TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 12 de Junio de 2018
Años: 207º y 158º

ASUNTO: KP01-R-2018-000075
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2017-039424
MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto
RECURRENTE: Abogada Almarina Ferrer Guerrero, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano JORGE AGUILAR MARMOL.
DELITO: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458, 174 y 218 ejusdem.
PROCEDENCIA: Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara
PONENTE: Abg. REINALDO ROJAS REQUENA
Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, decidir acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Almarina Ferrer Guerrero, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano JORGE AGUILAR MARMOL; contra la decisión dictada en fecha 02 de Marzo de 2018 y fundamentada en fecha 05 de Marzo de 2018, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
En fecha 24 de Abril de 2018, se recibe el presente asunto en la Corte de Apelaciones y se acuerda darle entrada bajo la nomenclatura signada con el N° KP01-R-2018-000075, correspondiéndole la ponencia del presente asunto al Profesional Reinaldo Rojas Requena.
En fecha 26 de Abril de 2018, mediante auto se constituye la Sala Natural de la Corte de Apelaciones con los Jueces Profesionales Abg. Luís Ramón Díaz Ramírez, Abg. Arnaldo Osorio Petit Abg. Reinaldo Rojas Requena (Presidente y Ponente), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 09 de Mayo de 2018, se Admite el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado RUBEN DARIO VILLASMIL DELGADO, en su condición de APODERADO JUDICIAL de la ciudadana MARIELI MORELI VILLASMIL DELGADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 05 de Junio de 2018, el Juez Superior Ponente, consigna proyecto de decisión.
DE LA DECISION IMPUGNADA
El fallo recurrido, cuyo examen es sometido al conocimiento de esta Sala dispone lo siguiente:
“ESTE TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ACUERDA: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada en contra de la imputada KAINA MARINA PIÑERO COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.936.432 8 (NO PORTA) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en los artículos 458, 174 y 218 Ejusdem. SEGUNDO: Se ADMITEN las pruebas presentadas por la representación fiscal, a los fines de garantizar los derechos que le asiste a la defensa pública invocando la comunidad de pruebas; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 ajuste, a los efectos de que sean debatidas en el juicio oral y público. TERCERO: Se mantiene la medida impuesta en su oportunidad legal, ello en virtud del criterio de esta juzgadora y tomando en consideración de la pena que llegaría a imponerse por la presunta comisión del delito aquí admitido y por cuanto no han variado los hechos que motivaron la medida impuesta en su oportunidad legal. CUARTO: A los fines de garantizar la Tutela Judicial Efectiva Art. 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso se les impone a los imputados, del precepto constitucional contenida en el Art. 49 Ord. 5° de la carta magna, así como de los derechos contenidos en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, se le impone de los medios alternos a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de hechos, KAINA MARINA PIÑERO COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.936.432 (NO PORTA) NO ADMITO LOS HECHOS ME VOY A JUICIO. ES TODO”. QUINTO: Se ordena la APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Y SE REMITEN LAS ACTUACIONES AL TRIBUNAL D EJUICIO QUE POR DISTRIBUCIÓN CORRESPONDA. SEXTO: En relación a los investigados ENRIQUE HUMBERTO COLINA FREITEZ, CARLOSLUIS COLINA FREITEZ y LUIS MIGUEL SILVA PERALTA, este despacho judicial acuerda dividir la contingencia de la causa, ello por cuanto los indicados de autos presentan orden de aprehensión librada en fecha 14-12-2017 y rectificada dicha orden en relación al imputado LUIS MIGUEL SILVA PERALTA en fecha 09-01-2018.”
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada Almarina Ferrer Guerrero, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano JORGE AGUILAR MARMOL, interpone Recurso de Apelación, contra la decisión dictada en fecha 02 de Marzo de 2018 y fundamentada en fecha 05 de Marzo de 2018, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, alegando para ello lo siguiente:
Señala la recurrente, la falta de convocatoria a la audiencia preliminar en los términos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo el primer gravamen de derecho de intervención de su representado, así como la particular forma de silenciar respuesta al escrito de Nulidad Interpuesto, el día hábil del por inmediato de despacho siguiente a la irrita audiencia, que resulta una segunda forma de lesión que de justifica la interposición del presente recurso.
Sostiene que, por escrito fundado fue advertido al Tribunal de instancia que la Nulidad Absoluta era el único medio idóneo de esta parte para denunciar un hecho negativo constituido por la falta de convocatoria a la audiencia preliminar se expreso que las nulidades conforme a la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, era una sanción procesal que procura restablecer derecho y corregir lo que es inconvalidable e insaneable por una vía distinta, también se advirtió que era plenamente procedente porque el proceso estaba en la misma etapa a la que se pretende sea retrotraída que es la etapa preliminar, por cuanto la causa se encontraba en el lapso de ley para la fundamentación de la decisión, y que se anulara la decisión que acordó la apertura a juicio, la cual se tomó en la audiencia preliminar sin la presencia de mi poderdante o algún representante.
Indica a su vez la apelante que, fue explícitamente explicado cuales son las formas de notificación de la víctima en procesal penal, aún y cuando se pudiera considerar osado toda vez que según el Principio IURIT NUVIA CURIA, que supone que el Juez conoce del derecho, se realizaron detalladas comparaciones
la realidad procesal en aras de advertir que el vicio es obvio y manifiestamente perceptible. Por otro lado, sostiene que la Apoderada Judicial que, para decidir esa nulidad, sólo era necesario advertir que no consta una notificación debidamente recibida por quien funge como víctima en la presente causa, y que sin el cumplimiento de ese acto no podía intervenir en el proceso, presentando acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación Fiscal, que analizado así resulta plenamente procedente la nulidad absoluta requerida. Y Esa falta de control y resguardo de las garantías de todas las partes, se observa también cuando el Juez admite la representación de la víctima que asumió el Ministerio Público en la audiencia, situación que más que un error en la audiencia, es un exceso de las funciones que fueron encomendadas, y un claro error de juzgamiento y una absoluta falta de control en una audiencia que precisamente está para verificar el cumplimiento de las garantías del proceso. Fue suficiente para la Juez la declaración del Ministerio Público de querer asumir la representación de la víctima, sin tener para ello la manifestación expresa y sin contar que haya sido convocada al acto, es decir, sin verificar, si era verificada o no a la inasistencia a la audiencia preliminar. Ni siquiera consta que se evaluaran las posibles gestiones de notificación en el asunto.
Arguyen que esos eventos procesales patentados en la revisión de la causa, justifican la (interposición) procedencia del presente recurso, a los fines de que la Corte de Apelaciones, atendiendo al régimen de nulidades absolutas, que pueden ser opuestas en cualquier estado y grado del proceso, declare la invalidez de los actos que vulneraron los derechos de actuación y defensa, así como las garantías de la tutela judicial efectiva y debido proceso de la víctima, petición fundada en los artículos 174. 175y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Las realidades procesales evidencian que el auto recurrido es contrario a derecho, y que su vigencia para legitimar la celebración de la audiencia preliminar sin haber sido notificada previamente la víctima es un acto lesivo a los intereses de intervención, de defensa y de tutela judicial, por ello pido expresamente la procedencia del presente recurso, en aras de que sean restituidas garantías constitucionales y legales vulneradas.
Por último solicita se declare con lugar en la definitiva, declarando la nulidad absoluta de todas las actuaciones después de la omisión judicial denunciada, debiendo retrotraer la causa a una nueva celebración de audiencia preliminar, que se convoque a todas las partes en el proceso, por boleta y de manera personal, incluyendo a la víctima, así mismo que se mantenga la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad que se encuentra vigente en contra de la acusada.
MOTIVACION PARA DECIDIR
Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Almarina Ferrer Guerrero, en su condición de Apoderada Judicial del ciudadano JORGE AGUILAR MARMOL, se centra en impugnar la decisión proferida en fecha 02 de Marzo de 2018 y fundamentada en fecha 05 de Marzo de 2018, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, sobre la cual, la apoderada judicial denuncia que en el caso de marras se llevó a cabo la audiencia preliminar sin haber realizado el tribunal de instancia la debida notificación a la víctima en el presente caso.
Asimismo, quienes apelan indicaron que no consta una notificación debidamente recibida por quien funge como víctima en la presente causa, y que sin el cumplimiento de ese acto no podía intervenir en el proceso, presentando acusación particular propia o adhiriéndose a la acusación Fiscal, que analizado así resulta plenamente procedente la nulidad absoluta requerida. Y que esa falta de control y resguardo de las garantías de todas las partes, se observa también cuando el Juez admite la representación de la víctima que asumió el Ministerio Público en la audiencia, situación que más que un error en la audiencia, es un exceso de las funciones que fueron encomendadas, y un claro error de juzgamiento y una absoluta falta de control en una audiencia que precisamente está para verificar el cumplimiento de las garantías del proceso. Fue suficiente para la Juez la declaración del Ministerio Público de querer asumir la representación de la víctima, sin tener para ello la manifestación expresa y sin contar que haya sido convocada al acto, es decir, sin verificar, si era verificada o no a la inasistencia a la audiencia preliminar. Ni siquiera consta que se evaluaran las posibles gestiones de notificación en el asunto.
Precisadas como han sido la denuncia contenida en el presente recurso de apelación, quienes conforman esta Instancia Superior estiman pertinente citar parte de la decisión recurrida, donde el tribunal de instancia dejó plasmados los pronunciamientos llevados a cabo en la audiencia preliminar, y al respecto se estableció que:
“Siendo el día y a hora fijada, se constituye el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en de Control, a los fines de celebrar Audiencia Preliminar fijada en la presente causa Presidido por el Juez Abg. Abg. ELENA MARIBEL PARRAGA la Secretaria de Sala Abg. Abg. YLZA ZDRENA OIAZ ACURERO y el Alguacil de Sala Se deja constancia que se encuentran presentes las partes arriba identificadas. Acto seguido de conformidad con el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez verificada la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran las partes arriba identificadas. El Juez da inicio al acto y explica a los presentes importancia y significado del mismo. SEGUIDAMENTE SE LE COJCEDE LA PALABRA A LA REPRESENTACION FISCAL: En este acto a fiscalía actuando en representación del Estado Venezolano en el presente asunto penal y asumiendo la representación a víctima, ratifico el escrito acusatorio, expongo las circunstancia de modo tiempo y lugar en aje ocurrieron es hechos por los cuales la fiscalía acusa a la ciudadana KIANA MARINA PIÑERO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-24936.432 (NO PORTA) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 en concordancia con el articulo 6 numerales 1, 2, 3 y de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, PRIVACION ARBITRARIA DE LA LIBERTAD y RES’STEMCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 458 174 y 218 Ejusdem, solicito el enjuiciamiento del referido ciudadano y que se mantenga la medida impuesta e su debida oportunidad, por cuanto no han variado las circunstancias por las cuales fuere decretada a medida, en contra de la acusada KIANA MARINA PINERO COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.936.432 (NO PORTA) Es todo. SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL IMPUSO A LOS IMPUTADOS DE MARRAS DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 5TO. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA que lo exime de declarar en causa propia en contra de su conyuge o concubina si la tuviere, en contra de sus familiares en el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, frente a lo cual, a los imputados libre de juramento, así como de toda coacción o apremio, y expone: KIANA MARINA PINERO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-24.936A32 (NO PORTA) NO DESEO DECLARAR ES TODO.” SEGUIDO SE LE CONCEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA quien expone: Esta defensa niega rechazo y contradigo la acusación presentada por la representación fiscal, esta defensa invoca la comunidad de la prueba y hace suyas las que favorezcan a mi defendida, esta defensa solícita que se decrete auto de apertura a juicio, en relación a la medida solícita una medida menos gravosa. Solicito copias de las actuaciones de todo el expediente es todo.
DECISION DEL TRIBUNAL, OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADA EN PUNCIONES DE CONTROL No. 05, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUACION FISCAL presentada en contra de la imputada KIANA MARINA PIÑERO COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 24.936.432 (NO PORTA) por la presunta ROBO
AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR. previsto y sancionado en os artículos 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo Vehículo, PRIVACCN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en os artículos 458, 174 y 218 Ejusdem. SEGUNDO: Se ADMITEN las pruebas presentadas por la representación fiscal, a los fines de garantizar los derechos que le asiste a la defensa pública invocando la comunidad de las pruebas; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del articulo 313 ajuste, a los efectos de que sean debatidas en el juicio oral y público. TERCERO: Se mantiene la medida impuesta en su oportunidad legal, ello en virtud del criterio de esta juzgadora y tomando en consideración de la pena que llegaría a imponerse por la presunta comisión del delito aquí admitido y por cuanto no han variado los hechos que motivaron la medida impuesta en su oportunidad legal CUARTO: A los fines de garantizar la Tutea Judicial efectiva Art. 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. el debido proceso se Los impone a tos imputados, de! precepto constitucional contenido en el Art. 49 Ord. 5 de la carta magna, así como de los derechos contenidos en los artículos 130 y 131 del CORP. se le impone de los medios alternos a la prosecución de! proceso y del procedimiento especial admisión de hechos, KIANA MARINA PINERO COLMENAREZ, titular de la cedula de identidad N° V-24.936.432 (NO PORTA) NO ADMITO LOS HECHOS ME VOY A JUICIO. ES TODO” QUINTO: Se ordena a APERTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO Y SE REMITEN LAS ACTUACIONES AL TRIBUNAL DE JUICIO QUE POR DISTRIBUCION CORRESPONDA. SEXTO: En relación a los investigados ENRTQUE HUMBERTO COLINA FREITEZ, CARLOS LUIS COLINA FREITEZ y LUIS MIGUEL SILVA PERALTA, este despacho judicial acuerda dividirla contingencia de a causa, ello por cuanto los indicados de autos presentan orden de aprehensión librada en fecha 14-12-2017 y rectificada dicha orden en relación al imputado LUIS MIGUEL SILVA PERALTA en fecha 09-01-2018. SEPTIMO: La presente decisión será fundamentada por auto separado dentro de los tres días hábiles siguientes, quedando os presentes notificados. Es todo, se terminó siendo las 12:40 m.. se leyó y firman conformes los presente”
Del análisis de la decisión recurrida, así como de las actas remitidas a esta Alzada, se observa que en el presente caso se encontraba fijada la celebración de la audiencia preliminar para el día 02.03.2018, donde una vez verificada la presencia de las partes, se dejó constancia de la presencia del representante del Ministerio Público, de la imputada de marras y la defensa pública; expresando la vindicta pública que asumía la representación de la víctima.
Ahora bien, en relación al argumento referido por el representante de la víctima, quien aludió que ante la falta de convocatorias a la audiencia preliminar, constituyó el primer gravamen irreparable de derecho de intervención de su representado, así como la particular forma de silenciar respuesta al escrito de nulidad interpuesto, el día hábil inmediato de despacho siguiente a la írrita audiencia; Estos juzgadores de Alzada consideran oportuno realizar un breve recorrido procesal a las actas, de las cuales se desprende lo siguiente:
En fecha 21.12.2017, se interpone acusación en contra de la ciudadana KIANA MARINA PIÑERO COLMENAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.936.432, donde se señalan como Victimas: JORGE AGUIAR y otros, la cual se encuentra inserto al folio setenta y cuatro (74) de la única pieza.
En fecha 11.01.2018, el Tribunal de Instancia vista la interposición del escrito acusatorio, ordenó convocar a todas las partes a la audiencia preliminar que se llevaría a efecto en fecha 31.01.2018, de la misma se evidencia que si bien es cierto el Tribunal ordenó convocar a todas las partes a la referida audiencia, no es menos cierto que el Tribunal instó a la Fiscalía Novena del Ministerio Público hacer comparecer a la victima ya que no consta datos de la misma, según consta en el folio ochenta y uno (95) de la presente causa.
En fecha 31.01.2018, se difirió la audiencia preliminar por cuanto no compareció la víctima del presente proceso y no se hizo efectivo el traslado, motivo por el cual el Tribunal de Control fijó nuevamente audiencia para el día 02.03.2018, librando boleta de notificación a la victima de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, según consta en el folio noventa y ocho (98) de la presente causa.
En fecha 07.02.2018 fue librada boleta de notificación a la victima Jorge Aguiar para la audiencia preliminar fijada para el día 02.03.2018, conforme al artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, según consta en el folio ciento uno (101) de la presente causa.
Consta al folio ciento cinco (105) de la presente causa, resulta de la boleta de notificación de fecha 01.03.2018, donde deja constancia el Alguacil lo siguiente: “Debidamente publicada a las puertas del tribunal de conformidad con lo establecido en el art. 165 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Finalmente en fecha 02.03.2018, se lleva a efecto la Audiencia Preliminar sin la presencia de la víctima, a lo cual la Fiscal del Ministerio Público actuando en representación del Estado Venezolano asumió la representación de la víctima y ratifico el escrito acusatorio y expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos por los cuales la fiscalía acusa a la ciudadana KAINA MARINA PIÑERO COLMENAREZ por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en los artículos 458, 174 y 218 ejusdem.
Realizado como ha sido el mencionado recorrido procesal, estos juzgadores de Alzada consideran necesario citar el contenido del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual prevé lo siguiente:
Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.
La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior.
La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.
De la transcripción del artículo in comento, se colige que el legislador patrio dispuso que una vez presentada la acusación fiscal por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control tiene la obligación de fijar una audiencia oral (audiencia preliminar) y convocar a las partes intervinientes en el proceso, a saber Ministerio Público, Defensa Pública o Privada, imputado o imputada, y víctimas, si fuere el caso, en un plazo que no menor de quince días ni mayor de veinte. Asimismo, se infiere de la referida norma, que una vez notificada la víctima del caso en concretó, le nace la oportunidad de interponer una acusación particular propia, la cual deberá ser presentada dentro de los cinco días contados a partir de su notificación al acto fijado por la instancia; o adherirse a la acusación presentada por el Ministerio Público, hasta la fecha de la audiencia oral.
Igualmente estableció el legislador que la admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria.

Siguiendo con este orden de ideas, es preciso destacar que el Código Orgánico Procesal Penal le confiere a la víctima grandes facultades que en el orden práctico le permiten perseguir personalmente sus intereses en el proceso y actuar como factor de choque contra las posibles abstenciones de la fiscalía que pudieran propender a la impunidad, es por ello, que el artículo 122 numeral 1 eiusdem prevé lo siguiente:
Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código…
De lo cual se infiere, junto con lo dispuesto en el artículo 309 del Texto Adjetivo Penal, el derecho que posee la víctima para participar en la audiencia preliminar, pues, es quien directamente (sea por extensión o no) ha sufrido el daño como consecuencia del delito investigado, siendo junto con el imputado la parte que más interés posee en la causa.
Ahora bien, como es sabido una vez interpuesta la acusación fiscal, el Tribunal de Control debe notificar a las partes sobre la fecha en que se celebrará la audiencia preliminar, y especialmente en relación a la notificación de la víctima se hace necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
Artículo 169. El tribunal deberá librar boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citadas por medio del o la Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal, mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.
(Destacado de la Sala)
Asimismo, el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 165. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los o las representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario o secretaria, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.
A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo.
(Destacado de la Sala)
Vistas así las cosas, se vislumbra que la víctima deberá ser citada por medio del alguacil del Tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal mediante boleta de citación, y de no existir alguna identificación, se tendrá como dirección la sede del Tribunal, debiéndose librar la boleta de notificación a las puertas del Tribunal, situación que ocurrió en el caso de autos, sin embargo, a diferencia de no existir dirección ubicable por parte de la víctima en el presente caso, el juez de Control y erró, y en su defecto violentó el debido proceso y más concretamente al derecho a la defensa y a la doble instancia (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya tutela interesa al orden público, pues, era deber del a quo fijar nuevamente audiencia preliminar tal como establece el primer aparte del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de lograr la comparecencia de la victima de autos, y no como en efecto sucedió de limitarse a librar la referida boleta a las puertas del Tribunal, siendo deber del a quo librar una nueva boleta de notificación a la víctima a fin de garantizarle sus derechos dentro del proceso penal.
En relación a este punto, el autor F.Z. en su obra “La Audiencia Preliminar” Volumen VIII “Derecho Procesal Penal” página 69, indicó lo siguiente:
…Otro aspecto importante del precepto es que si la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar tiene lugar antes de la notificación de la víctima o de que haya transcurrido íntegramente el lapso que le concede la ley para que éste presente su querella acusatoria o adhiera a la del Ministerio Público, forzosamente el juez deberá suspender la celebración de la audiencia preliminar y diferirla para otra oportunidad, a objeto de no cercenarle a la víctima sus derechos legales y constitucionales…
Siendo ello así, se pone en evidencia la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesiona mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso le asiste a la víctima, toda vez que al evidenciarse de las actas alguna dirección donde se pudiera gestionar la notificación que ordene el Tribunal a la víctima, lo ajustado a derecho era librar la respectiva boleta de notificación personal, siendo la notificación a las puertas del Tribunal la última opción cuando ya se han agotado las respectivas vías, lo cual no ocurrió en el caso sub examine.
Así las cosas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.
En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:
...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...
Por lo expuesto, se infiere que el derecho a la defensa emerge como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, que en este caso le asisten a la víctima, se vieron vulnerados por parte del órgano jurisdiccional que dictó la decisión recurrida, pues al haber celebrado la audiencia preliminar, sin la debida notificación de la víctima en el caso de marras, tal cual lo exige nuestra legislación en el artículo 309 del Texto Adjetivo Penal, vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, motivo por el cual se declara con lugar el presente punto de impugnación.- Así se decide.-
De manera que, al haber quedado evidenciado por la integrantes de esta Alzada, que el fallo proferido por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, vulneró inequívocamente el debido proceso y la tutela judicial efectiva que la asiste a la víctima en el presente caso; consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es anular la decisión recurrida, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que afecta la dispositiva del fallo, debido a que los vicios contenidos en la decisión en modo alguno pueden ser subsanados o inadvertido.
Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadores que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:
Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.
En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.
La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.
A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N.. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Diaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:
…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…
De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
De igual forma, estos juzgadores de Alzada consideran ajustado a derecho hacerle un llamado de atención a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, ya que al momento de celebrarse la audiencia preliminar por ante el Juzgado de Control (decisión hoy recurrida) en ningún momento hizo objeción para su celebración sin la presencia de la víctima, más aún cuando tenía conocimiento que la misma no se encontraba debidamente notificada, razón por la cual se le había instado a hacer comparecer a la victima a la referida a la audiencia, y siendo que su deber como representación del Estado y por ende de la víctima, el mismo debía oponerse a dicha celebración por ser violatoria a los derechos constitucionales y legales que y no como en efecto sucedió.
Si bien se evidencia de las actas que la Apoderada Judicial presentó el referido escrito de apelación por considerar que la inasistencia de la víctima a la audiencia preliminar conculcó sus derechos fundamentales, no es menos cierto que tal violación constitucional hubiese cesado en el momento mismo en que la vindicta pública se opusiere a la celebración de la referida audiencia, por lo que se insta a la Representación Fiscal para que en futuras oportunidades ejerza la defensa a la cual ha sido llamada a ejercer con mayor celeridad.
En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Alzada, considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abogada Almarina Ferrer Guerrero, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano JORGE AGUILAR MARMOL, y en consecuencia acuerda ANULAR la decisión de fecha 02 de Marzo de 2018 y fundamentada en fecha 05 de Marzo de 2018, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, contenida en la audiencia preliminar, por franca violación al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ORDENA a otro órgano subjetivo, proceda a realizar una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad. Así se decide
DISPOSITIVA
Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada Almarina Ferrer Guerrero, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano JORGE AGUILAR MARMOL; contra la decisión dictada en fecha 02 de Marzo de 2018 y fundamentada en fecha 05 de Marzo de 2018, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
SEGUNDO: ANULA la decisión de fecha 02 de Marzo de 2018 y fundamentada en fecha 05 de Marzo de 2018, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nro. 05 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, contenida en la audiencia preliminar, por franca violación al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
TERCERO: ORDENA a otro órgano subjetivo, proceda a realizar una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad.
Publíquese, regístrese, Notifíquese y remítanse las presentes actuaciones en su debida oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Barquisimeto a la fecha mencionada ut supra. Años 208° de la Independencia y 158º de la Federación.
POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional,
Presidente De La Corte De Apelaciones

Reinaldo Octavio Rojas Requena
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo José Osorio Petit

La Secretaria

Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2018-000075