TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000458

En fecha 3 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Roberto D’ Hoy, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 51.409 actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA SOL CASIQUE DE URDANETA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.627.881, contra el acto administrativo Nº 338.10, de fecha 2 de julio de 2010, emitido por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha 20 de septiembre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 27 de septiembre de 2010, se admitió el recurso interpuesto, se ordenó practicar las notificaciones correspondientes, se acordó abrir cuaderno separado para decidir la medida cautelar de suspensión de efectos formulada por la recurrente y se ordenó solicitar el expediente administrativo relacionado con la presente causa a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En fecha 3 de febrero de 2011, se acordó librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.

En fecha 7 de febrero de 2011, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, en esa misma fecha se recibió del Abogado Roberto D’ Hoy, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente diligencia mediante la cual solicitó le fuera entregado el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.

En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió del Abogado Roberto D’ Hoy, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual consignó cartel de emplazamiento a los terceros interesados, debidamente publicado en el diario Últimas Noticias.

En fecha 23 de marzo de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó la Audiencia de Juicio.

En fecha 17 de mayo de 2011, se celebró la Audiencia de Juicio.

En fecha 18 de mayo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran los informes respectivos, en esa misma fecha se recibió del Abogado Francisco Paz (INPREABOGADO Nº 51.225), actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Casañas, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.971.408, escrito de intervención adhesiva a la demanda de nulidad.

En fecha 24 de mayo de 2011, se recibió de la Abogada Sorsiré Fonseca (INPREABOGADO Nº 66.228), actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público escrito de informes, en esa misma fecha se recibió del Abogado Ali Daniels (INPREABOGADO Nº 46.143), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, escrito de informes.

En fecha 26 de mayo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación del Juez Hermes Barrios Frontado, se reconstituyó la Junta Directiva de la Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente; EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 27 de febrero de 2018, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se ratificó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD

En fecha 3 de septiembre de 2010, el Abogado Roberto D’ Hoy, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA SOL CASIQUE DE URDANETA, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo Nº 338.10, de fecha 2 de julio de 2010, emitido por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que “… Mediante Oficios (…) de fechas 23 de septiembre y 12 de noviembre de 2008, (…) SUDEBAN impuso a (…) (Banpro) (actualmente en proceso de liquidación), una serie de MEDIDAS ADMINISTRATIVAS que lo limitaban o condicionaban en el ejercicio de determinados negocios y operaciones financieras, entre las cuales se encontraban específicamente la ‘prohibición de realizar nuevas inversiones, salvo la adquisición de títulos emitidos por la República Bolivariana de Venezuela o por el Banco Central de Venezuela’, así como la ‘prohibición de otorgar nuevos créditos’. Mediante Oficio (…) de fecha 31 de julio de 2009, la SUDEBAN levantó parcialmente la medida administrativa impuesta referida al otorgamiento de nuevos créditos (…) Mediante el Oficio (…) emitido el 05 (sic) de noviembre de 2009 por la SUDEBAN, se inició procedimiento administrativo sancionador, (…) en fecha 23 de noviembre de 2009 (…) consigné escrito de descargos de la actuación en general de los distintos miembros de la Junta Directiva de (…) (Banpro) (…) A través de la Resolución Nº 108.10 de fecha 1 de marzo de 2010, la SUDEBAN desestimó los alegatos de defensa presentados, situación que calificó de configuración del supuesto sancionatorio previsto en el ahora artículo 375 de la nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sancionándome con multa de treinta y un mil novecientos ochenta bolívares (BsF 31.980,00) (…) En fecha 30 de abril de 2010, presenté recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 108.10 de fecha 1 de marzo de 2010, (…) recurso que doy por reproducido en todas y cada una de sus partes. En fecha 02 (sic) de julio de 2010, la SUDEBAN Resolución Nº 338.10 (sic) (…) resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por mi persona contra la decisión contenida en Resolución Nº 108.10 (…) declarándola (sic) sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…Mi nombramiento como Directora de ‘BANCO PROVIVIENDA, C.A., BANCO UNIVERSAL (BanPro)’ fue efectuado en la Asamblea de Accionistas celebrada el 04 (sic) de junio de 2009, por lo que las operaciones indicadas por SUDEBAN como violatorias de las medidas administrativas impuestas a la referida entidad financiera, que fueron ejecutadas con anterioridad a esa fecha, no pueden ser opuestas ni tan siquiera invocadas contra mí, y por ende ni siquiera asomar una posibilidad de responsabilidad en la materialización de tales hechos y situaciones. De manera tal que mi defensa debe limitarse única y exclusivamente a los actos denunciados y ocurridos con posterioridad al 4 de junio de 2009, los cuales igualmente no me pueden ser atribuido, tal y como de seguidas expongo: ‘1.- La Resolución Nº 338.10 de fecha 2 de julio de 2010 dictada por la SUDEBAN es nula por Falso supuesto de derecho y violación al principio de tipicidad penal administrativa en cuanto a la denuncia por otorgamiento de financiamientos a las sociedades mercantiles Inversiones Progénesis, C.A., y Perrier 251-A-252-A, C.A.,’ La Resolución impugnada, tiene como objeto la imposición de una multa a quien suscribe, por actos que fueron discutidos con anterioridad a mi ingreso a la Junta Directiva y el (sic) del caso concreto del financiamiento a las sociedades mercantiles Inversiones Progénesis, C.A., y Perrier 251-A-252-A, C.A., no fueron presentados en Junta Directiva ni para su consideración ni aprobación durante mi gestión, por lo que no fueron aprobados por mí. En tal sentido la sanción impuesta adolece del supuesto de nulidad contenido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esta motivación pretende ser subsumida dentro del supuesto de hecho de la norma invocada como violada, esto es el artículo 428 del Decreto Ley, hoy artículo 375 de la Ley General de Bancos”.

(Mayúsculas y negrillas del original).

Manifestó que “…el acto recurrido no identifica, describe o señala ningún acto que hubiese realizado yo y que pudiera entenderse como realización del supuesto de hecho contenido en la norma aplicada (…) En el caso concreto del acto impugnado, y más específicamente lo relativo al financiamiento otorgado a las arriba citadas empresas, la SUDEBAN al verificar que dicha operación que en su criterio era violatoria de las medidas administrativas, NO había sido aprobada por la Junta Directiva del banco, decidió entonces crear o inventarse ‘un órgano’ al cual responsabilizar por cualquier acto del ‘ente moral’. Implicando 1) Que el único órgano que actúa es la Junta Directiva y 2) Que en este caso concreto el órgano que actuó fue la junta directiva, lo cual no es cierto. Así, la resolución recurrida, no sólo es nula por incurrir en el supuesto contenido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: artículo 19, 1º (nulidad prevista en la Constitución art. 49, 6), sino igualmente por violación a los principios de legalidad, tipicidad, racionalidad exigidos por el artículo 351 de la ley de Bancos (…) La Resolución Nº 338.10 de fecha 2 de julio de 2010, emanada de SUDEBAN, en su motivación incurre en un falso supuesto de derecho al aplicar una sanción administrativa con el fundamento de los hechos verificados, sin que éstos últimos se correspondiesen con el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 428 del Decreto Ley, así como a la violación del principio de tipicidad penal administrativa. Las decisiones sobre el otorgamiento de dichos préstamos durante el mes de agosto de 2009 fue autorizado por las personas o entes que aparecen en las actas respectivas de aprobación, no por la Junta Directiva, en ejercicio de las facultades otorgadas de acuerdo a las normas, políticas y reglamentos internos del Banco: actas esas que reposan en los expedientes de crédito de cada uno de los clientes indicados…”(Mayúsculas del original).

Que “…Las medidas administrativas adoptadas por SUDEBAN contra Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro) tenían como finalidad que el banco, se abstuviera de ‘efectuar o hacer’ ciertas operaciones delimitadas en las medidas administrativas impuestas. Ahora bien, para que se me imputara el incumplimiento de las órdenes dictadas por SUDEBAN (abstención), era necesaria una situación claramente contradictoria, es decir, que yo en mi carácter de director •efectuara o realizara las acciones contrapuestas a las establecidas en las medidas administrativas. El razonamiento primordial del supuesto sancionatorio del artículo 428 del Decreto Ley hoy artículo 375 de la Ley General de Bancos, es la acción de hacer, lo que en el presente caso, y en mi condición de Director, no ocurrió por no haber considerado ni aprobado los financiamientos que fueron consideradas posteriormente como presuntamente contraventoras de las medidas administrativas impuestas a Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro). En la Resolución Nº 338.10 de fecha 2 de julio de 2010 existe una violación al principio de tipicidad penal administrativa, toda vez que el referido artículo 428 de la Ley General de Bancos (hoy 375 de la Ley General de Bancos), no está dirigida a sancionar una omisión, por el contrario, sanciona la acción que deriven en el no acatamiento o incumplimiento de las medidas administrativas, y tal como se ha narrado en el presente, si las operaciones denunciadas como infractoras de las medidas administrativas no fueron consideradas ni aprobadas en la Junta Directiva, mal puede configurarse el tipo sancionatorio previsto en la norma. En atención a lo procedentemente expuesto, solicito sea declarado el falso supuesto derecho y la violación al principio de tipicidad penal y en consecuencia se anule la Nº 338.10 de fecha 2 de julio de 2010…”(Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Expuso que “…2.- La resolución Nº 338.10 de fecha 02 (sic) de julio de 2010 dictada por la SUDEBAN es nula por Falso supuesto de derecho al responsabilizar erróneamente a la Junta Directiva desaplicando la individualización de responsabilidades ordenada por el artículo 428 del decreto ley actual 375 de la ley General de Bancos (…) En la primera fase del argumento legal utilizado por la SUDEBAN se encierra la enorme confusión de ese organismo en el entendimiento de la teoría que utiliza como motivación legal a los actos recurridos. Esta Superintendencia considera preciso entrar a analizar la teoría del órgano en materia de responsabilidad de las personas que detentan la administración de personas jurídicas (…) La teoría del órgano (…) NO pretende determinar la responsabilidad de las personas que administran una persona jurídica, sino LO CONTRARIO, es decir, la responsabilidad de las personas jurídicas por la actividad de sus órganos (personas naturales) (…) El segundo gran error de interpretación lo encontramos en el segundo párrafo de dicha argumentación, según el cual en las personas jurídicas de carácter privado, como en el presente caso, el órgano viene a ser la junta directiva, integrada a su vez por personas naturales. La confusión se manifiesta, en que la SUDEBAN señala que en el caso del bolívar BANCO, (sic) la Junta Directiva ES EL ÓRGANO, (…) pero NO EL ORGANO RESPONSABLE. A esta confusión llega porque identifica a las personas con poder decisorio con el órgano, cuando ya se ha aceptado ampliamente que el órgano no es sólo quien detenta poder de decisión sino incluso cualquiera que preste servicios en dicha institución. La confusión manifiesta en los párrafos anteriores hace pensar a la SUDEBAN que cualquier acto que ocurra en cualquier institución tiene (en virtud de su entendimiento de la teoría del órgano) como responsable a la Junta Directiva de dicho ente, por el simple hecho de tener poder decisorio. Lo que es de hecho la negación absoluta de la teoría citada, según la cual la responsabilidad por los hechos de sus órganos es directa e invariablemente responsabilidad del ente…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que “…Adicionalmente, es importante recalcar que ningún aspecto ni tratadista de esta teoría, ni aún sus detractores, sitúa toda responsabilidad por hechos ocurridos en el Ente de que se trate al órgano con poder decisorio, lo cual sería negar toda la teoría sobre responsabilidad existente y desconocer la complejidad que actualmente poseen las personas jurídicas. Posteriormente la SUDEBAN señala en la resolución citada:‘En consecuencia, este Ente Supervisor observa que siendo la junta directiva el órgano de dirección y representación de la Institución Financiera, en este caso Banco Provivienda, C.A, Banco Universal (BANPRO, la cual a su vez está integrada por personas naturales, que pueden ser socios o no, es la que responde frente a los socios de la propia compañía y frente a terceros, por las actuaciones realizadas en nombre de la compañía dentro de los límites del mandato o del objeto de aquella, según las limitaciones que se hubieren dispuesto en sus estatutos, o por el contrario si nada se hubiere establecido respecto a las facultades que pudieran desempeñar, dentro de las limitaciones de la Ley’ A esta conclusión llega luego de interpretar erróneamente el artículo 243 del Código de Comercio (…) Este artículo al contrario de lo que entiende la SUDEBAN, se refiere precisamente a la IRRESPONSABILIDAD PERSONAL de los administradores cuando actúan en cumplimiento del mandato, y que solo serán personalmente responsable (sic) cuando actúen en transgresión al mismo (Mayúsculas del original).

Expresó que “…Los extractos anteriores que representan la fundamentación legal sobre los cuales pretende la SUDEBAN sancionar a la Recurrente en Nulidad, no sólo son interpretaciones arbitrarias de teorías jurídicas, sino incluso representan exactamente lo contrario a dichas teorías y ello para mayor abundamiento esto se verifica en: 1) La SUDEBAN aprecia que la teoría del órgano se refiere a la responsabilidad de las personas que detentan la administración de personas jurídicas. Cuando lo cierto es que dicha teoría estudia la responsabilidad del estado o ente jurídico por las actuaciones de sus órganos (agentes). Es decir exactamente lo contrario. 2) La SUDEBAN señala que en materia de responsabilidad el órgano decisorio debe asumir toda responsabilidad. Cuando lo cierto de acuerdo a dicha teoría es que todos los agentes aun sin carácter decisorio imputan la responsabilidad al ente jurídico. 3) La SUDEBAN indica que a tenor del 243 del Código de Comercio los administradores responden ante los socios y ante terceros. Cuando lo cierto es que ese artículo señala que los administradores NO responden ante terceros a menos que actúen con transgresión a su mandato. La Superintendecia ha imputado a los miembros de la Junta Directiva de Banco Provivienda, C.A, Banco Universal (BANPRO), las acciones realizadas por un grupo de personas completamente distinto a ellos. De esta manera ha generado un traslado de responsabilidad de un órgano a otro, exculpando al actor de los hechos e inculpando a la Junta Directiva. Y todo ello lo ha realizado al amparo de una interpretación absolutamente tergiversada de la teoría organicista. En su empeño por inculpar a la Junta Directiva, la SUDEBAN basa su argumento en la aplicación de su versión de la Teoría del Órgano y desconoce además el principal fundamento legal que le impide tal proceder, a saber los artículos 374 y 375 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Que “…3.- La Resolución Nº 338.10 de fecha 2 de julio de 2010 dictada por la SUDEBAN es Nula por Falso supuesto de derecho y violación al principio de tipicidad penal administrativa en cuanto a la falsa imputación que se me hace por la suscripción del contrato privado de compra venta de acciones de Banco Canarias de Venezuela Banco Universal, C.A. Con relación al contrato privado de compra venta con los accionistas mayoritarios de Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A. para la adquisición del noventa y nueve coma ochenta y seis por ciento (99,86%) del capital suscrito de este último, (…) que dicho acto NO FUE SUSCRITO, NI REALIZADO, NI AUTORIZADO POR MI PERSONA, toda vez que consta suficientemente que dicha adquisición fue realizada por un mandatario externo al Banco. Este hecho que pretende minimizar la SUDEBAN, desconoce toda la dinámica de las organizaciones, tales como un banco o la propia administración pública. En la cual el hecho de haberse conferido un poder (por amplio que sea) si bien representa una habilitación legal para realizar actividades, requiere igualmente una autorización posterior para ejecutar el acto de que se trate. He allí precisamente lo que ocurre con el otorgamiento de poderes generales de disposición y administración, ello no quiere decir: ‘ve y vende todo o haz lo que quieras’, no, simplemente se está realizando una habilitación previa para la eventual realización de actividades que deberán ser ordenadas posteriormente por el mandante. Esta situación obvia incluso puede ser observada en cualquier banco y en la propia Administración Pública, incluso la Procuraduría General de la República, en la cual efectivamente tienen a un grupo de abogados con facultades para actuar en juicios y dichas facultades son consagradas en un poder previamente otorgado, lo cual no implica que éstos abogados podrán actuar en todos y cualquier juicio que se le presente al Ente sino que deberá asignársele posteriormente la actividad y para ello ya contará con el poder requerido. Es un asunto de practicidad y economía, otorgar un poder general una vez, en vez de otorgar poderes especiales en muchas ocasiones. Así las cosas la Junta Directiva, en uso de las facultades que le conferían los estatutos sociales, podía nombrar en cualquier momento los apoderados que considerase convenientes para el mejor funcionamiento del Banco. Lo cual no representa transgresión a norma legal o estatutaria alguna y tampoco es violatorio de las limitaciones impuestas por SUDEBAN a la Institución Bancaria…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyó que “…En el mismo sentido, precisamente el hecho de que el poder otorgado es un poder general y amplio, implica que sus otorgantes pretendían que el apoderado realizara las actividades que posteriormente le indicarían u ordenarían (…) Es así, como el poder conferido por la institución Banco Provivienda, C.A. Banco Universal (Banpro), establecía una serie de facultades de administración y disposición, dentro de las cuales el apoderado podía y debía circunscribir su actividad en nombre de la entidad financiera. No obstante, y aún cuando el apoderado poseía amplias facultades de acción, es errado pensar que el mismo no tenía ningún tipo de limitación en su actuar. Así las cosas, tenemos además que independientemente de la amplitud del poder otorgado, éste debía ser usado dentro de los límites de actuación que poseía el propio banco, esto es, que ninguna junta directiva podía haber otorgado un poder para realizar una actividad prohibida o limitada, porque tal poder sería nulo por objeto imposible. Por lo que ha de entenderse que el apoderado tenía límites, no sólo impuestos por la práctica, el uso y la costumbre, sino además por las limitaciones impuestas por SUDEBAN. Por lo tanto, si el mandatario a quien se le confirió el poder general de administración y disposición de los bienes y asuntos del Banco, actuando fuera de los límites del mandato conferido, no obró con esa diligencia ya que involucró al Banco en una operación que no le estaba permitida como resultado de las medidas administrativas impuestas por la SUDEBAN, no existe razón para atribuírsele responsabilidad por ello a la Junta Directiva, ya que de ésta no partieron instrucciones para que hiciera dicha inversión en específico. Tenemos entonces que el aspecto fundamental que inspira los (…) artículos 374 y 375 ejusdem, contrariamente a lo que expone la SUDEBAN, se refiere a la DETERMINACIÓN INDIVIDUAL Y PERSONAL DE RESPONSABILIDADES, esto es la desaplicación por mandato legal de la Teoría del Órgano. En efecto, de la interpretación de los mencionados artículos se desprende de manera prístina e inequívoca, que determinadas actuaciones de los funcionarios (y más ampliamente el agente) allí citados implica una responsabilidad del involucrado en la falta y su consecuencia jurídica es la sanción establecida”. (Mayúsculas del original).

Que “… Por lo que el argumento fundamental de la SUDEBAN de aplicar la Teoría del Órgano para responsabilizar a la Junta Directiva de la institución como un todo (lo cual es absolutamente inviable) para luego aplicar una sanción que está descrita para acciones personales de ciertos agentes es, sin duda alguna, la materialización de un falso supuesto de derecho que genera la nulidad absoluta de los actos recurridos (…) En el caso concreto la SUDEBAN no realizó esa labor de individualización del infractor, sino que lo generalizó en el concepto de Junta Directiva (por aplicación errónea e inversa de la Teoría del Órgano) en contravención a lo ordenado por el artículo que es sancionar a quien incumpla y no a todos los nombrados en él. Peor aún, el artículo en cuestión permite y ordena sancionar a cualquier empleado (apoderado) que se vea incurso en la falta, sin embargo la SUDEBAN obvia esa importantísima previsión de la norma, exculpando al autor e inculpando al director. Como se ha señalado suficientemente, las operaciones de otorgamiento de financiamiento o la suscripción de un contrato privado de compra de acciones de una institución Bancaria que originan la imposición de la multa, no fueron jamás presentadas a la Junta Directiva, para su consideración o aprobación, mientras yo ejercí tal cargo por lo que de ninguna manera fueron realizadas por mi ni me son atribuibles. Ahora bien, siendo así las cosas, no existe norma alguna que permita, ni por aplicación de la teoría del órgano el establecimiento de responsabilidad a los miembros de la Junta Directiva por hechos de un tercero, ni es posible la aplicación de la sanción establecida en el artículo 375 ya citado a los miembros de la Junta Directiva, sino por hecho propio y nunca por efecto de la traslación de responsabilidad”.

Finalmente solicitó se declarara con lugar el recurso interpuesto.

II
DEL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR LA PARTE RECURRIDA

En fecha 24 de mayo de 2011, el Abogado Alí Daniels, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, consignó escrito de informes en los siguientes términos:

Manifestó que “…“Empezamos nuestra exposición reiterando el esfuerzo realizado por nuestra representada para acabar con el círculo de impunidad que históricamente venía acompañando a los banqueros fallidos, que luego de defraudar la confianza de quienes les confiaron sus ahorros, luego no eran sancionados por su ilícito proceder. En ese contexto, resulta determinante el precisar las responsabilidades de aquellos que dirigieron las instituciones que finalmente tuvieron que ser intervenidas para evitar males mayores. Son estos individuos quienes actúan en nombre del Banco de que se trate, y sobre todo, tienen la responsabilidad porque todos los demás empleados de la institución bancaria cumpla con la normativa legal y reglamentaria que los regula…”.

Que “…En tal sentido, estos deberes de supervisión no están limitados a los puntos que se eleven a la consideración del órgano de mayor jerarquía del Banco, sino tiene que estar reflejados en acciones propias de quien debe asumir el mayor grado de diligencia que exige nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el de un buen padre de familia. Siendo así, no basta entonces que se diga a los empleados que estos deben cumplir con las normas legales y sublegales, sino que además deben establecerse mecanismos de control que permitan prevenir actuaciones irregulares, y en el supuesto de que a pesar de los procedimientos implementados, dichas irregularidades ocurran, estas pueden ser oportunamente detectadas, revertido sus efectos y sancionados los responsables. Esto es comportarse como un buen padre de familia. Es tomar la iniciativa y prever las eventualidades y establecer procesos de transparentes que den confiabilidad. Por ello, no puede circunscribirse el papel de ser parte del máximo órgano jerárquico de un Banco, a la de ser únicamente responsable de lo que expresamente es sometido a la consideración del mismo…”.

Expresó que “…La exigencia de que se actúe con la diligencia de un buen padre de familia, no es un elemento gratuito ni generado caprichosamente, antes bien, es la natural consecuencia de utilizar el dinero de otros para hacer intermediación financiera. Es lo menos que se le puede pedir a alguien a quien se le confían los ahorros ganados con esfuerzos y el patrimonio acumulado para el beneficio del núcleo familiar del usuario de la entidad financiera. De ahí que resulte, dentro de este contexto, una exigencia mínima para quienes otorgan créditos con dineros de otros, y en tal virtud, han de hacerlo como si del dinero propio se tratara y con el mayor de los celos para evitar que dichas transacciones no terminen felizmente…”.

Que “…Por lo expuesto, resulta del todo contrario a los más elementales principios que deben regir la actuación de quienes dirigen a un Banco, el que los mismos pretendan restringir su responsabilidad a los tres o cuatro puntos que cotidianamente discuten cada quince días (por lo regular), ya que la máxima representación jerárquica de una institución financiera, como lo hemos manifestado, es responsable por las desviaciones que afecten la viabilidad económica de esa entidad, sea porque tomaron activamente decisiones que afectaron la misma, sea porque con su omisión no cumplieron con sus deberes de vigilancia sobre sus subordinados. A esto se reduce lo que se discúte la presente causa: la responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes inmanentes de los miembros de la Junta Directiva de un Banco…”.

Expuso que “…Por ello no puede resultar admisible lo expuesto por la representación judicial de la parte demandante en el sentido de las operaciones irregulares que condujeron finalmente a la debacle del Banco, no generan responsabilidad alguna en cabeza de la demandante por cuanto dichas operaciones nunca fueron del conocimiento de la Junta Directiva de la que ella formaba parte (…) dicha afirmación no tiene cabida y menos aún cuando con elementos básicos que no requieren siquiera grandes conocimientos en materia financiera, era posible saber que estaban ocurriendo hechos que generaban alteraciones importantes en el giro comercial de la institución. Así, debemos recordar lo expuesto en la audiencia de juicio en el sentido de que las irregularidades detectadas por nuestra representada equivalían prácticamente a NUEVE VECES el capital social del Banco. Semejante cantidad tenía sus efectos en los estados financieros en cuya aprobación participó la demandante, y ante tal acción sólo pueden establecerse dos posibles explicaciones: 1) aprobó esos estados financieros con plena conciencia que en ellos estaban reflejados las irregularidades cometidas, lo que implicaría una evidente manifestación de dolo, o 2) aprobó los estados financieros sin saber que las operaciones irregulares generaban sus consecuencias en las cuentas de resultados de la institución, lo cual manifestaría una obvia responsabilidad por negligencia en grado evidentemente superlativo. Como puede apreciarse, cualquiera de los supuestos indicados implica necesariamente la responsabilidad por parte de quien forme parte de una Junta Directiva de un Banco fallido…” (Mayúsculas del original).

Que “…No puede alegarse en sana lógica, que no se pudo sabe que los aumentos astronómicos en los montos de los créditos otorgados, en algunos casos sin garantías o sin certeza suficiente de que existía capacidad de pago, no fueron de su conocimiento a pesar de que tales operaciones estaban incluidas en los estados financieros. Debemos destacar en tal sentido, que una sola de las operaciones cuestionadas, por ejemplo, correspondía a sobregiros por más de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES, lo que produjo, sin duda, un aumento significativo, equivalente a casi tres veces el capital social de la empresa, y a pesar de ello, la demandante no se percató de tal situación. Esto es especialmente significativo, porque si de un mes para otro la cartera de un banco correctamente llevado aumenta al equivalente a tres veces el capital social, cualquier miembro de la Junta Directiva debía apreciarlo, por lo menos para felicitar a quienes lograron esas operaciones, las cuales, en un Banco correctamente llevado, serían éxitos mercantiles dignos de generar la felicitación de los empleados que la efectuasen. Con este ejemplo en positivo, queremos dar a entender que no se trata de conceptos de alta complejidad financiera, sino que por el contrario está vinculado a conceptos de estricto sentido común, es decir, respuestas tan sencillas a preguntas también sencillas: ¿Cuánto presto y cuánto debo y por qué?. De haberse hecho estas sencillas preguntas las respuestas habrían dado luz sobre la verdadera situación del Banco, pero nunca ocurrió en el presente caso, y de ahí que la negligencia, en el mejor de los casos, sea superlativa…” (Mayúsculas del original).

Arguyó que “…Por otro lado, debemos refutar igualmente el alegato expresado por la representación judicial de la demandante en el sentido de que se violó el principio de reserva legal en materia de sanciones administrativas por cuanto la norma invocada como violada expresaba que se sancionaba aquellos que no acataban órdenes de la Superintendencia, y que como la demandante nunca formó parte activa en las decisiones que aprobaron las operaciones irregulares por cuanto las mismas no fueron llevadas a la Junta Directiva, mal podía decirse que él quiso incumplir con las prohibiciones de nuestra representada. Sobre tal particular, expresamos lo expuesto en nuestra contrarréplica en el acto de audiencia: no se trata de que la demandante en persona prestó el dinero de terceros de forma irregular o sin respaldo, de lo que se trata es que no actuó con la diligencia debida para evitar estos hechos y mucho menos para contrarrestarlos en el caso de que ocurriesen, antes bien, algunas de las operaciones fueron reversadas sólo porque la Superintendencia así lo ordenó, de modo que de no ser por estas decisiones de nuestra representada el daño patrimonial pudo ser mayor. En conclusión, se pueden incumplir por omisión, por el silencio cómplice de quien mira a otro lado mientras subalternos cometen actos ilícitos en contra del interés de los clientes que les confiaron sus haberes, y luego alega su ignorancia como defensa ineficaz para justificar, en el mejor de los casos, su incapacidad e incompetencia como responsable de una institución financiera…”.
Que “…De lo expuesto queda evidencia en el expediente administrativo, donde constan las actas de la Junta Directiva que mes tras mes aprobó los desaguisados que mermaron la capacidad operativa de la entidad bancaria sin que tomara medidas preventivas elementales para evitarlas, y luego de cometidas, tampoco actuó por iniciativa propia para neutralizar sus efectos. También quedó probado, que de haberlo querido, la demandante, dada las enormes dimensiones de lo que está ocurriendo, tuvo instrumentos (los balances que mes a mes aprobó) para conocer la verdadera situación del Banco, y a pesar de ello, no los usó a favor del Banco sino que simplemente se quedó en la inacción mientras se utilizaba irregularmente el dinero que otros le confiaron de buena fe. Por lo dicho, en sana lógica, no queda otra opción para cualquier lector desapasionado de los hechos del presente caso, que concluir que la responsabilidad de la demandante ha quedado plenamente compraba en el acto cuya nulidad se solicita, y por lo mismo debe declararse sin lugar la demanda interpuesta”.

Manifestó que “…Por otro lado, debemos refutar lo expuesto en la audiencia de juicio en el sentido de que la demandante no tiene responsabilidad alguna ya que afirma que nunca fue miembro de la Junta Directiva del Banco por cuanto la Superintendencia objetó el acta de la Asamblea de Accionistas en el que se le nombró. Como lo indicamos en la audiencia ello no es así, porque la objeción de la Superintendencia versó sobre otros elementos del Acta no sobre el nombramiento, y en todo caso, las observaciones de nuestra representada no implica la nulidad del Acta, sino que simplemente impide el registro de la misma y que esta sea oponible a terceros, pero no desvirtúa la legalidad de la decisión ni la dejan sin efecto. Sin embargo, el más sólido de los argumentos contra este alegato lo tenemos en las Actas de la Junta Directiva donde aparece firmando la demandante en tal carácter, lo cual pone en evidencia la total falta de sustentación del mismo y así respetuosamente solicitamos sea declarado.”

III
DEL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR LOS TERCEROS INTERESADOS

En fecha 18 de mayo de 2011, el Abogado Francisco Paz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Casañas Rangel, consignó escrito de informes en los siguientes términos:

Manifestó que “…La resolución impugnada, que tiene como objeto la imposición de una multa a mi mandante y a otras personas que han formado parte de la Junta Directiva del ya mencionado Banco, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que es imposible subsumir los hechos verificados por esa Superintendencia como motivo de la infracción que se imputa, en el supuesto de hecho contenido en la norma invocada por ese organismo para la aplicación de la sanción que me ha sido impuesta (…) En el presente caso, la Superintendencia resolvió adoptar medidas del segundo tipo mencionado, que se refieren a la no realización de operaciones, como lo son, el no otorgamiento de nuevos créditos, y la no realización de nuevas inversiones, con las excepciones que se indicaron. No cabe duda, entonces, que si la norma de marras en su supuesto de hecho exige, para que pueda aplicarse la sanción por ella prevista, que las personas indicadas ‘… no acaten o incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos…’, es necesario en el caso concreto, que esas personas hubiesen adoptado conductas que se resuelven en las siguientes acciones: haber aprobado nuevos créditos o haber realizado nuevas inversiones. Tal situación no sucedió, al menos en lo que se refiere a los miembros de la Junta Directiva que asistieron a las sesiones de la misma durante el periodo en que dichas medidas estuvieron vigentes, tal como quedó comprobado en el procedimiento administrativo de primer grado y aceptado por esa propia Superintendencia…”.

Que “…Nos encontramos entonces frente a un caso de ‘falla de debida correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma’ (CPCA, 11-11-93, RDP, No. 55-58, pp. 226-227), que no es otra cosa que el vicio que afecta al elemento denominado causa o motivo del acto administrativo y que es conocido como falso supuesto (…) En el caso concreto del acto impugnado, la Superintendencia, ante el alegato debidamente comprobado en los autos y admitido como tal por esa propia Superintendencia, de que ninguna de las operaciones violatorias de las medidas administrativas habían sido consideradas por la Junta Directiva del Banco, y mucho menos aprobadas por dicho órgano, argumentó con base en la diligencia con la que los directores debían actuar con respecto al giro del banco, y con fundamento en que los mismos suscribieron los balances y estados financieros semestrales en los que estaban reflejados las operaciones realizadas en contravención a las medidas dictadas por ese ente regulador, que la Junta Directiva si había aprobado las mencionadas operaciones y por tanto, en su criterio, esos hechos podían subsumirse perfectamente en el supuesto de hecho de la norma…”.

Expresó que “…Nada más alejado de la realidad. En el proceso de inferencia realizado por esa Superintendencia, ese ente arribó a una conclusión errada desde el punto de vista fáctico. En primer lugar, con respecto al deber de diligencia que debían observar los directores con respecto al giro comercial del banco, es menester afirmar que su eventual incumplimiento, que sólo podría manifestarse a través de omisiones, no guarda relación alguna con las conductas requeridas por el supuesto de hecho de la norma para que se verifique la infracción por ella prevista, porque en vista del contenido de las medidas que pesaban sobre el banco, la única forma de cumplirlas consistiría en acciones y no en omisiones. Es decir, para que ocurriera el incumplimiento o desacato de esas medidas específicas, yo habría tenido que aprobar, mediante una conducta activa, la realización de dichas operaciones. Y esa conducta activa no podría nunca concluirse de una supuesta falta de diligencia – que niego haya ocurrido, además – en el ejercicio de cargo de director del banco. En segundo lugar, en cuanto a la suscripción de los balances que reflejaban las operaciones indebidamente realizadas es menester afirmar otro tanto. Inferir que por suscribir dichos balances, los directores del banco aprobaron las operaciones reflejadas en los mismos, es completamente errado. Lo más que se podría derivar de allí es que pudieron, al considerar los balances para su suscripción, haber tenido conocimiento de las mismas, pero eso en modo alguno, una vez que ya han sido realizadas, implicaría que las mismas se realizaron como consecuencia de su aprobación. Nuevamente, lo más que podría inferirse es una presunción de que estuvieron en conocimiento de las mismas con posterioridad a su realización, perfectamente desvirtuable, si se comprobara que ciertamente con la revisión del balance los directores que los suscribieron habrían conocido de la existencia de dichas operaciones. Nunca, en lo absoluto, puede derivarse de esas circunstancias el requisito fáctico que de acuerdo con la norma que prevé el tipo sancionatorio, que como ya hemos dicho, consiste en una conducta activa, que no es otra, que los directores hubiesen aprobado la realización de dichas operaciones, luego de considerarlas en la Junta Directiva del Banco, hecho que, como lo establece la misma Resolución Impugnada, quedó comprobado que no ocurrió…”.

Que “…Para ese ente no es posible subsumir los hechos que supuestamente comprobó, que consistiría en la supuesta falta de diligencia de los directores, en el supuesto de hecho del artículo 428 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que para el caso concreto requiere como conducta determinante para la verificación del tipo de la infracción que prevé la acción en el sentido de aprobar operaciones prohibidas por las medidas dictadas. Tal conclusión es errada, porque el supuesto de hecho que determina la aplicación de la sanción no está destinado a castigar la falta de diligencia o el incumplimiento de los deberes derivado de sus cargos, en que hayan podido incurrir las personas señaladas en la norma en comento. En razón de los argumentos y consideraciones, tanto de hecho como de derecho, es forzoso concluir que esa Superintendencia incurrió en la Resolución impugnada en el vicio de falso supuesto de derecho, al aplicar indebidamente a los hechos que consideró comprobados, una norma cuyo supuesto de hecho no guarda correspondencia con aquéllos. En consecuencia, dicho acto fue dictado en contravención a lo estipulado en el artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos, al no guardar la debida adecuación con el supuesto de hecho de la norma y por lo tanto, se declare la nulidad del mismo…”.

Indicó que “… En el caso de la Resolución impugnada la situación que denunciáramos supra y que se configura desde la perspectiva del Derecho Administrativo sustantivo como un falso supuesto de derecho, como ya fuera explicado suficientemente, desde el ángulo de los principios que ordenan la actividad sancionatoria del estado, fundamentalmente en cuanto a la tipicidad necesaria que deben tener las infracciones, adquiere una mayor gravedad. Así, ese falso supuesto de derecho que se verifica como resultado de aplicar las consecuencias jurídicas de una forma legal a unos hechos que no concuerdan con los descritos en la hipótesis fáctica contenida en la norma, desde la perspectiva penal constituyen una flagrante violación al principio de tipicidad penal, toda vez que se pretende imponer una sanción destinada a castigar una conducta que nunca se produjo en la realidad. Como ya fue dicho, lo único que pudo demostrar esa Superintendencia fue que los miembros de la Junta Directiva del Banco pudimos haber incumplido con la debida diligencia (cosa que niego, rechazo y contradigo) en la vigilancia de los negocios de la sociedad o que, como consecuencia de la suscripción de los balances y estados financieros periódicos, quienes fuimos directores en el momento relevante, pudimos haber tenido conocimiento de las operaciones realizadas en violación de las medidas administrativas. Pero es necesario decir que en modo alguno tales hechos configurarían la realización de la conducta transgresora descrita en el supuesto de hecho de la norma sancionatoria y es en virtud de ello que hay una indudable violación al principio de tipicidad penal que debe informar la imposición de sanciones por parte de esa autoridad. Para mayor claridad con respecto a los hechos concretos cabe afirmar lo siguiente: la sanción prevista por el artículo 4128 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no está destinada a castigar ni la inobservancia a la diligencia que han debido tener los miembros de la Junta Directiva del Banco con respecto al giro comercial del mismo, ni el eventual conocimiento que a posteriori que hayan podido tener de la realización de operaciones prohibidas. La sanción es para castigar el no acatamiento o incumplimiento de las medidas que afectaban las operaciones y, en este sentido, al no haber sido operaciones que hubiesen considerado o aprobado los directores del Banco, en modo alguno podía haberse configurado la conducta típica en la cual consiste la infracción prevista en la mencionada norma legal…”.

Que “… Las consecuencias de la circunstancia señalada son especialmente gravísimas y repugnan al Estado de Derecho. A diferencia de lo señalado con respecto al falso supuesto de derecho que tal conducta configuraría desde una perspectiva puramente jurídico-administrativa, en el sentido de hacer anulable el acto, la violación al principio de tipicidad recogido por el artículo 49.6 de la Constitución configura un caso de nulidad absoluta del acto por disposición directa de la propia Constitución, tal como puede colegirse de la aplicación concatenada de los artículos 25 ejusdem y 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) En consecuencia, como quiera que la Resolución impugnada viola el artículo 49.6 de la Constitución, al imponer una sanción sobre una conducta que no es la tipificada por la norma que le sirvió de fundamento, se me estaría sancionando por una infracción que no he cometido, lo cual determina que dicha Resolución sea absolutamente nula, por disposición de la propia Constitución (…) en vista de las consideraciones tanto de hecho como de derecho que acabo de exponer, solicito a su competente autoridad se sirva declarar la nulidad absoluta de la Resolución impugnada.”

Finalmente solicitó que se admita la intervención y se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

IV
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 24 de mayo de 2011, la Abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de informes en los siguientes términos:

Manifestó que “…de las actas del expediente se observa, que la SUDEBAN, actual, Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante oficios SBIF-DSB-II-GGI-G16-188330 y SBIF-DSB-II-GGI-G16-I20974, de fechas 23 de septiembre y 12 de noviembre de 2008, respectivamente, en ejercicio de sus facultades legales, impuso al Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), las medidas administrativas de prohibición de realizar nuevas inversiones y prohibición de otorgar nuevos créditos. Asimismo, de las actas del expediente se evidencia que mediante Oficio SBIF-DSB-II-GGI-G16-11683, del 31 de julio de 2009, la SUDEBAN, (…) levantó parcialmente la medida administrativa referida al otorgamiento de nuevos créditos, condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos…” (Mayúsculas del original).

Que “…Igualmente, se desprende de autos de la Superintendencia durante la visita de inspección permanente llevada a cabo en el Banco BANPRO, evidenció que dicha institución financiera durante el mes de marzo de 2009, adquirió obligaciones quirografarias por un valor nominal de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,oo); aunado a ello, el 30 de abril de 2009, efectuó la compra de cinco (5) títulos valores por la cantidad de ochenta millones de bolívares (80.000.000,oo) cada uno. Asimismo, se constató que en fechas 2 y 4 de junio de 2009 BANPRO compró títulos de participación emitidos por la empresa Activos Corporativos AG, C.A, por la cantidad de doscientos veintitrés millones seiscientos noventa y seis mil setenta y seis bolívares (Bs 223.696.076,oo). Adicionalmente, en dicha visita de inspección el órgano de control constató que BANPRO suscribió un contrato de compra venta con los accionistas mayoritarios del Banco Canarias de Venezuela por la adquisición del noventa y nueve coma ochenta y seis por ciento (99%) del capital social suscrito. Asimismo, otorgó financiamientos a los deudores Inversiones Progénesis C.A., y Perrier el 14 y 31 de agosto de 2009, en contravención con las condiciones impuestas mediante oficio distinguido con el Nº SBIF-DSB-II-G16-11683, relativas a la capacidad de generar recursos suficientes para honrar los compromisos de pago de capital e intereses…” (Mayúsculas del original).

Expresó que “… En virtud de lo anterior, y visto que las anteriores acciones infringen las medidas administrativas de prohibición dictadas, la Superintendencia procedió en fecha 5 de noviembre de 2009, a iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio, por la presunta infracción del artículo 428 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la época, actual artículo 375 de la vigente ley y posteriormente, sustanciado el expediente, dictó el acto administrativo sancionatorio en contra de los miembros de la Junta Directiva de BANPRO, dentro de los cuales se encuentra MARIA SOL CASIQUE (…) Los miembros de la junta directiva de una institución financiera se encuentran en la obligación de velar por el correcto desempeño de la administración de la sociedad y de las operaciones realizadas por ésta, lo que supone velar por el giro de la misma. En esta misma línea, y de acuerdo con el artículo 194 de la Ley General de Bancos, vigente para la fecha, los bancos y demás instituciones financieras, están en la obligación de presentar a la Superintendencia de Bancos un balance general y estado de las operaciones realizadas durante el mes inmediato anterior, la relación de indicadores sobre su situación financiera al final de cada trimestre y el balance general y estado de resultado correspondientes al ejercicio semestral anterior y sus estados financieros correspondientes. Dichos balances, de acuerdo con el Manual de Contabilidad para Bancos, otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo, deben ser considerados y conformados por la Junta Directiva, por lo que su firma supone el conocimiento y aprobación por parte de cada uno de los miembros de la junta directiva firmantes, sobre los estados financieros y operaciones efectuadas por la institución financiera…”. (Mayúsculas del original).

Que “…El alegato fundamental de la parte recurrente en el presente recurso, consiste en negar su responsabilidad como miembro de la junta directiva de BANPRO, en la violación de las medidas administrativas impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. No obstante, es de observar, tal como fuera expuesto anteriormente, que la ciudadana MARIA SOL CASIQUE, como miembro de la Junta Directiva de BANPRO, estaba en la obligación de velar por el correcto giro de la institución financiera en cuestión y en consecuencia por el cumplimiento de las medidas administrativas adoptadas por la Superintendencia. En este sentido, la parte recurrente debió actuar con la diligencia de un buen padre de familia, a los fines de que se cumplieran las medidas de referencia, y no, como en efecto lo hizo, convalidar con su firma los estados financieros, en los que se plasmaban las operaciones que fueron claramente prohibidas por el órgano supervisor. Así pues, no entiende el Ministerio Público, cómo puede la parte recurrente eximirse de responsabilidad, al alegar que las operaciones realizadas no fueron sometidas a su consideración ni aprobadas a su persona, cuando, en primer lugar, la naturaleza del cargo que desempeñaba suponía la supervisión de las operaciones efectuadas por el banco, y en segundo lugar, firmó y por ende manifestó su consentimiento sobre los balances generales y estados financieros de BANPRO que fueron presentados mensual y semestralmente a la Superintendencia, que reflejaban que se había realizado las operaciones prohibidas para la Superintendencia el 23 de septiembre y 12 de noviembre de 2008…”. (Mayúsculas del original).

Arguyó que “…En consecuencia, estima el Ministerio Público que en el caso de autos se encuentra plenamente comprobado que la ciudadana MARIA SOL CASIQUE, incurrió en el supuesto establecido en el artículo 428 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la época (actual artículo 375 de la Ley de Bancos), al haber incumplido, como miembro de la Junta Directiva de BANPRO con las medidas adoptadas por la Superintendencia, razón por la que se desestima el alegato en cuestión. En lo que respecta al argumento sostenido por el apoderado judicial de la parte recurrente en el acto de audiencia de juicio, referente a que la administración efectuó una interpretación errada acerca de la teoría del órgano a los fines de sancionar a su representada, cabe destacar lo siguiente: si bien la teoría del órgano, supone que un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe ser considerado, no ya como una simple actividad de dichos individuos, sino una manifestación de la vida del ser colectivo, ello no excluye la responsabilidad que tienen las personas naturales que tienen a su cargo la administración y dirección de una determinada empresa, en el caso concreto, una institución financiera, de velar por su buen funcionamiento y en el caso concreto, por el buen giro de la institución y el cumplimiento de las medidas adoptadas por la Superintendencia…”. (Mayúsculas del original).
Que “…De acuerdo con ello es que el legislador dictó la norma contenida en el artículo 428 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, conforme a la cual los directores y administradores de las instituciones financieras que no acaten o incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos serán sancionados con multa de hasta diez por ciento (10%) del ingreso anual total percibido en el año anterior por concepto de remuneración. En consecuencia, se desestima el alegato sostenido en este sentido (…) En el caso de autos, la Superintendencia de Bancos, sancionó a la ciudadana MARIA SOL CASIQUE con multa equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos, en virtud de haber incurrido en el supuesto establecido en el artículo 428 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, actual artículo 375 de la Ley de Bancos, el cual prevé que los directores, administradores, apoderados, gerentes, funcionarios o empleados que no acaten o incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos. Ahora bien, en el caso de autos, la Superintendencia analizó la conducta asumida por MARIA SOL CASIQUE, y la subsumió en la norma sancionatoria correspondiente, esto es, en el artículo 428 en cuestión, toda vez que la referida ciudadana, como miembro de la Junta Directiva de BANPRO, estaba en la obligación de velar porque se cumplieran las medidas administrativas dictadas por ese órgano de control y no lo hizo, incurriendo en el supuesto establecido en la norma…”. (Mayúsculas del original).

Expuso que “… No concuerda el Ministerio Público con el criterio manejado por la parte recurrente referido a que no realizó acción alguna violatoria de la Ley de Bancos. Como se expresa anteriormente, la ciudadana en cuestión, en su condición de miembro de la Junta Directiva estaba en la obligación d asumir la conducta de un buen padre de familia en la supervisión de las operaciones de la institución financiera, por lo que le correspondía velar por el cumplimiento de las medidas administrativas dictadas por el órgano de control. Además, la parte recurrente tenía conocimiento de las operaciones efectuadas por el banco, toda vez que firmó los balances generales y estados financieros que mensual y semestralmente son remitidos a la Superintendencia de Bancos y publicados en el periódico, no obstante, no efectuó observación alguna al respecto, ni lo hizo del conocimiento de la Superintendencia. En consecuencia, estima en Ministerio Público que el caso de autos no exige la alegada violación del Principio de Legalidad Sancionatoria, toda vez que la ciudadana recurrente fue sancionada conforme al artículo 428 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha, procediendo la administración a subsumir su conducta en la norma correspondiente, aplicando la consecuencia jurídica establecida en la misma…”. Finalmente solicitó se declare Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto.
V
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Roberto D’ Hoy, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta, contra el acto administrativo Nº 338.10, de fecha 2 de julio de 2010, emitido por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

En ese sentido, el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para el momento de la interposición del recurso dispone lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuera interpuesto”.

Ello así, observa esta Corte que el acto administrativo recurrido ha sido dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuyos actos están sometidos al control de los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, y habida cuenta que el conocimiento de la acción de nulidad ejercida contra las decisiones dictadas por el mencionado Organismo no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la pretensión de nulidad deducida, y así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta se circunscribe a obtener la anulación del acto administrativo Nº 338.10, de fecha 2 de julio de 2010, emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Punto Previo: Sobre la participación del ciudadano Omar Casañas como terceros parte

Así mismo esta Corte observa que en fecha 18 de mayo de 2011, se recibió del Abogado Francisco Paz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Omar Casañas escrito de intervención de terceros, con relación al recurso de nulidad ejercido por la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta, ello así considera pertinente esta Corte hacer mención del contenido del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en su numeral tercero el cual establece lo siguiente:

“Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”.

De la norma ut supra transcrita, se evidencia que cuando un tercero posea un interés jurídico en sustentar los alegatos de alguna de las partes del proceso puede intervenir en el mismo, y toda vez que se evidencia de las actas que conforman el expediente que el acto recurrido impuso una multa al prenombrado ciudadano, en consecuencia posee un interés para impugnar el referido acto administrativo, motivo por el cual se admite la intervención del prenombrado ciudadano en la presente causa. Así se decide.

Expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos expuestos por el Apoderado Judicial de la recurrente, relativos a: i) falso supuesto

Arguyó la parte recurrente que “…La Resolución impugnada, tiene como objeto la imposición de una multa a quien suscribe, por actos que fueron discutidos con anterioridad a mi ingreso a la Junta Directiva y el del caso concreto del financiamiento a las sociedades mercantiles Inversiones Progénesis, C.A., y Perrier 251-A-252-A, C.A., no fueron presentados en Junta Directiva ni para su consideración ni aprobación durante mi gestión, por lo que no fueron aprobados por mí (…) el acto recurrido no identifica, describe o señala ningún acto que hubiese realizado yo y que pudiera entenderse como realización del supuesto de hecho contenido en la norma aplicada. Tal proceder de la SUEDEBAN es al mismo tiempo violatorio del artículo 351 de la Ley General de Bancos, que prescribe: ‘Artículo 351. Las sanciones administrativas a que se refiere la presente Ley, se adaptarán siguiendo los principios de legalidad, tipicidad, racionalidad, proporcionalidad e irretroactividad’. En el caso concreto del acto impugnado, y más específicamente lo relativo al financiamiento otorgado a las arriba citadas empresas, la SUDEBAN al verificar que dicha operación que en su criterio era violatoria de las medidas administrativas, NO había sido aprobada por la Junta Directiva del banco, decidió entonces crear o inventarse ‘un órgano’ al cual responsabilizar por cualquier acto del ‘ente moral’ (…) La Resolución Nº 338.10 de fecha 2 de julio de 2010, emanada de SUDEBAN, en su motivación incurre en un falso supuesto de derecho al aplicar una sanción administrativa con el fundamento de los hechos verificados, sin que éstos últimos se correspondiesen con el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 428 del Decreto Ley, (…) Las decisiones sobre el otorgamiento de dichos préstamos durante el mes de agosto de 2009 fue autorizado por las personas o entes que aparecen en las actas respectivas de aprobación, no por la Junta Directiva, en ejercicio de las facultades otorgadas de acuerdo a las normas, políticas y reglamentos internos del Banco: actas esas que reposan en los expedientes de crédito de cada uno de los clientes indicados La SUDEBAN indica que a tenor del 243 del Código de Comercio los administradores responden ante los socios y ante terceros. Cuando lo cierto es que ese artículo señala que los administradores NO responden ante terceros a menos que actúen con transgresión a su mandato (…) el argumento fundamental de la SUDEBAN de aplicar la Teoría del Órgano para responsabilizar a la Junta Directiva de la institución como un todo (lo cual es absolutamente inviable) para luego aplicar una sanción que está descrita para acciones personales de ciertos agentes es, sin duda alguna, la materialización de un falso supuesto de derecho que genera la nulidad absoluta de los actos recurridos (…) no existe norma alguna que permita, ni por aplicación de la teoría del órgano el establecimiento de responsabilidad a los miembros de la Junta Directiva por hechos de un tercero, ni es posible la aplicación de la sanción establecida en el artículo 375 ya citado a los miembros de la Junta Directiva, sino por hecho propio y nunca por efecto de la traslación de responsabilidad…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Por su parte el tercero interesado manifestó que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto, toda vez que la resolución impugnada aplicó indebidamente a los hechos que consideró comprobados, una norma cuyo supuesto de hecho no guarda correspondencia con aquellos y que es imposible subsumir los hechos verificados por esa Superintendencia como motivo de la infracción que le imputa, en el supuesto de hecho contenido en la norma invocada por ese organismo para la aplicación de la sanción que le fue impuesta, toda vez que ninguna de las operaciones violatorias de las medidas administrativas habían sido consideradas por la Junta Directiva del Banco, y mucho menos aprobadas por dicho órgano.

En razón de lo anterior, esta Corte considera prudente realizar un breve comentario acerca de como se ha definido el vicio de falso supuesto. Al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falsos o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (Vid. Sentencia Nº 2007-1778 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Guillermo Bernal Vs. El Estado Táchira).
Ahora bien, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”.

En tal sentido, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho).

Ahora bien, la parte recurrente alegó el vicio de falso supuesto de derecho en primer lugar, ya que los actos que fueron objeto de la imposición de la multa fueron discutidos con anterioridad a su ingreso a la Junta Directiva, así mismo el caso de financiamiento a las sociedades mercantiles Inversiones Progénesis, C.A., y Perrier 251-A-252-A, C.A., no fueron presentados en Junta Directiva ni para su consideración ni aprobación durante su gestión, por lo que no fueron aprobados por ella, y que el acto recurrido no describe o señala ningún acto que hubiese realizado ella.

En este orden de ideas, es menester para esta Corte hacer mención del acto administrativo impugnado, el cual dispone lo siguiente:

“…ha alegado la prenombrada ciudadana la existencia del vicio de falso supuesto en la Resolución impugnada y en tal sentido, se considera necesario ratificar que ha señalado de manera pacífica y reiterada tanto la jurisprudencia como la doctrina más calificada, que el vicio de falso supuesto puede configurarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un Acto Administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en cuyo caso se está en presencia de un falso supuesto de derecho (Vid. Sentencias de la SPA Nros. 474 del 02 de marzo de 2000, 330 del 26 de febrero de 2002 y 423 del 11 de mayo de 2004, entre otras).
En el presente caso, se ha alegado la existencia de la primera de las circunstancias descritas, por haber clasificado erróneamente esta Superintendencia a la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta como Directora del Banco Provivienda, Banco Universal C.A. (Banpro), cuando la misma fue realmente nombrada en la Asamblea de Accionistas de fecha 4 de junio de 2009, la cual fue posteriormente anulada por esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, motivo por el cual, mal podría considerársele responsable ya que no ostentaba la cualidad exigida por la norma para ello.
Al respecto, se observa que efectivamente la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta fue designada como Directora Principal de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro) en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 4 de junio de 2009, cuyo nombramiento fue aceptado por este Organismo, mediante oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI6-08115 de la misma fecha.
Ahora bien, al momento de revisar el Acta Certificada de dicha Asamblea, se identificó una discrepancia entre ambas, motivo por el cual, a través del oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI6-13849 de fecha 11 de septiembre de 2009, se le ordenó dejar sin efecto lo señalado en dicha Acta Certificada y cumplir con la instrucción impartida en el oficio N° SBIF-DSB-II-GGI-GI6-10019 de fecha 6 de julio de 2009 y pasar a nombrar los miembros de Junta Directiva que faltan para cumplir con los requisitos exigidos en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras). Así, el mencionado acto, no tenía como objeto anular el nombramiento de la citada Recurrente como Directora del Banco, sino que su finalidad era que se corrigiera el defecto por omisión en que incurrió dicha Institución Financiera en el Acta de Asamblea Certificada.
En virtud de los argumentos precedentemente expuestos, debe desecharse el alegato de falso supuesto de hecho presentado por la Recurrente…” (Mayúsculas de la cita).

Expuesto lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional de las actas que conforman el expediente que riela al folio ciento veintiséis (126) del expediente administrativo pieza III, copia certificada del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Banco Provivienda C.A, de fecha 4 de junio de 2009, mediante la cual se nombró como Directora de la prenombrada Institución Financiera a la ciudadana María Sol de Urdaneta.

Así mismo consta al folio treinta y cuatro (34) del expediente administrativo copia certificada del oficio No SBIF-DSB-II-GGI-GI6-08115, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el cual reza lo siguiente: “…Tengo a bien dirigirme a usted, en atención a la comunicación recibida en este Organismo en fecha 20 de mayo de 2009, mediante la cual consigna los recaudos correspondientes a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, a celebrarse el 4 de junio del presente año (…) Cabe señalar que los ciudadanos: Andrés Polanco, Michelina de Tabet, María Sol Urdaneta y Gustavo Morales Briceño, pertenecieron a la Junta Directiva de bolívar Banco, C.A.; por tanto, esta Superintendencia considera que los mismos cumplen con los requisitos y condiciones de la Resolución Nro. 340.08 de fecha 19 de diciembre de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.110 del 30 de enero de 2009, contentiva de las Directrices que permiten determinar el cumplimiento de los requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia, exigidos para el ejercicio de la actividad bancaria…”.

Consta al folio noventa y siete (97) del expediente administrativo oficio No. SBIF-DSB-II-GGI-G16-13849, de fecha 11 de septiembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece lo siguiente: “…Tengo a bien dirigirme a usted, con alcance al oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-GI6-10019 del 6 de julio de 2009, mediante el cual esta Superintendencia acusa recibo del Acta Certificada de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro), celebrada en fecha 4 de junio del presente año, en la que, entre otros aspectos, se contempló la elección y/o ratificación de los Directores Principales y Suplentes.
Al respecto, el Acta Certificada por el ciudadano Gustavo Morales Briceño, en su carácter de Presidente Ejecutivo de esa Institución Financiera, deja constancia únicamente de la designación de miembros Principales de la Junta Directiva a los ciudadanos: José Antonio López Pernalete, Michelina Fezzuoglio de Tabet, Andrés Enrique Polanco Fernández, María Sol Cacique de Urdaneta y Gustavo Morales Briceño, lo cual representa el incumplimiento a lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto no alcanzan el mínimo de siete (7) miembros principales, expuesto en el oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-10019 antes mencionado.
Es el caso que en sesión de Junta Directiva Nro. 014-2009, celebrada en fecha 7 de agosto de 2009, la ciudadana Egleé Peña, en su carácter de Vicepresidente Legal Corporativa del Banco a su cargo, consignó a las funcionarias autorizadas por este Ente Regulador para la asistencia a la reunión; copia del Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas a ser remitida para su Registro, en la que se indica la ratificación de los ciudadanos Omar Casañas y Reinaldo Valdez en sus cargos de Directores Principales, lo cual no se evidencia en el Acta Certificada consignada en esta Superintendencia, ni en lo expuesto ante las funcionarias en la asistencia a dicha Asamblea.
En ese sentido, el Banco Provivienda, Banco Universal, CA. (Banpro) deberá anular del Registro la mencionada Acta por cuanto carece de validez. Asimismo, le corresponde dar estricto cumplimiento a la instrucción contenida en el oficio Nro. SBIF-DSB-II-GGI-G16-10019, de celebrar una nueva Asamblea de Accionistas para elegir los demás miembros de la Junta Directiva, a fin de cumplir con las exigencias legales…” (Mayúsculas de la cita).

Ello así aprecia esta Corte que efectivamente la ciudadana María Sol Cacique de Urdaneta, fue elegida como Directora del Banco Provivienda en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 4 de junio de 2009, y en consecuencia la Superintendencia se pronunció respecto a que la misma cumplía con los requisitos de experiencia, honorabilidad y solvencia, exigidos para el ejercicio de la actividad bancaria, posteriormente el referido ente ordenó dejar sin efecto el Acta Certificada de la Asamblea, toda vez que la copia del Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas remitida para el Registro indicaba la ratificación de los ciudadanos Omar Casañas y Reinaldo Valdez en sus cargos de Directores Principales, lo cual no se evidenció en el Acta Certificada consignada en la Superintendencia, ni en lo expuesto ante las funcionarias que asistieron a la Asamblea, por lo que se ordenó anular del Registro la mencionada Acta y celebrar una nueva Asamblea de Accionistas para elegir los demás miembros de la Junta Directiva, a fin de cumplir con las exigencias legales.

Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que la finalidad de anular la referida Acta, fue que se subsanara la omisión en que incurrió la Institución Financiera en el sentido de que se designara los miembros de la Junta Directiva restantes y así dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa legal correspondiente, en consecuencia la designación de la ciudadana María Sol Cacique de Urdaneta no fue anulada, ni tampoco la ratificación del ciudadano Omar Casañas; y los mismos se desempeñaban como miembros de la Junta Directiva del prenombrado Banco para el momento en que ocurrieron los hechos por los cuales fueron sancionados.

Ahora bien considera pertinente esta Corte hacer mención de lo que dispone el acto administrativo primigenio, el cual reza textualmente lo siguiente:

“… Respecto al argumento relacionado a que dichos asuntos no fueron presentados a la consideración de la Junta Directiva ni aprobado por ella, según se evidencia del Libro de Actas de Junta Directiva de la Entidad Bancaria, esta Superintendencia considera preciso entrar a analizar la teoría del órgano en materia de responsabilidad de las personas que detentan la administración de personas jurídicas, al respecto Eloy Lares Martínez en su Manual de Derecho Administrativo, señala que ésta consiste en que un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe ser considerado, no ya como una simple actividad de dichos individuos, sino como una manifestación de la vida del ser colectivo del que forman parte, tales individuos reciben la denominación de órganos. En la teoría del órgano no aparecen dos (2) personas distintas, sino que las personas jurídicas expresan su voluntad por medio de órganos, que son parte integrante de ellas mismas y no sujetos de derecho individualmente considerados. En este sentido, el órgano es parte de la persona jurídica y ésta no adquiere plenitud de existencia sin sus órganos, pues sin ellos no podrá actuar en el campo del derecho.
De lo que antecede se colige, en primer lugar, el hecho de que tanto las personas jurídicas de carácter público, como las de carácter privado, por ser entes intangibles, no pueden actuar por sí solas, requiriendo para ello la intervención de órganos que lo hacen en nombre de ellas; en este sentido, en las personas jurídicas de carácter privado, como en el presente caso, el órgano viene a ser la Junta Directiva, integrada a su vez por personas naturales; en consecuencia, debe entenderse que cuando la Junta Directiva se desempeña lo hace como si fuera la persona jurídica misma, es decir, el Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), por lo que, ésta tiene la obligación de actuar con la diligencia de un buen padre de familia.
En este sentido, el Código de Comercio establece en su artículo 243, la obligación de actuar conforme a la ley, en los términos siguientes: ‘Los administradores no responden sino de la ejecución del mandato y de las obligaciones que la Ley les impone; y no contraen por razón de su administración ninguna obligación personal por los negocios de la compañía. No pueden hacer otras operaciones que las expresamente establecidas en el estatuto social; en caso de transgresión, son responsables personalmente, así para los terceros como para la sociedad’
En consecuencia, este Ente Supervisor observa que siendo la Junta Directiva el órgano de dirección y representación de la Institución Financiera, en este caso el Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), la cual a su vez está integrada por personas naturales, que pueden ser socios o no, la que responde frente a los socios de la propia compañía y frente a terceros, por las actuaciones realizadas en nombre de la compañía dentro de los límites del mandato o del objeto de aquélla, según las limitaciones que se hubieren dispuesto en sus estatutos, o por el contrario si nada se hubiere establecido respecto a las facultades que pudieren desempeñar, dentro de las limitaciones de ley.
De igual forma, el artículo 194 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) estipula: ‘Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio y demás empresas referidas al artículo anterior, deben presentar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según lo que ésta disponga, sobre su forma, contenido y demás requisitos, para cada tipo de empresa, lo siguiente: 1.Un balance general y estado de resultados de sus operaciones durante el mes inmediato anterior, dentro de los primeros quince (15) días continuos siguientes al respectivo mes. (…) 3. Un balance general y estado de resultado correspondientes al ejercicio semestral inmediato anterior, dentro de los primeros quince (15) días continuos siguientes al final de cada ejercicio (…).
En concordancia con la norma citada, el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo, en su Capítulo I, Disposiciones Generales, apartado F, respecto a los Estados Financieros, establece que: ‘(…) Los estados financieros mensuales que se remitan a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y al Banco Central de Venezuela, deben contener la firma autorizada de las personas que ejerzan los cargos que más adelante se detallan o sus similares: Presidente, Gerente General, Contador General y Contralor o Auditor Interno, debiendo alguno de estos funcionarios ser licenciado en Contaduría Pública (…). Los estados financieros para los semestres que terminen el 30 de junio y el 31 de diciembre presentados a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y al Banco Central de Venezuela deben ser considerados y conformados por la Junta Directiva de la institución financiera correspondiente, antes de la presentación de los estados financieros del mes siguiente. En caso de existir observaciones para su conformación, éstas deben ser informadas de inmediato a dichos organismos rectores del sistema financiero (…)
Visto lo anterior, tomando en cuenta que la Junta Directiva de una sociedad mercantil debe velar por la buena administración de dicha sociedad, circunscribiéndose ello en el presente caso al seguimiento diario del giro comercial del Banco, incluyendo lo relacionado a las inversiones realizadas por éste, lo cual se refleja en definitiva en los Estados Financieros que, conforme a la disposición antes referida, deben ser presentados en algunos casos mensualmente y en otros semestralmente, se observa que la Junta Directiva del Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO), no cumplió con su obligación de velar por el giro de la Institución Financiera en cuestión, al esgrimir sus miembros que no tenían conocimiento de lo que se aprobaba o no en dicha Junta Directiva, siendo una actitud a la vista totalmente irresponsable, por lo que tal argumento se desecha por resultar impertinente…”.

Por su parte el acto administrativo recurrido dispone lo siguiente:

“…alegó la recurrente que las actuaciones que fueron señaladas por este Ente Supervisor como originadoras de responsabilidad para la Junta Directiva de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A. (Banpro), fueron tomadas por el apoderado que nombró el Presidente del Banco y no por los miembros de la Junta Directiva, motivo por el cual, no se le puede exigir responsabilidad a la misma por dichas actuaciones.
Con respecto a dicho alegato, resulta necesario recordarle a la Recurrente que el poder conferido, se llevó a cabo con la previa autorización de la Junta Directiva al Presidente de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A., (Banpro), órgano del cual, como ya se estableció, la Recurrente formaba parte.
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.684 del Código Civil, el Mandato es un contrato por el cual una persona se obliga gratuitamente o mediante salario, a ejecutar uno o más negocios por cuenta de otra, que le ha encargado de ello; esto quiere decir, que todas las actuaciones que realice el apoderado, en ejecución del mandato conferido, lo hará en nombre y comprometiendo la responsabilidad de su mandante.
En tal sentido, establece el artículo 1.698 ejusdem, como una obligación del mandante o poderdante: ‘…cumplir todas las obligaciones contraídas por el mandatario dentro de los límites del mandato’. En consecuencia, el poderdante debe velar por el correcto cumplimiento de los mandatos conferidos y en el presente caso, si se otorgó una serie de facultades genéricas, era deber de los otorgantes, el supervisar rigurosamente las actuaciones desplegadas por el mandatario. Así, resulta improcedente el alegato presentado por la Recurrente”.

Expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera necesario hacer mención del criterio doctrinal del autor Alejandro Nieto en su texto “Derecho Administrativo Sancionador”, pág. 360 en el cual expresa lo siguiente: “…las personas morales actúan necesariamente a través de sus órganos o, más exactamente todavía, a través de las personas físicas titulares de sus órganos. Pues bien, la llamada teoría del órgano sirve cabalmente para imputar jurídicamente a la persona jurídica la actuación que realizan las personas físicas en ella integradas. Y por ello mismo, si la persona jurídica se beneficia de todos los actos provechosos realizados por sus órganos, igualmente debe responder de todos los actos perjudiciales. Con lo cual se explica con absoluta naturalidad la responsabilidad (civil) de las Administraciones Públicas, dejando abierta únicamente la cuestión de la responsabilidad concurrente de los titulares de los órganos…”.

Así mismo este Órgano Jurisdiccional considera necesario hacer mención del criterio doctrinal del autor Enrique Sayagues Laso en su texto “Tratado de Derecho Administrativo”, págs. 184, y 187 en el cual expresa lo siguiente: “…Las personas jurídicas expresan su voluntad por intermedio de sus órganos. Estos integran la entidad colectiva, son parte de la misma, sin la cual aquella no podría accionar y aun mismo no se concebiría (…) Los órganos integran, pues, la persona jurídica; forman parte de ella. No pueden considerarse, a su vez, como sujetos de derecho, con personalidad jurídica distinta de la persona que pertenecen, La doctrina es unánime al respecto”.

De lo expuesto, se colige que la realización de un acto de voluntad de ciertos individuos debe ser tomado en cuenta como una expresión del colectivo, y no como una simple acción de los mismos; toda vez que ellos representa a los órganos, en el caso de marras la Junta Directiva de Banpro representa el órgano de dicha persona jurídica, y en ese sentido siendo la Junta Directiva la simbolización de la persona jurídica tiene la obligación de actuar tal y como lo dispone el acto administrativo recurrido como un buen padre de familia, así mismo tomando en consideración la normativa establecida en los actos administrativos transcritos ut upra, se evidencia que según el Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo, las entidades financieras tienen el deber de remitir a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y al Banco Central de Venezuela los estados financieros cada determinado tiempo, los cuales deben estar considerados y conformados por la Junta Directiva de la institución financiera correspondiente.

Expuesto lo anterior, se observa que siendo los ciudadana María Sol Casique y Omar Casañas; integrantes de la Junta Directiva de BANPRO, se encontraban en la obligación de velar por la vigilancia y control de las operaciones llevadas a cabo por el ente bajo su dirección, y tal como lo dispone el acto administrativo recurrido debieron actuar con la debida diligencia a fin de que se cumplieran las medidas administrativas impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aunado a ello los estados financieros remitidos estuvieron aprobados por dicha Junta Directiva, lo que significa que las operaciones llevadas a cabo fueron sometidas a su consideración y aprobadas por los mismos.

Ahora bien la parte recurrente y el tercero interesado alegaron el vicio de falso supuesto además porque a su parecer el acto recurrido aplicó una sanción administrativa con el fundamento de los hechos verificados, sin que éstos últimos se correspondiesen con el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 428 del Decreto Ley.
Ello así se observa del acto administrativo impugnado lo siguiente:

“…Esta Superintendencia durante la Visita de Inspección Permanente llevada a cabo en el Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO) evidenció que dicha Institución Financiera durante el mes de marzo de 2009 adquirió ‘obligaciones quirografarias’ por un valor nominal de Seis Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 6.000.000,00) (…) aunado a ello, en fecha 30 de abril de ese mismo año, efectuó la compra de cinco (5) títulos valores denominados ‘Certificados de Participación Nominativos’ por la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 80.000.000,00) cada uno, para un total de Cuatrocientos Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 400.000.000,00), los cuales fueron emitidos por la empresa Inverfactoring, C.A., objetado por este Ente Supervisor (…) Adicional a lo señalado, debe destacarse que la sociedad mercantil Inverfactoring, C.A. no se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Valores, incumpliendo el Banco de esta manera con lo estipulado en el numeral 5 del artículo 80 ejusdem, (…) en ese mismo orden de ideas, en fechas 2 y 4 de junio de 2009 la Entidad Bancaria compró títulos de participación emitidos por la empresa Activos Corporativos AG, C.A. (…) los cuales constituyen instrumentos estructurados de alto riesgo, por lo que este Ente Supervisor instruyó al Banco la desincorporación de los mismos (…) Asimismo, esta Superintendencia verificó la suscripción en fecha 3 de agosto de 2009 de un contrato privado de compra venta con los accionistas mayoritarios del Banco Canarias de Venezuela (…) Igualmente, el Banco Provivienda, C.A., (…) otorgó sobregiros a diversas empresas pertenecientes al grupo ‘Ricardo Férnández Barrueco’ en el mes de marzo de 2009 (…) De igual forma, se constató que la Institución Financiera otorgó financiamientos a los deudores Inversiones Progénesis, C.A. y Pierrier 251-A-252-A, C.A. el 14 y 31 de agosto del año 2009 respectivamente, en contravención a las condiciones impuestas (…) Dado que los miembros de la Junta Directiva de Banco Provivienda, C.A., (…) para ese momento, presuntamente infringieron la normativa legal antes referida, esta Superintendencia en fecha 5 de noviembre de 2009, inició el correspondiente Procedimiento Administrativo sancionatorio a los mismos (…) en fecha 1 de marzo de 2010, esta Superintendencia dictó la Resolución No 108.10, mediante la cual se sancionó, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los siguientes ciudadanos miembros de la Junta Directiva del Banco Provivienda, C.A., (…) 1.- María Sol Cacique Urdaneta…”.

Ahora bien el artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para la fecha dispone lo siguiente:

“Artículo 428.
En igual sanción a la prevista en el artículo anterior incurrirán los directores, administradores, apoderados, gerentes, funcionarios o empleados que no acaten o incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con base en lo dispuesto en el artículo 237 y en el Capítulo IV, Título II, de este Decreto Ley.”

En ese orden de ideas, de la normativa legal citada se desprende que los directores, administradores, apoderados, gerentes, funcionarios o empleados que incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, deben ser sancionados.

Ahora bien, del acto recurrido transcrito ut supra se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras posterior a una inspección practicada en el Banco Provivienda comprobó que la referida Institución Bancaria infringió la normativa legal correspondiente y por tal motivo fue sancionada su Junta Directiva, y tal y como se enfatizó anteriormente verificado que los ciudadanos María Sol Cacique de Urdaneta y Omar Casañas formaban parte de la referida Junta Directiva, se encontraban en el deber de garantizar que se cumplieran a cabalidad las medidas adoptadas por ese ente de control. En atención a lo antes expuesto, se declara improcedente la argumentación sostenida por la recurrente y el tercero interesado en relación al vicio de falso supuesto y así se decide.

Expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos expuestos por el Apoderado Judicial de la recurrente, relativos a: ii) violación al principio de tipicidad

Arguyó la parte recurrente que “…En la Resolución Nº 338.10 de fecha 2 de julio de 2010 existe una violación al principio de tipicidad penal administrativa, toda vez que el referido artículo 428 de la Ley General de Bancos (hoy 375 de la Ley General de Bancos), no está dirigida a sancionar una omisión, por el contrario, sanciona la acción que deriven en el no acatamiento o incumplimiento de las medidas administrativas, y tal como se ha narrado en el presente, si las operaciones denunciadas como infractoras de las medidas administrativas no fueron consideradas ni aprobadas en la Junta Directiva, mal puede configurarse el tipo sancionatorio previsto en la norma…”.

Por su parte el tercero interesado arguyó que la Resolución recurrida constituye una flagrante violación al principio de tipicidad penal, toda vez que se pretende imponer una sanción destinada a castigar una conducta que nunca se produjo en la realidad.

El principio de tipicidad se desprende de lo establecido en el numeral 6, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…omissis…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. (…)”.

Asimismo, en relación al principio de tipicidad de las sanciones administrativas, la Sala Político Administrativa mediante sentencia N° 02673 de fecha 28 de noviembre de 2006, reiterada por sentencia N° 400 del 12 de mayo de 2010, de la misma Sala, dispuso lo que a continuación se transcribe:
“En lo que concierne al principio de tipicidad cuya violación fue alegada por la parte recurrente, debe indicarse que éste se encuadra en el principio de la legalidad: mientras el principio de tipicidad postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, el principio de legalidad concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.
De allí, que la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza”. (Subrayado de este fallo).

Puntualizado lo anterior, se pudo apreciar del acto recurrido que la Administración dejó sentado que:

“…el artículo 428 del citado Decreto Ley (actualmente el artículo 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), señala que los directores, administradores, apoderados, gerentes, funcionarios o empleados de los entes sometidos a la supervisión de este Organismo deberán velar por el cabal cumplimiento de las medidas adoptadas por esta Superintendencia. En ese sentido, esta Superintendencia (…) impuso al Banco Provivienda, C.A., (…) las medidas administrativas de prohibición de realizar nuevas inversiones, salvo la adquisición de títulos emitidos por la República o por el Banco Central de Venezuela; prohibición de otorgar nuevos créditos y posteriormente (…) se levantó parcialmente la prohibición de otorgar nuevos créditos, condicionado a ciertos elementos a cumplir. Al respecto esta Superintendencia durante la Visita de Inspección Permanente llevada a cabo en el Banco Provivienda, C.A., Banco Universal (BANPRO) evidenció que dicha Institución Financiera durante el mes de marzo de 2009 adquirió ‘obligaciones quirografarias’ por un valor nominal de Seis Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 6.000.000,00) (…) aunado a ello, en fecha 30 de abril de ese mismo año, efectuó la compra de cinco (5) títulos valores denominados ‘Certificados de Participación Nominativos’ por la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 80.000.000,00) cada uno, para un total de Cuatrocientos Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F. 400.000.000,00), los cuales fueron emitidos por la empresa Inverfactoring, C.A., objetado por este Ente Supervisor (…) Adicional a lo señalado, debe destacarse que la sociedad mercantil Inverfactoring, C.A. no se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Valores, incumpliendo el Banco de esta manera con lo estipulado en el numeral 5 del artículo 80 ejusdem, (…) en ese mismo orden de ideas, en fechas 2 y 4 de junio de 2009 la Entidad Bancaria compró títulos de participación emitidos por la empresa Activos Corporativos AG, C.A. (…) los cuales constituyen instrumentos estructurados de alto riesgo, por lo que este Ente Supervisor instruyó al Banco la desincorporación de los mismos (…) Asimismo, esta Superintendencia verificó la suscripción en fecha 3 de agosto de 2009 de un contrato privado de compra venta con los accionistas mayoritarios del Banco Canarias de Venezuela (…) Igualmente, el Banco Provivienda, C.A., (…) otorgó sobregiros a diversas empresas pertenecientes al grupo ‘Ricardo Férnández Barrueco’ en el mes de marzo de 2009 (…) De igual forma, se constató que la Institución Financiera otorgó financiamientos a los deudores Inversiones Progénesis, C.A. y Pierrier 251-A-252-A, C.A. el 14 y 31 de agosto del año 2009 respectivamente, en contravención a las condiciones impuestas (…) Dado que los miembros de la Junta Directiva de Banco Provivienda, C.A., (…) para ese momento, presuntamente infringieron la normativa legal antes referida, esta Superintendencia en fecha 5 de noviembre de 2009, inició el correspondiente Procedimiento Administrativo sancionatorio a los mismos (…) En virtud de las disposiciones legales y sublegales antes referidas, este Organismo debe concluir que la Junta Directiva de una compañía debe observar en sus funciones de administración la diligencia de un buen padre de familia circunscribiéndose ello en el presente caso al seguimiento diario del giro comercial del Banco, incluyendo lo relacionado a las inversiones realizadas por éste, lo cual se refleja en definitiva en los Estados Financieros. En consecuencia, esta Superintendencia estima responsabilidad exclusiva de los miembros de la Junta Directiva del Banco, el incumplimiento de las medidas administrativas impuestas por esta Superintendencia (…) y por ende, considera inaceptables las argumentaciones expresadas por los mismos, los cuales pretenden indicar que las operaciones cuya realización motivaron el presente procedimiento administrativo fueron realizadas sin la aprobación de la Junta Directiva, toda vez que aun cuando ello pueda ser cierto, dicho Consejo de Administración observando la diligencia del buen padre de familia debió tener conocimiento de las mismas, so pena de incurrir en responsabilidad frente a los accionistas del propio Banco y frente a terceros conforme a la disposición contenida en el artículo 243 del Código de Comercio y así se decide…”.

Ahora bien, esta Corte observa de los extractos del acto administrativo recurrido que tal y como se señaló anteriormente la Administración una vez verificada la ocurrencia de los hechos consideró que los mismos transgredían lo establecido en el artículo 428 del prenombrado Decreto Ley, el cual dispone el deber que tienen los funcionarios o empleados de los entes sometidos a la supervisión de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de velar por el cabal cumplimiento de las medidas adoptadas por ese organismo; y en consecuencia impuso una sanción por la conducta realizada, toda vez que se evidencia claramente el deber específico, de lo establecido en la referida normativa.

Ello así, se evidenció que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sancionó a la Junta Directiva de la Institución Bancaria recurrente posterior a la verificación de la transgresión de la normativa legal correspondiente, así mismo se determinó que las operaciones realizadas sí fueron aprobadas y estuvieron sometidas a la consideración de la Junta Directiva; en consecuencia considera este Órgano Jurisdiccional que no existen razones que evidencien la falta de la Administración al subsumir los incumplimientos en el supuesto sancionatorio del artículo 428 de la Ley General de Bancos, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Ello así se desecha el argumento expuesto relativo a violación del principio de tipicidad. Así se decide.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos expuestos por el Apoderado Judicial de la recurrente relativos a iii) violación al principio de legalidad.

Al respecto, resulta pertinente para esta Corte acotar que el principio de legalidad impone, por razones de seguridad y de legitimidad jurídica de la intervención punitiva del Estado, tanto la sujeción de la actividad administrativa sancionadora a los dictados de las leyes que describen los ilícitos e imponen sanciones, como la sujeción estricta a la norma, impidiendo de esa forma que la sanción no abarque comportamientos que no han sido previstas en el texto normativo correspondiente.

Así las cosas, el principio de legalidad administrativa se vincula con el imperio de la ley como condición de la intervención del Estado sobre bienes e intereses jurídicos de los particulares; pero también, con el derecho de dichos ciudadanos a su seguridad por medio de la consecuente prohibición a la arbitrariedad y, al contrario, estableciéndose el imperativo de objetividad e imparcialidad de la Administración y los demás órganos que ejercen el Poder Público.

Tal como se puede observar de las consideraciones que esta Corte ha efectuado precedentemente, se tiene, entonces, que el principio de legalidad comporta el apego a la ley que la Administración debe mantener en todas sus actuaciones.

Ello así el artículo 241 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dispone lo siguiente:

Artículo 241.
“La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de una o varias de las medidas a que se refiere el artículo 242 del presente Decreto Ley, cuando un banco, entidad de ahorro y préstamo, otra institución financiera, o cualesquiera otras personas sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, estuviere en alguno de los siguientes supuestos:
1.Diere fundados motivos para suponer que podría incurrir en situaciones de iliquidez o insolvencia que pudieran ocasionar perjuicios para sus depositantes o acreedores o para la solidez del sistema bancario.
2.Hubiere incurrido en dos (2) o más infracciones graves a las disposiciones de este Decreto Ley, de la Ley del Banco Central de Venezuela, del Código de Comercio, de los Reglamentos o de las normativas prudenciales, generales o particulares de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o del Banco Central de Venezuela, durante un (1) semestre.
3.Presentare durante un (1) trimestre situaciones graves de tipo administrativo o gerencial, que afecten o pudieren afectar significativamente su operación normal, o la liquidez y solvencia.
4.Hubiere cesado en el pago de las obligaciones con sus depositantes.
5.Mantuviere durante al menos un (1) mes un patrimonio inferior al previsto en el artículo 17 de este Decreto Ley.
6.Mantuviere durante al menos un (1) mes uno cualesquiera de los índices inferior a lo establecido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, conforme al artículo 24 de este Decreto Ley.
7.Incumpliere los requerimientos de encaje legal y de posición en moneda extranjera en los términos establecidos por el Banco Central de Venezuela.
8.Presentare durante al menos un (1) semestre, un capital inferior al mínimo exigido en este Decreto Ley para cada tipo de institución financiera.
9.Presentare durante al menos un (1) semestre pérdida de capital, equivalente aun porcentaje comprendido entre el diez por ciento (10%) y el veinte por ciento(20%) del capital pagado.”

Ello así, observa esta Corte en el caso de marras, que de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá ordenar la adopción de algunas medidas establecidas en el artículo 242 del mismo decreto cuando alguna entidad financiera o cualquier otra persona que se encontrare bajo su supervisión, se encontrare incurso en alguno de los supuestos allí establecidos.

Por su parte el artículo 242 del citado Decreto establece lo siguiente:
Artículo 242.
“En los supuestos del artículo anterior, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras adoptará todas las medidas de administración que juzgue pertinentes, y en particular una o varias de las siguientes medidas:
1.Reposición de capital.
2.Prohibición de otorgar nuevos créditos.
3.Prohibición de realizar nuevas inversiones.
4.Prohibición de realizar nuevas operaciones de fideicomiso.
5.Prohibición de decretar pago de dividendos.
6.Orden de vender o liquidar algún activo o inversión.
7.Prohibición de captar fondos a plazo.
8.Suspensión o remoción de directivos o funcionarios.
9.Prohibición de mantener publicidad o propaganda.
10.Cualquier otra medida de similar naturaleza.”
En virtud de lo anterior la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras impuso al Banco Provivienda las medidas administrativas de prohibición de realizar nuevas inversiones, y la prohibición de otorgar nuevos créditos, ésta última fue parcialmente levantada condicionada a ciertos elementos a cumplir. Posteriormente evidenció el incumplimiento de dichas medidas y en consecuencia sancionó con multa a los integrantes de la Junta Directiva de la referida Institución Bancaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras ( artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para la fecha), el cual fue transcrito ut supra, por lo que el acto administrativo recurrido fue dictado en ejercicio de las potestades conferidas a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y dentro de los límites establecidos en dichas normas.

Sobre la base de lo antes expuesto, resulta desestimada en el presente caso la materialización del vicio del principio de legalidad administrativa alegado por la parte recurrente. Así se declara.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos expuestos por el Apoderado Judicial de la recurrente relativos a: iv) violación del principio de proporcionalidad y racionalidad

En atención a lo indicado, se hace necesario efectuar algunas precisiones en cuanto a la potestad discrecional; así tenemos que ésta se configura, cada vez que la Administración actúa en un margen de libertad que le da el propio ordenamiento, en otras palabras, implica “…la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular [en el entendido que] esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se le ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, Editorial Civitas S.A., Madrid 2002, Undécima Edición, Pág. 455). (Corchetes de esta Corte).

Del mismo modo, debe indicarse que “Todo poder discrecional, ha tenido que ser atribuido previamente por el ordenamiento. No hay por tanto, discrecionalidad en ausencia o al margen de la Ley; tampoco, en ningún caso, la discrecionalidad puede equipararse a la Ley o pretender sustituirla (…) Por amplia que sea cualquier discrecionalidad, siempre será un quid alliud respecto de la Ley, como cualquier otro producto administrativo, y estará por ello ‘sometida plenamente’ a la Ley y al Derecho” (García de Enterría, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración. Editorial Civitas S.A., Madrid 1997, Tercera Edición. Pág. 143-144).

En refuerzo de lo anterior, puede afirmarse que el poder discrecional “…se configura cada vez que la ley conceda a la Administración la potestad de elegir entre varias decisiones ‘justas’ conforme a su libre apreciación (…) esa libertad de apreciación de la Administración en ejercicio del poder discrecional ya no es absoluta, sino limitada en protección de los derechos de los administrados y en aras de evitar la arbitrariedad de la Administración, todo ello bajo la aureola y con estricta sujeción al principio de legalidad…” (Juan Carlos Balzán. Los Límites a la Discrecionalidad, la Arbitrariedad y Razonabilidad de la Administración. V Jornadas Internacional de Derecho Administrativo. Pág. 65).

De modo que, en el ejercicio de la potestad discrecional, debe imperar en todo caso, el principio de legalidad administrativa y especialmente el de proporcionalidad, que viene a ser “…uno de los límites más eficaces para el control de la discrecionalidad administrativa en el entendido que la discrecionalidad sin proporción se convierte en arbitrariedad” (Alejandro Nieto. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. Cuarta Edición. Madrid 2005. Pág. 358).

Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 12, estipuló sobre la discrecionalidad que “Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad o adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.

En atención a los criterios doctrinales indicados y al contenido de la norma citada puede afirmarse como premisas aceptadas de forma pacífica y reiterada por la doctrina, recogidas en nuestra legislación interna que, la potestad discrecional que posea la Administración Pública, i) debe provenir del propio ordenamiento ii) no implica en modo alguno un espacio desmedido de actuación, iii) la libertad de actuación de la Administración que supone la discrecionalidad se encuentra sometida a limitación , iv) esa limitación la dará la propia ley (principio de legalidad), la proporcionalidad y adecuación de los hechos con los fines de la norma.

Así las cosas, debe esta Corte observar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, en base a una justificada ponderación de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía; su fundamento legal es una extensión del principio de interdicción a la arbitrariedad, consagrado en el referido artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El referido artículo, en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.666, de fecha 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. Vs. Ministerio de Finanzas).

El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.).
En lo que concierne al principio de racionalidad el mismo se refiere a que el legislador en el ejercicio de sus funciones deba actuar bajo el principio de de no arbitrariedad, comporta que toda medida adoptada debe responder o ser idónea a los fines y límites que el ordenamiento jurídico establece. (Vid. Sentencia No 264 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de abril de 2016).
Ahora bien, considera este Órgano Jurisdiccional necesario traer a colación el contenido del artículo 375 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo 428 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para la fecha), el cual fue transcrito ut supra, del cual se desprende como se ha reiterado a lo largo de la presente decisión que cuando no se acaten o se incumplan las medidas adoptadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe imponerse una sanción.

Por su parte el artículo 427 del precitado Decreto vigente para el momento en que ocurrieron los hechos dispone lo siguiente:

“Artículo 427. Los accionistas, directores, administradores, auditores, comisarios y demás empleados y funcionarios de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casa de cambio y demás personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en virtud de el presente Decreto Ley, así como los interventores y liquidadores, que sin causa justificada debidamente razonada, no suministraren o se negaren a suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las informaciones y documentos que ésta le requiera, serán sancionados con multa de hasta el diez por ciento (10%) del ingreso anual total percibido en el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente a la posición o cargo por el cual debió dar la información. En caso de que el infractor no hubiere percibido remuneración alguna en el año anterior, la multa será equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos establecidos para los trabajadores urbanos.”

Expuesto lo anterior es necesario hacer mención del acto primigenio confirmado por la decisión recurrida el cual reza lo siguiente: “…esta Superintendencia de conformidad con los artículos 351 y 352 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sanción con multa a los siguientes ciudadanos: 1.- María Sol Cacique de Urdaneta (…) por la cantidad de (…) (Bs.F. 31.980,00), equivalente a Cuarenta (40) salarios mínimos establecidos para los trabajadores urbanos…”

Ello así, constituye una facultad discrecional de la Administración sancionar, toda vez que el incumplimiento del deber de velar por el acatamiento de las medidas administrativas impuestas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras realizada por los integrantes de la Junta Directiva de la Institución Bancaria, se subsume íntegramente con los supuestos establecidos en la referida normativa; no lesionándose, en modo alguno, los principios de proporcionalidad, adecuación y racionalidad de la actividad administrativa, pues la sanción se adecúa perfectamente a la gravedad de la infracción en la que incurrió la recurrente, razón por la cual debe este Órgano Jurisdiccional, desestimar el referido alegato. Así se declara.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos expuestos por el Apoderado Judicial de la recurrente relativos a: v) violación del principio de irretroactividad

En ese sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional precisar que uno de los principios más elementales que rigen la aplicación de la Ley es su irretroactividad, cuyo significado se asienta en el hecho de que ésta no debe tener efecto hacia el pasado, toda vez que sus efectos sólo operan hacia el futuro, es decir, que al entrar en vigencia una nueva Ley, su aplicación es sólo en proyección hacia el futuro, a no ser que su retroactividad represente mejoras o beneficios para el destinatario. Lo anterior tiene su fundamentación en la necesidad de brindar estabilidad al ordenamiento jurídico sobre la base de garantizarle seguridad jurídica a los ciudadanos.

En este sentido, cabe destacar lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio de irretroactividad de las leyes y su excepción en los siguientes términos:

“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”

El alcance del principio Constitucional contenido en el transcrito artículo 24 ha sido determinado en varias ocasiones por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en su Sentencia Nº 01015, de fecha 8 de julio de 2009 indicó que:
“…esta Sala, en múltiples oportunidades ha reiterado el criterio según el cual el Principio de Irretroactividad de la Ley está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado. (Vid., entre otra, sentencias Nos 0276, 0551 y 01351 del 23 de marzo de 2004, 30 de abril y 5 de noviembre de 2008, respectivamente)…” (Sentencia Nº 01015, de fecha 8 de julio de 2009. Caso: Ligia Margarita Rodríguez).
Efectivamente, en estricto apego a la norma Constitucional supra transcrita y al extracto del criterio emanado de la Sala Político Administrativa, y, por cuanto además ya la doctrina judicial ha extendido el mismo en el sentido que la retroactividad de la ley se produce cuando la norma nueva beneficie al reo en materia penal, al trabajador en materia laboral, al contribuyente en materia tributaria, entre otros, conlleva a este Tribunal a observar que en el caso de marras se le aplicó a la recurrente la norma vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; en consecuencia la Administración no infringió el Principio de Irretroactividad de la Ley, motivo por el cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desestimar el referido alegato. Así se declara.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la Representación Judicial de la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta, y el tercero interesado no lograron demostrar la ilegalidad del acto administrativo Nº 338.10, de fecha 2 de julio de 2010, emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por lo que resulta indefectible declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.-Su COMPETENCIA para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el Abogado Roberto D’ Hoy, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA SOL CASIQUE DE URDANETA, contra el acto administrativo Nº 338.10, de fecha 2 de julio de 2010, emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, intentado por el Apoderado Judicial de la ciudadana María Sol Casique de Urdaneta y el tercero interesado, ciudadano Omar Casañas.

3- FIRME el acto y la multa impuesta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria Accidental,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. Nº AP42-N-2010-000458
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,