudencia mencionada con respecto al divorcio por mutuo consentimiento.
Primero: La Sentencia dictada por nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional, citó el contenido del artículo 8.8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, la cual señaló:
…Una actualización legislativa en ese sentido, la constituye la novísima atribución de competencia de los jueces u juezas de paz que otorga la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, sancionada por la Asamblea Nacional y publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de 2012, que en su artículo 8.8 dispone que los jueces y juezas de paz son competentes para: “Declarar, sin procedimiento previo y en presencia de la pareja, el divorcio o la disolución de las uniones estables de hecho cuando sea por mutuo consentimiento; los solicitantes se encuentren domiciliados en el ámbito local territorial del juez o jueza de paz comunal; y no se hayan procreado hijos o de haberlos, no sean menores de 18 años a la fecha de la solicitud”. (resaltado del Tribunal)
Así mismo, la Sala sobre al libre consentimiento, en la sentencia vinculante dictada estableció:
En cuanto al consentimiento, base nuclear de todo vínculo jurídico, la expresión de voluntad del individuo es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad; así lo estableció esta Sala, en la reciente sentencia Núm. 446/2014, cuanto sigue:
“…el artículo 75 de la Constitución de 1999 considera a la familia una asociación natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como parte de ese desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77 eiusdem establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido artículo 75.
De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”.
…ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en su artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se patentiza por el cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el establecimiento de residencias separadas de hecho y que puede conducir al divorcio, como lo reconoce el citado artículo. La suspensión de la vida en común significa que el consentimiento para mantener el vínculo ha terminado, pero ello no basta per se, ya que el matrimonio, con motivo de su celebración mediante documento público (…).
Justamente, entre las causales de divorcio hay dos que se fundan en la modificación del libre consentimiento de uno de los cónyuges de mantener la vida en común, las cuales son: el abandono voluntario (ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil) y la separación de hecho por más de cinco años (artículo 185-A eiusdem), la cual al igual que la separación de cuerpos decretada judicialmente, bien como resultado de un proceso a ese fin o bien por mutuo consentimiento, requiere de una declaración judicial que la reconozca como requisito previo al divorcio. Luego, para el derecho venezolano, el cese de la vida en común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio, de igual entidad en todos los anteriores supuestos, ya que en la actualidad se adapta a la previsión del artículo 77 constitucional, según el cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento. Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23-3), como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e interdependientes y regidos por el principio de progresividad y sin discriminación alguna.
Sobre este particular, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia n.° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimán Ramos) declaró que “[e]l antiguo divorcio–sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general”.
Por tanto, conforme a las citadas normas, a juicio de esta Sala, si el libre consentimiento de los contrayentes es necesario para celebrar el matrimonio, es este consentimiento el que priva durante su existencia y, por tanto, su expresión destinada a la ruptura del vínculo matrimonial, conduce al divorcio. Así, debe ser interpretada en el sentido que –manifestada formalmente ante los tribunales en base a hechos que constituyen una reiterada y seria manifestación en el tiempo de disolver la unión matrimonial, como es la separación de hecho, contemplada como causal de divorcio en el artículo 185-A del Código Civil–, ante los hechos alegados, el juez que conoce de la solicitud, debe otorgar oportunidad para probarlos, ya que un cambio del consentimiento para que se mantenga el matrimonio, expresado libremente mediante hechos, debe tener como efecto la disolución del vínculo, si éste se pide mediante un procedimiento de divorcio. Resulta contrario al libre desenvolvimiento de la personalidad individual (artículo 20 constitucional), así como para el desarrollo integral de las personas (artículo 75 eiusdem), mantener un matrimonio desavenido, con las secuelas que ello deja tanto a los cónyuges como a las familias, lo que es contrario a la protección de la familia que debe el Estado (artículo 75 ibidem).

En este mismo orden, con respecto a la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento ante los Circuitos Judiciales de Protección, señaló el Criterio vinculante ya anteriormente citado, de nuestro máximo Tribunal, lo siguiente:
…Ello así, en atención a lo dispuesto en el artículo 177 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cónyuges cuyos hijos sean menores de edad que de mutuo acuerdo deseen divorciarse, acudirán ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en función de sustanciación y mediación del lugar donde hayan establecido su último domicilio conyugal y, previo acuerdo igualmente, expreso e inequívoco, de las instituciones familiares que les son inherentes, para solicitar y obtener, en jurisdicción voluntaria, una sentencia de divorcio. Así se declara.
En consecuencia, deberán los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes permitir con base en la doctrina contenida en el presente fallo tramitar conforme al procedimiento de jurisdicción voluntaria, previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las solicitudes de divorcio de mutuo consentimiento que presenten ambos cónyuges, sin más exigencias que el acta de matrimonio y de nacimiento de los niños, niñas y adolescentes de que se trate, así como el acuerdo previo de los cónyuges acerca de las instituciones familiares, esto es, lo relativo a la responsabilidad de crianza del o los menores de edad que hubiesen procreado, la responsabilidad de crianza y custodia, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, a efectos de que sean evaluados por el Juez de niños, niñas y adolescentes y determinar si son convenientes para los niños, niñas o adolescentes de que se trate y conferir la homologación, en caso de que no lo sea el Juez o Jueza ordenará su corrección. La homologación del acuerdo acerca de las instituciones familiares será requisito necesario para la declaratoria del divorcio. (resaltado del Tribunal)

Ahora bien, analizado el criterio jurisprudencial anteriormente citado, concluye esta juzgadora que con base al libre desenvolvimiento de la personalidad cuando el cónyuge o la cónyuge, no esté interesado en mantener el vínculo conyugal contraído, cualquiera de ellos puede interponer la demanda de Divorcio, fundamentándose en las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en virtud que el matrimonio “solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem)”. Sentencia Nro. 446/2014, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Cabe destacar que basado en el derecho constitucional del libre desenvolvimiento de la personalidad, toda vez que no están obligados los cónyuges a mantener un vínculo conyugal el cual ya no están interesados en mantenerlo, pueden ambos cónyuges de manera expresa e inequívoca, acudir ante el Juez competente y solicitar la disolución del vínculo conyugal, es decir, de manera conjunta, reciproca, de mutuo consentimiento, cuyo consentimiento reciproco debe constar de manera expresa e inequívoca.
Es por ello que en el presente asunto, la ciudadana LITZAY JOHANNA ABREU DE JIMENEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.220.571, acudió ante este Tribunal y manifestó su consentimiento en disolver el vínculo conyugal contraído con el ciudadano JOSÉ MARÍA JIMENEZ AVENDAÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.034.826; alegando estar separado de hecho del ciudadano desde hace un año.
No obstante, mediante el procedimiento de Jurisdicción voluntaria, se tramitó su pretensión, es decir, Divorcio por Mutuo Consentimiento por Incompatibilidad de Caracteres y desafecto; y, debidamente notificado el ciudadano JOSÉ MARÍA JIMENEZ AVENDAÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.034.826, no compareció ante este Tribunal a emitir de manera libre, expresa e inequívoca su consentimiento en disolver el vínculo conyugal; mal podría entonces este Tribunal subvertir el proceso y declarar el divorcio sin un consentimiento mutuo, reciproco, o aplicar el criterio sostenido en la sentencia 446/2014 de nuestro máximo Tribunal a una solicitud de Divorcio de mutuo consentimiento, cuando este procedimiento especial para el divorcio fundamentado en el artículo 185-A, es decir, la articulación probatoria, es aplicable solo en los divorcios por ruptura prolongada de la vida en común por más de cinco años, establecido en el artículo 185-A del código civil, interpuesto por uno de los cónyuges. Mas no así aplicable para los demás casos de Divorcio, es decir, Divorcio contencioso (interpuesto igualmente por cualquiera de los cónyuges) y el Divorcio por mutuo consentimiento (interpuesto por ambos cónyuges), es decir, que como requisito sine qua non en los asuntos de divorcio por mutuo consentimiento, es el consentimiento expreso y reciproco de ambos cónyuges, no de uno solo.
En consecuencia, al no constar el Consentimiento del cónyuge JOSÉ MARÍA JIMENEZ AVENDAÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.034.826, para que ese deseo de disolver el vínculo matrimonial sea mutuo, es decir, expresado por ambos cónyuges, lo ajustado a derecho es declarar improcedente la presente solicitud de Divorcio, e instar a la cónyuge que aclare e intente su pretensión Divorcio por las causales y fundamentación correcta. Y ASI SE DECLARA.
Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Mediación, Sustanciación y Ejecución, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la solicitud de Divorcio por mutuo consentimiento por incompatibilidad de caracteres y desafecto, interpuesto por la ciudadana LITZAY JOHANNA ABREU DE JIMENEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.220.571.
Regístrese y Publíquese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal, se ordena el desglose de los originales, dejando en su lugar copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Barquisimeto, a los quince (15) días del mes de Junio de 2018. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

LA JUEZ TERCERA DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN

ABG. MERLY DEL CARMEN CAMACARO ALMADO

LA SECRETARIA

En esta misma fecha, se publicó y se registró bajo el N° 0680-2018, a las 12:54 p. m.

LA SECRETARIA

MCCA/Mariangel Colmenares.-