JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000050
En fecha 12 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1441 de fecha 14 de noviembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Luis Rojas Becerra y Kunio Hasuike Sakama inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los N° 10.038 y 72.979, respectivamente actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana SILDA BEATRIZ PÉREZ DE BECERRA, titular de la cédula de identidad N° 4.082.877, contra la GOBERNACION DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de noviembre de 2008, el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2008, por la Abogada Merigreg Noguera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 87.926, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2008, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de enero de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; se designo Juez ponente y se fijo el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 5 de marzo de 2008 se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se cumplió con lo ordenado.
En fecha 27 de abril de 2009, mediante decisión 2009-000198, se ordenó la nulidad parcial del auto dictado por esta Corte el 29 de enero de 2009, únicamente en lo referente al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, y en consecuencia se repuso la causa al estado en que se notificarán a las partes para que iniciara la relación de la causa.
En fecha 6 de mayo de 2009, la parte actora se dio por notificada de la decisión dictada y solicitó la notificación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 12 de mayo de 2009, esta Corte ordenó librar las notificaciones correspondientes.
En fechas 8 de junio y 7 de julio de 2009, la Representación judicial de la recurrente, solicitó se practicara las notificaciones pendientes en la presente causa.
En esta última fecha indicada, el ciudadano Alguacil dejó constancia en autos de haber practicado la notificación dirigida los ciudadanos Gobernador y Procurador General del estado Bolivariano de Miranda
En fecha 3 de agosto de 2009, la Apoderada Judicial del estado Bolivariano de Miranda, fundamentó el recurso de apelación incoado.
En fecha 12 de agosto de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia haber sido informado que el Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del estado Bolivariano de Miranda había sido liquidado, no pudiendo practicar la notificación dirigida a su Director.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 3 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 21 de septiembre de 2011, 31 de octubre de 2013 y 28 de abril de 2015, el Apoderado Judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 7 de julio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha, se acordó de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, notificar a la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra, al Gobernador del estado Bolivariano de Miranda y al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda.
En fechas 6 y 13 de agosto de 2015, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado las notificaciones dirigidas al Gobernador y Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, así como aquella destinada a la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra.
En fecha 9 de marzo de 2016, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual se da por notificado del auto de esta Corte de fecha 7 de julio de 2015.
En fecha 15 de marzo de 2016, se reasignó la ponencia y se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 26 de abril de 2016, la Apoderada Judicial del estado Bolivariano de Miranda, ratificó su escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de abril de 2016, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 9 de mayo de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba. En esa misma fecha, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de mayo de 2016, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, se revocó el auto dictado en fecha 9 de mayo de 2016 y ordenó realizar nuevamente el auto de abocamiento y la nota de apertura del lapso para la contestación de la fundamentación de la apelación mediante autos expresos y separados.
En fecha 10 de mayo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba.
En esa misma fecha, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la apelación.
En fecha 17 de mayo de 2016, el Abogado Luis Rojas, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Silda Pérez de Becerra, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 24 de mayo de 2016, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación.
En fecha 30 de mayo de 2016, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 6 de junio de 2016 se reconstituyó esta Corte.
En fecha 13 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra y en esa oportunidad se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En esa misma fecha, la Abogada Luz Zabaleta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 213.396, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del estado Bolivariano de Miranda, consignó expediente personal de la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra.
En fecha 14 de junio de 2016, venció el lapso para la promoción de pruebas y se declaró en estado de sentencia la presente causa, se reasignó Juez ponente, a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado.
En fecha 30 de junio de 2016, mediante auto Nº 2016-0050, ésta Corte requirió a la “… COMISIÓN LIQUIDADORA DEL SERVICIO AUTÓNOMO LOTERÍA DE BENEFICENCIA PÚBLICA DEL ESTADO MIRANDA, a la GOBERNACIÓN y PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA la remisión del expediente administrativo de la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra en el que se avale toda la situación de la misma desde su ingreso hasta la terminación de su relación funcionarial, incluyendo el caso que así proceda, todo lo referido al procedimiento de liquidación del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda que se llevó a cabo desde el año 2005 al año 2008…”, para que fuera consignado en lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, transcurridos una vez que constara en actas la notificación del presente auto.
En fecha 10 de noviembre de 2016, el Apoderado judicial de la pate recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte librara oficio a la Gobernación del Estado Miranda para requerir el expediente administrativo.
En fecha 23 de enero de 2017, se reconstituyo esta Corte y por auto de fecha 16 de febrero de 2017, se ordeno librar las notificaciones correspondientes
En fecha 14 de marzo de 2017, el Alguacil de ésta Corte consignó, oficios de notificación dirigida al Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, al Procurador General de la República, y a la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra, igualmente dejo constancia de que la notificación dirigida al Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda fue recibida por el Fondo Único Social del Estado Miranda.
En fecha 23 de marzo de 2017, la abogada Luz Marina Zabaleta, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Bolivariano de Miranda, dio cumplimiento a lo ordenado por esta Corte mediante decisión de fecha 30 de junio de 2016.
En fecha 30 de marzo de 2017, se ordenó abrir pieza separada con los documentos consignados.
En fecha 4 de julio de 2017, se reconstituyó ésta Corte quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. Por auto de fecha 27 de febrero de 2018, ésta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que ésta Corte dictara decisión correspondiente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de julio de 2005, los Abogados Luis Rojas Becerra y Kunio Hasuike Sakama actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Miranda, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:
Alegaron, que su representada ostenta el carácter de funcionaria pública de carrera, en razón de que ésta ejercía el cargo de Asistente Administrativo IV, calificado como de carrera en el Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del estado Miranda. Que fue retirada de ese organismo en fecha 30 de abril de 2005, mediante comunicación sin número suscrita por los miembros de su Comisión Liquidadora.
Señalaron, que su mandante goza del derecho a la estabilidad consagrado en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por su condición de funcionaria de carrera, derecho que afirman le fue conculcado por la Administración, ya que la querellante sólo podía ser retirada del cargo que ocupaba, previo cumplimiento del procedimiento establecido en la Ley y por las causales establecidas en la misma, situación de la cual derivan a su vez la violación del derecho al debido proceso.
Afirmaron, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por carecer de motivación y haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud de no haber agotado el organismo querellado las gestiones de reubicación de su representada.
En base a lo expuesto solicitan se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación sin numero de fecha 29 de abril de 2005,emanada de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo Sin Personalidad Jurídica Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda, adscrita a la Gobernación de Miranda; se ordene la reincorporación de su representada al cargo que desempeñaba en el organismo accionado de Asistente Administrativo IV, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, asimismo solicitó se le reconozca dicho período a los efectos del computo de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y eventual otorgamiento del beneficio de jubilación.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 29 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“… Planteada la presente litis en los términos que anteceden, al no resultar un hecho controvertido para las partes en el proceso, ni la existencia de la relación funcionarial ni el retiro de la actora del cargo que ostentaba, procede este Juzgador a verificar si para la fecha de emisión del acto recurrido dicha ciudadana, efectivamente ostentaba el carácter de funcionaria pública de carrera que se atribuye, para lo cual se observa:
No consta en actas que la parte querellada hubiese producido durante el desarrollo del iter procedimental el expediente administrativo de la actora, instrumento que por excelencia sirve para verificar los antecedentes administrativos del funcionario y el carácter con el cual presta servicios para la Administración, en el caso particular, para el Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda. Tal omisión, en situaciones como la de autos, donde se denuncia la existencia de vicios en el procedimiento para la emisión del acto recurrido, conforme a la doctrina jurisprudencial imperante, obra contra la propia Administración, pues le impiden a este órgano jurisdiccional verificar si son ciertos los alegatos contenidos en el escrito de contestación de la querella, en el sentido de que la actora prestó servicios para el organismo accionado en calidad de contratada, de lo cual no existe en autos evidencia alguna, y si en la actividad desplegada en sede administrativa se cumplieron los requisitos y trámites de ley, en garantía del derecho de los administrados a la defensa y al debido proceso.
Aunado a lo expuesto se observa, que corre inserto al folio 48 del expediente judicial, original del acto de nombramiento de la actora al cargo de Secretaría III en la Alcaldía del Municipio Salias, suscrito por la Jefe de la Oficina Municipal de Recursos Humanos de esa Entidad Municipal, mediante el cual se verificó su ingresó a la carrera pública, cargo al cual posteriormente renunció en fecha 14 de junio de 1996, no perdiendo pese a dicha renuncia con ello su cualidad de funcionaria de carrera.
Corre asimismo inserta al folio 39 del expediente judicial Oficio Nº 4979-02 producido por la actora, dirigido al Director General de la Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda, mediante el cual la Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, hace constar que la actora, ciudadana Silda Pérez Becerra, fue personal contratado durante el lapso comprendido entre el 1° de noviembre del 2000 y el 31 de diciembre de 2000. Cursa a su vez en original al folio 7 del expediente judicial, Oficio sin número de fecha 1° de enero de 2002, suscrito por el Director General del Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda, contentivo del nombramiento de la actora al cargo de Asistente Administrativo IV en ese organismo.
De los instrumentos supra especificados se desprende que la actora, como lo señala en el libelo, para la fecha de emisión del acto recurrido ostentaba el carácter de funcionaria de carrera, situación que le imponía el deber a la Administración de agotar el procedimiento previo establecido en la ley para separarla de su cargo, bien por la existencia de una causal de destitución, supuesto en el cual debió aperturar un procedimiento disciplinario en su contra, o en su defecto agotar las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en caso de considerar que dicho cargo estuviese catalogado como de libre nombramiento y remoción, y se hubiese procedido a separarlo del mismo, hipótesis ambas que en el presente caso no fueron satisfechas, por lo cual se verifica la denuncia contenida en el libelo, referida al hecho de haberse dictado el acto recurrido con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se le violó a la recurrente el derecho a la estabilidad en el cargo dada su condición a criterio de este Juzgador, de funcionaria de carrera y el derecho a la defensa, ante la omisión por la Administración del procedimiento previo para su retiro o separación del cargo previsto en la ley. Así se declara.
Determinado lo anterior, lo procedente en el presente caso es declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, contenido en el oficio sin numero de fecha 29 de de abril de 2005, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar presentes en el mismo los vicios a los cuales supra se hizo referencia. Así se decide.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente en virtud de su ilegal retiro de la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso Administrativo para declarar la nulidad de los actos contrarios a derecho y a ordenar el pago de los daños y perjuicios que se ocasionen por la actividad ilegal desplegada por la Administración, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo IV o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los respectivos incrementos que estos hubiesen experimentado, debiendo computarse dicho período para el computo de su antigüedad al servicio de la Administración Pública. Determínese el monto de las sumas condenadas a pagar a la actora, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana SILDA BEATRIZ PÉREZ DE BECERRA, por intermedio de sus apoderados judiciales, abogados LUÍS ROJAS BECERRA y KUNIO HASUIKE SAKAMA, todos ampliamente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo s/n de fecha 29 de abril de 2005, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda, organismo adscrito a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, el cual se anula.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que ostentaba en el organismo querellado de Asistente Administrativo IV, o a otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los respectivos incrementos que estos hubiesen experimentado, debiendo computarse dicho período para el computo de antigüedad al servicio de la Administración Pública.
TERCERO: Se ORDENA elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo, a los fines de determinar el monto de las sumas condenadas a pagar, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. …”
(Mayúsculas del original)
-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 3 de agosto de 2009, la Abogada María Alejandra Macsotay, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los argumentos siguientes:
Sostuvo, que “…la hoy accionada no fue removida de su cargo, sino retirada del mismo por la Comisión Liquidadora del Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda, cumpliendo a tal efecto dicha comisión liquidadora, con las atribuciones que le confirió el Decreto de fecha 9 de febrero de 2005, dictado por el ciudadano DIOSDADO CABELLO RONDÓN, para entonces Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, Ente Gubernativo al cual se encontraba adscrito el extinto servicio autónomo …”. (Mayúsculas del original)
Expuso, que “…el A quo pretende endilgarle una protección constitucional y legal a la querellante, que no opera en el presente caso, ya que la ciudadana SILDA PÉREZ DE BECERRA, no fue arbitrariamente separada de su cargo, sino que su retiro se produjo dentro del marco de la liquidación que del Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado (sic) Miranda, llevó a cabo desde el año 2005 al año 2008, la Comisión Liquidadora de dicha dependencia…”. (Mayúsculas del original)
Argumentó, que “…al no existir en la actualidad el Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado (sic) Miranda, el fallo apelado es de imposible ejecución, ya que la estructura a la cual la reclamante solicita su reingreso, fue en efecto liquidada o suprimida por el decreto indicado supra, y tal como se expreso antes, fue bajo este proceso de liquidación que la hoy accionante fue retirada de su cargo, de manera legal y respetando todos los derechos que la asisten…”.
Denunció, que “…el fallo apelado se encuentra incurso en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que conceptualizo los hechos de la presente causa de un modo inexistente en la realidad y procedió a condenar a mi representado a ejecutar una reincorporación a todas luces totalmente improcedente, pero además impracticable o inejecutable…”.
Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque el fallo apelado y se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Silda Pérez de Becerra.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de mayo de 2016, el Abogado Luis Rojas, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Silda Pérez de Becerra, presentó escrito de contestación a fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Asevero, que “…El único alegato en que se fundamentó la representación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, para rechazar la querella funcionarial presentada por mi representada, fue el señalamiento de que no era un funcionario de carrera, sino contratado. Resuelto ese punto en la decisión de primera instancia, sobre la base de los elementos que aparece en los autos, conforme a los cuales se declara que nuestra representada era un funcionario de carrera, dicha representación, fundamenta su apelación en un hecho nuevo, no alegado en su contestación, y al hacerlo invoca que nuestra representada, no fue removida del cargo, sino retirada, sobre la base de un Decreto del Gobernador del Estado y la supresión del Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda …”. (Negrillas y subrayado del original)
Preciso, que “…conforme a la documentación que obra en el expediente, ese organismo, es un servicio, sin personalidad jurídica, que formaba parte de la Gobernación del Estado (sic) Miranda, es decir, una dependencia mas de esa Gobernación…” (Negrillas y subrayado del original)
Adujo, que “…la parte demandada está trayendo a los autos, para fundamentar su apelación, un elemento nuevo que no formó parte del problema procesal debatido en el juicio y por tanto no puede constituir un gravamen que le haya causado la sentencia de primera instancia…”
Denunció, que “…la representación del ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, al fundamentar su apelación no tiene en cuenta lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece las únicas causales de retiro de un funcionario público, de manera que su alegato carece de base legal…”. (Mayúsculas del original)
Expresó, que “… aunque la ley prevé la posibilidad de retiro de un funcionario por causa de la supresión de una ‘dirección, división o unidad administrativa del órgano’, exige como requisito para ello, que esta reducción sea autorizada, en el caso de los Estados ‘por los consejos legislativos’ y en modo alguno, en el presente expediente obra algún instrumento jurídico donde conste esta reducción de personal, autorizada por el Consejo Legislativo del Estado Miranda…” (Destacado del origina)
Acotó, que “… de haberse producido la autorización del Consejo Legislativo, conforme lo establece la parte final de la norma, los funcionarios de carrera afectados por esa reducción ‘antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles.’ De manera que este motivo para fundamentar la apelación, además de haber sido traído a los autos en esa instancia tampoco es procedente porque es contrario a lo previsto en la ley”
Finalmente, solicitó se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia del Tribunal de instancia.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2018, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Así se establece.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, la cual se circunscribe a la pretensión de la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra, consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación sin número de fecha 29 de abril de 2005, emanada de la Junta Liquidadora del Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado de Miranda, mediante la cual se remueve a la querellante del cargo que venía desempeñando en la mencionada Institución de Asistente Administrativo IV, en razón de que a su decir, ostentaba la condición de funcionaria de carrera y no se aplicó el procedimiento para la remoción y retiro establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo solicitó la reincorporación al cargo que venía desempeñado, se le cancelen los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación y se le reconozca el tiempo de antigüedad transcurrido desde su ilegal remoción hasta su reincorporación a los fines del cómputo de sus prestaciones sociales y jubilación.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien en fecha 29 de septiembre de 2008 dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra. Dicho fallo fue apelado por la Representación Judicial de la parte querellada por estar incursa, supuestamente, en el vicio de falso supuesto de hecho, el cual pasa a conocerse en los términos siguientes:
Del Falso Supuesto de hecho
Esta Corte observa, que la parte apelante denunció en su escrito de fundamentación de la apelación que el Juzgado de instancia, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, puesto que de esta manera desconoció que la querellante no fue removida sino retirada del cargo que venía ejerciendo, cumpliendo a tal efecto la comisión liquidadora del Instituto querellado, con las atribuciones que le confirió el Decreto de fecha 9 de febrero de 2005, dictado por el ciudadano Diosdado Cabello Rondón, para entonces Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, de modo que, su retiro se produjo dentro del marco de la liquidación del Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del estado Miranda, que se llevó a cabo desde el año 2005 al año 2008. Igualmente alegó que al no existir en la actualidad el Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del estado Miranda, el fallo apelado es de imposible ejecución.
Con relación al vicio de falso supuesto es conveniente para esta Corte destacar, que éste trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho).
Entonces se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando los hechos se aprecian erróneamente o se dan por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, de manera que se basa una decisión en la falsedad de los supuestos motivos, fundamentado en supuestos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, de tal manera que se origina una mala apreciación de los elementos materiales existentes, que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra.
Dicho esto, se observa que el Juzgador de Instancia en su fallo manifestó que,“… se verifica la denuncia contenida en el libelo, referida al hecho de haberse dictado el acto recurrido con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se le violó a la recurrente el derecho a la estabilidad en el cargo dada su condición a criterio de este Juzgador, de funcionaria de carrera y el derecho a la defensa, ante la omisión por la Administración del procedimiento previo para su retiro o separación del cargo previsto en la ley. Así se declara…”.
De lo anterior se evidencia que la procedencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado fue en virtud de la violación al debido proceso, puesto que, como bien expresó el Juzgado de Instancia, para el momento de dictar su decisión, no existió constancia en el presente expediente del cumplimiento de un procedimiento para el retiro de un funcionario de carrea por causa de la supresión de una unidad administrativa de un órgano o ente, lo que implicaría una indefensión para la parte, siendo ello una causal para la nulidad del acto.
Ahora bien, no es tema controvertido, puesto que no fue contradicho por la Representación Judicial de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda en su escrito de fundamentación de la apelación, así fue demostrado por el Tribunal de instancia y coincide con ello esta Corte; que la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra, ostenta la condición de funcionaria pública de carrera, puesto que, al ingresar la querellante en la Contraloría Municipal del Municipio Los Salias del Estado Miranda en fecha 2 de agosto de 1993, con el cargo de Secretaria III, (Vid. Antecedentes de Servicio folio nueve (9) del expediente judicial) se verificó su ingresó a la carrera pública, según la teoría del funcionario de hecho antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999; cargo al cual posteriormente renunció en fecha 14 de junio de 1996, no perdiendo pese a dicha renuncia con ello su cualidad de funcionaria de carrera.
Precisado lo anterior, tenemos que en el caso de marras el retiro de la querellante se produjo con ocasión al Decreto Nº SG- 0035 de fecha 9 de febrero de 2005, dictado por el Gobernador del estado Miranda, publicado en Gaceta Oficial del Estado Miranda Extraordinario Nº 0028 de fecha 21 de febrero de 2005, mediante el cual resolvió liquidar y disolver el Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica “Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda”.
Con base a lo anterior, pasa esta Corte a revisar la norma que regula el retiro de un funcionario de la Administración, el cual está previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al respecto establece:
“Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada
2. Por pérdida de la nacionalidad
3. Por interdicción Civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la Ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en la causal de destitución.
7. Por cualquier otra causal prevista en la presente Ley…”.
Del artículo parcialmente reproducido, se observan las causales que taxativamente establece la Ley para proceder al retiro de un funcionario de carrera; estando el caso de marras en el supuesto establecido en el numera 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece que el proceso de reducción de personal, puede darse debido a i) limitaciones financieras, ii) cambios en la organización administrativa, iii) razones técnicas; y iv) supresión del órgano o ente; sin embargo, no existe disposición legal alguna que prohíba fundamentar la reducción de personal en dos o más de las causales previstas legalmente, es decir, no existe legalmente límite alguno, salvo la enumeración anterior, de la indicación de razones que puedan alegarse de forma conjunta para fundamentar o dar lugar a la reducción de personal, en virtud de que las mismas no son excluyentes. Por el contrario pudieran existir situaciones fácticas en las cuales, inclusive, una pudiera llegar a ser consecuencia de otra. Además establece la obligación de solicitar autorización del Consejo de Ministros en el caso de la República, del Consejo Legislativo de los Estados o a los Consejos Municipales, para realizar la reducción de personal.
Al respecto, es menester analizar el procedimiento administrativo que debió llevarse a cabo para proceder válidamente a la supresión o liquidación del organismo querellado, resultando oportuno indicar que el retiro de un funcionario de carrera, con motivo de un procedimiento de reducción de personal, debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, este último supuesto el caso de marras, debe efectuarse de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues todo acto discrecional de la Administración tiene una parte reglada, en virtud de la cual se establece el ámbito de decisión de la Administración, dentro del cual ésta debe ajustar su actuación, la cual debe, por demás, estar debidamente razonada, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.
Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal - por limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente - condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.
Así pues, circunscritos al caso bajo análisis esta Corte considera necesario destacar, que la reducción de personal es una forma de retiro, usada por la Administración, integrada por una serie de actos subsecuentes, que deben llevarse a cabo bajo la luz del principio de legalidad. Dentro de los actos procedimentales que deben conllevar a tal retiro, se encuentra, la autorización del consejo legislativo como lo establece el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y posteriormente los actos individualizados de remoción y retiro, de aquellos funcionarios que resultaren afectados por la medida.
Ello así, esta Corte pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, previa las siguientes consideraciones:
Consta del folio diecinueve (19) al veintidós (22) del expediente administrativo, Decreto Nº SG- 0035 de fecha 9 de febrero de 2005, dictado por el Gobernador del estado Miranda, publicado en Gaceta Oficial del estado Miranda Extraordinario Nº 0028 de fecha 21 de febrero de 2005, mediante la cual se disuelve el Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica “Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda”, y que al respecto establece:
“… ARTÍCULO SEGUNDO: Se ordena la Disolución y Liquidación del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica ‘Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda’, conforme a las formalidades establecidas.
ARTÍCULO TERCERO: Procédase a designarse una Comisión Liquidadora para el Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica ‘Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda’, la cual deberá estar integrada por tres (03) miembros de los cuales uno de ellos la presidirá; quienes deberán establecer las bases de la liquidación, debidamente aprobadas por el Gobernador.
…Omissis…
ARTÍCULO OCTAVO: La Comisión Liquidadora, cumplirá todas las actuaciones necesarias dentro del marco legal vigente, hasta la definitiva liquidación y disolución del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica ‘Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda’…”
Riela a los folios veintitrés (23) y veinticuatro (24) del expediente administrativo, Acta de Asamblea Nº 010/2005 de fecha 7 de junio de 2005 emanada de la Comisión Liquidadora Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica “Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda”, donde se designa a la persona autorizada para representar judicial y extrajudicialmente a la mencionada comisión.
Riela a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) del expediente administrativo, Acta de Asamblea Nº 012/2005 de fecha 23 de junio de 2005; donde se autoriza la solicitud de modificación presupuestaria realizada por la Gerencia de Administración del servicio autónomo.
Riela a los folio veinticinco (25) al veintiséis (26) del expediente administrativo, Acta de Asamblea Nº 013/2005 de fecha 13 de julio de 2005 emanada de la Comisión Liquidadora del Servicio Autónomo “Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda”, donde se presenta a los miembros de dicha Comisión el punto de cuenta Nº 004/2005 de fecha 22 de junio de 2005, debidamente aceptado y suscrito por el Gobernador, mediante el cual se aprueba, el Informe definitivo del cierre del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica “Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda”, presentado por la Comisión Liquidadora.
De lo anterior, se evidencia que el Gobernador del estado Miranda, mediante el Decreto Nº SG- 0035 de fecha 9 de febrero de 2005, publicado en Gaceta Oficial del estado de Miranda Extraordinario Nº 0028de fecha 21 de febrero de 2005 ordenó; i) la “disolución y liquidación” del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica “Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda”; ii) la designación de una Comisión Liquidadora a tales efectos, iii) estableció el deber de la Comisión Liquidadora de cumplir todas las actuaciones necesarias dentro del marco legal vigente para la definitiva liquidación y disolución del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica “Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda”.
Ahora bien, una vez examinadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte evidencia, que si bien, mediante auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 30 de junio de 2016, en uso de su poder inquisitivo para la búsqueda de la verdad material, se ordenó a la Comisión Liquidadora del Servicio Autónomo “Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda” la remisión del expediente administrativo de la querellante así como todo lo referido al procedimiento de liquidación del Servicio Autónomo sin Personalidad Jurídica “Lotería de Beneficencia Púbica del Estado Miranda” -documentos que no constaban en autos al momento en que dictó sentencia el Juzgado de instancia- la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda solo consignó a tales efectos el expediente administrativo de la querellante y con respecto al procedimiento de liquidación; las Actas de Asamblea de la Comisión liquidadora descritas ut supra, así como la relación de ticket de alimentación, la relación de diferencia de aguinaldos del año 2002, recibos de pago y relación de aportes y cotizaciones del fondo especial de jubilaciones y pensiones de los funcionarios pertenecientes al Servicio querellado entre los cuales se encuentra reseñada la querellante (Vid. folio treinta (30) al folio cincuenta y dos (52) del expediente administrativo).
Sin embargo, advierte esta Corte, que tanto en el expediente administrativo consignado como en las Actas de la Comisión Liquidadora remitidas a esta Corte por la Gobernación del estado Miranda, en cumplimiento del auto para mejor proveer dictado por esta Corte; no se encuentra las actas del procedimiento de liquidación llevada a cabo por la Comisión Liquidadora, ni la autorización otorgada por el Consejo Legislativo para realizar la reducción de personal; siendo ello así y dada la imposibilidad para este Órgano Jurisdiccional de verificar si el procedimiento de liquidación que se llevó a cabo por la Comisión Liquidadora del Servicio Autónomo Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda estuvo acorde a derecho pasa esta Corte a decidir con los elemento que cursan en autos. Así se declara.
Siendo así, y determinado como fue que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, esta Corte pasa a verificar la validez del acto administrativo donde se resuelve prescindir de los servicios de la querellante y al efecto debe realizar algunas consideraciones con relación a las gestiones reubicatorias y al efecto observa que:
Tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo, si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas. En otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendentes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera. De allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario.
Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.
Dentro de ese orden de ideas, aprecia esta Corte que las gestiones reubicatorias deben traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].
Ahora bien, de un análisis exhaustivo del expediente tanto administrativo como judicial de la ciudadana Silda Beatriz Pérez de Becerra, no observó esta Corte el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación de la recurrente, puesto a que solo consta en el expediente judicial notificación que se le hace a la querellante emanada de la Comisión Liquidadora donde resuelve prescindir de sus servicios como Asistente Administrativo IV (Vid. Folio cinco (5) del expediente judicial). Sin embargo advierte esta Corte, como bien lo alega la Representación Judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación de la apelación; que resulta imposible materialmente, la reincorporación al cargo que ocupaba la querellante en el Instituto querellado, puesto que éste desapareció de la esfera jurídica y en consecuencia no existe ningún cargo que pueda ocupar la querellante, por tanto resulta forzoso para esta Corte, declarar Parcialmente Con Lugar la apelación ejercida y modificar el fallo apelado en los siguientes términos: Frente a la imposibilidad señalada, considera necesario esta Corte, dada la extinción del Servicio Autónomo Sin Personalidad Jurídica “Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda como consecuencia de la entrada en vigencia del Decreto Nº SG- 0035 de fecha 9 de febrero de 2005, publicado en Gaceta Oficial del Estado de Miranda Extraordinario Nº 0028de fecha 21 de febrero de 2005, estima procedente ordenar a la Gobernación del Estado Miranda, realizar la reubicación de la querellante en el cargo de Asistente Administrativo IV o a otro de igual o similar jerarquía en dicha gobernación o en otro organismo de la Administración Pública Estadal al último cargo que ejerció en el Servicio Autónomo Sin Personalidad Jurídica “Lotería de Beneficencia Pública del Estado Miranda” por lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual, debe realizarse las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, y en el caso de ser infructuosa esas gestiones reubicatorias se procederá al retiro de la funcionaria. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, CONFIRMA CON LA REFORMA la sentencia del Tribunal de Instancia con las consideraciones expuesta en la motiva del presente fallo. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2008, por la Abogada Merigreg Noguera, actuando con el carácter Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaro Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SILDA BEATRIZ PÉREZ DE BECERRA, contra el ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3. CONFIRMA CON LA REFORMA el fallo impugnado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
La Secretaria Accidental,
VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ
Exp. Nº AP42-R-2009-000050
ERG/24
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria Acc,
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