TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2017-000011

En fecha 2 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 0308 de fecha 20 de febrero de 2017, emanado del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con la acción de amparo cautelar, subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Daniel David Fernández Fontaine (INPREABOGADO Nº 85.091), actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana TATIANA ELIZABETH GARRIDO CASTRO titular de la cédula de identidad Nº 12.833.493, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 20 de febrero de 2017, el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de diciembre de 2016, por el Abogado Daniel David Fernández Fontaine, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 16 de noviembre de 2016, mediante el cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta.

En fecha 2 de marzo de 2017, se dictó auto mediante el cual se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte decidiera acerca de la apelación interpuesta, en esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 30 de marzo de 2017, esta Corte dictó auto mediante el cual se ordenó al Tribunal Superior Octavo Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, remitiera a esta Corte en el lapso de cinco (05) días de despacho, los recaudos consignados por la parte actora como anexos.

En fecha 25 de mayo de 2017, se recibió del Abogado Daniel Fernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Tatiana Garrido, diligencia mediante la cual consignó un juego de copias certificadas.

En fecha 27 de junio de 2017, se recibió del Abogado Daniel Fernández, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Tatiana Garrido, diligencia mediante la cual consignó anexos constantes de seis (6) folios útiles.

En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 17 de octubre de 2017, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir lo conducente, previa las consideraciones siguientes:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

En fecha 13 de octubre de 2016, el Abogado Daniel David Fernández Fontaine, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Sostuvo, que “…nuestra representada es funcionaria de carrera, comenzó a prestar servicio a la Administración Pública desde 01/09/1991(sic) en la consultoría Jurídica del Hospital Universitario de Caracas como abogada contratada hasta el 31/12/1992 (sic) (…) Ciudadano juez, nuestra representada es funcionaria de Carrera, con VEINTICINCO (25) años de servicio en la Administración Pública, ingresando en fecha 01/09/1991 (sic) a la Consultoría Jurídica del Hospital Universitario de Caracas (…) en fecha 06/02/2001 (sic) y de forma inmediata, se efectúo su traslado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la extinta Ley de Carrera Administrativa, tal como consta en Antecedentes de Servicio emitido por el referido Servicio” (Mayúsculas del original).

Que, “Una vez incorporada en la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, se le asignó el cargo de Carrera como Profesional Administrativo Grado 13 (…). En el proceso de promociones que realiza el Servicio y previa revisión de su desempeño funcionarial (…) el Jefe de recursos Humanos le notificó (…) que la máxima autoridad del SENIAT (…) le otorgó un cambió de clasificación de su cargo de Profesional Administrativo grado 14 a ESPECIALISTA Administrativo GRADO 16 (…) en fecha 01/07/2014 (sic) el Gerente de la Aduana Principal Área de Valencia, la designa como coordinadora de la unidad de Auxiliares de la división de Tramitaciones (sic) de esa aduana Principal, con funciones específicas ” (Mayúsculas del original).

Que, “Nuestra representada ciudadano Juez, se encontraba prestando servicios en el Área de Almacenamiento (…) cuando fue llamada por el Jefe de la División de Administración de la Gerencia Aduanera y le hizo entrega del Oficio de Notificación de `Remoción y Retiro´; de su contenido se desprende que estaba removida y retirada del `Cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 16´ Calificación que fue colocada contrariando su estatus funcionarial, pues su cargo como funcionaria de carrera es de ESPECIALISTA ADMINISTRATIVO GRADO 16 y fundamentaron dicha decisión en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, de fecha 13/10/2005 (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “el acto de remoción y retiro en términos de la accionada, que afecta a nuestra representada, ciudadano Juez, fue aplicado ilegal y arbitrariamente sobre una funcionaria de carrera dentro de la administración Pública que ostentaba para el momento de la renovación con cargo fijo, incluido dentro de los cargos de carrera del SENIAT, con veinticinco (25) años de servicio consecutivos e ininterrumpidos dentro de la función pública. Como nos proponemos precisar esta condición per se, de aplicación la remoción y retiro a un funcionario cuyo cargo está dentro de la nomenclatura de cargos fijos de la Administración Pública ocasiona indefectiblemente la nulidad absoluta del acto írrito que lo dictó, y en el cual se violaron las más elementales normas tanto de forma como en materia, que deben ostentar los actos dictados por la Administración. Como instrumento fundamental de este acto írrito y cuya nulidad absoluta solicitamos” (Mayúscula del Original).

Que, “…ciudadano Juez, nuestra representada fue removida y retirada por el SENIAT como si se tratara de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, acto que materializó una distorsión de su estatus real de funcionaria con el cargo que ostentaba de ESPECIALISTA ADMINISTRATIVO GRADO 16, lo cual revela una violación a la ley, una violación de los derechos sociales que le asisten y consecuentemente acarrea la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro del cual fue notificada” (Mayúsculas y negrillas del original).

Asimismo, la parte querellante alegó sobre la medida cautelar que, “…solicitamos se otorgue AMPARO CAUTELAR o de manera subsidiaria MEDIDAS CAUTELARES de suspensión de efectos del acto administrativo a la ciudadana TATIANA ELIZABETH GARRIDO CASTRO, en procura del resguardo del derecho a la salud previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a las circunstancias que nos permitimos señalarle de seguidas” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “El ciudadano padre de la hoy querellante, DIEGO GARRIDO de 76 años de edad que está bajo el cuidado de la demandante (…) Tanto el referido ciudadano, como la querellante, fueron retirados del seguro HCM que anualmente el SENIAT renueva con seguros constitución, situación que les afectó notablemente ya que cuando le notificaron el retiro de manera intempestiva e imprevisible, se hizo sin la cancelación de ningún pago (…) en el caso de la propia querellante, padece de una enfermedad diverticular complicada con diverticulitis aguda y estenosis colón sigmoides y tengo una lesión hepática sugestiva de hemangioma (…) Asimismo padece de artrosis en la columna…”.(Mayúsculas del original).

Señaló, que “De igual manera, nuestra representada fue retirada de la Caja de Ahorros de los empleados del SENIAT (CAPRES) donde se encontraba afiliada, sin tener por ello la posibilidad de seguir disfrutando de los beneficios que la misma ofrece a sus afiliados, como son préstamos, retiros parciales de sus ahorros, ayudas económicas etc., así como el uso de la póliza de exceso HCM que fue contratada a través de la caja con pagos efectuados por ella misma (…) Así las cosas ciudadano Juez, estimamos que debido a las circunstancias que preceden, se encuentran materializados los elementos que constituyen los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar, es decir el periculum in mora, y periculum in damni, dada la gravedad de la situación fáctica que ocasionó el retiro de la querellante y la pérdida de los seguros que resguardaban sus gastos médico” (Mayúsculas del original).

Que, “Por ello, solicitamos respetuosamente a este honorable Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital, se dicte amparo cautelar y en caso de no estimarlo procedente, de manera subsidiaria medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, que en procura de resguardar el derecho a la salud y evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la sentencia definitiva, ordene incluir nuevamente a la ciudadana querellante y a su señor padre, en el sistema de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y pago de gastos médicos provisto por el SENIAT, del cual eran beneficiarios previamente al acto írrito de remoción y retiro del cual fue sujeto” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, bajo la siguiente motivación:

“Admitida como ha sido la acción principal y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento respecto a la procedencia del Amparo Cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas consideraciones siguientes:
En este sentido, pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Omissis…
La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad (…) que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el juzgador para otorgarla, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el merito de la causa principal.
Al respecto, la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia presentó criterio con relación a los extremos que condicionan la procedencia de medidas cautelares invocadas con ocasión de obtener protección inmediata a derechos de rango Constitucional y dispuso:
(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, en cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata conduce a la convicción de que debe preservarse ipso (sic) facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…
A tal efecto, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sino aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida demostrando igualmente el medio que determine por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que existe una posible lesión a los derechos invocados por lo que este tribunal considera aplicable el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el caso de autos, la parte accionante fundamentó su solicitud de amparo cautelar indicando que se le violó el derecho a la salud, pues fue desincorporada del cargo que ostentaba y por ende del HCM (…) En atención a lo anterior se reitera que los requisitos necesarios para el otorgamiento de un amparo cautelar están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. En tal sentido, se tiene que el fumus boni iuris se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como transgredidos para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que llevan a presumir seriamente la denunciada transgresión. El periculum in mora no requiere de análisis pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable.
Así las cosas observa este Tribunal que si bien es cierto la parte accionante efectivamente alega la presunta violación de derechos constitucionales, no es menos cierto que de lo probado en autos no existe una efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que evidencien la violación de los derechos constitucionales denunciados aunado a que no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar esto es la presunción del buen derecho y el peligro en la mora.
En este orden de ideas, observa este Juzgado que el objeto del amparo solicitado por la parte actora busca suspender los efectos del acto administrativo impugnado. Así las cosas, de declararse procedente el embargo cautelar (sic) por parte de este Órgano Jurisdiccional se estaría emitiendo un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto debatido, contraviniendo con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por cuanto la parte no logró demostrar de qué forma pudiera resultar ilusoria la sentencia de fondo si no se le concede la protección cautelar.
En consecuencia, dado que la presenten querella se encuentra en trámite ante este Tribunal este Juzgado declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada. Así decide
Asimismo, por cuanto la parte querellante solicitó subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos este Tribunal por razones de economía procesal pasa a decidir sobre el asunto en esta oportunidad siendo que la querellante motivó ambas medidas cautelares con los mismos argumentos resultando improcedente el amparo cautelar forzosamente se debe declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de Suspensión de efectos solicitada. Así se decide.”

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel David Fernández Fontaine, actuando como Apoderado Judicial de la ciudadana Tatiana Elizabeth Garrido Castro, contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo y la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta, se observa que:

Dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 110 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 12 de diciembre de 2016, por el Abogado Daniel David Fernández, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Tatiana Elizabeth Garrido Castro, contra el fallo de fecha 16 de noviembre de 2016, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta y, en tal sentido observa lo siguiente:

El Juzgado A quo declaró Improcedente ambas solicitudes interpuestas por la Representación Judicial de la parte recurrente, al considerar que “…el objeto del amparo solicitado por la parte actora busca suspender los efectos del acto administrativo impugnado. Así las cosas, de declararse procedente el embargo cautelar por parte de este Órgano Jurisdiccional se estaría emitiendo un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto debatido, contraviniendo con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por cuanto la parte no logró demostrar de qué forma pudiera resultar ilusoria la sentencia de fondo si no se le concede la protección cautelar. En consecuencia, dado que la presenten querella se encuentra en trámite ante este Tribunal este Juzgado declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada…” (Mayúsculas del original).

Ello así, corresponde a esta Corte entrar a conocer de la solicitud de amparo cautelar ejercida por el ciudadano Daniel David Fernández Fontaine, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Tatiana Elizabeth Garrido Castro, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en razón de ello, se observa lo siguiente:

Respecto a la acción de amparo interpuesta conjuntamente con el recurso de nulidad, la jurisprudencia patria de manera reiterada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo, la presentación en autos de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia Nº 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo (sic) viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
(…Omissis...)
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautelar, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que la ciudadana Tatiana Elizabeth Garrido Castro, debidamente asistida por el Abogado Daniel David Fernández Fontaine, alegó como infringidos el derecho constitucional a la Salud. A los fines de conocer sobre la procedencia de la violación alegada y de otorgar la cautela solicitada, esta Corte pasa a analizar las mismas en los siguientes términos:

El asunto de autos se circunscribe a la apelación ejercida por el Apoderado Judicial de la ciudadana Tatiana Garrido Castro, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de noviembre de 2016, mediante la cual luego de establecer su competencia para conocer de la causa y admitir el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, declaró Improcedente el amparo cautelar y la medida cautelar de suspensión de efectos solicitado, por considerar que “…de declararse procedente el amparo cautelar por parte de este Órgano Jurisdiccional, se estaría emitiendo un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto debatido, contraviniendo con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto la parte no logro demostrar de qué forma pudiera resultar ilusoria la sentencia de fondo si no se le concede la protección cautelar”.

Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar si el fallo apelado fue dictado conforme a Derecho por el Juzgado de Instancia, en razón de lo cual, considera esta Corte oportuno traer a colación lo establecido en la sentencia Nº 00400 de fecha 12 de mayo de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: sociedad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL), expuso lo siguiente:

“…En tal sentido, observa esta Alzada que en el fallo apelado, el referido órgano jurisdiccional declaró en primer lugar, la improcedencia de la medida cautelar de amparo constitucional, al considerar que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente para sustentar la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), constituyen los mismos alegatos expuestos para fundamentar el recurso contencioso administrativo de nulidad, por lo que su evaluación en esa fase cautelar del proceso implicaría adelantar opinión respecto al fondo del asunto debatido.
Al respecto, la representación judicial de la parte actora manifestó que la decisión impugnada incurrió en un error de juzgamiento, ‘al afirmar que la medida cautelar solicitada es improcedente por existir identidad entre los fundamentos de la medida con los vicios que avalan la nulidad de la Resolución Recurrida’ y en consecuencia, negarse ‘a valorar los argumentos esgrimidos en el recurso que servían de fundamento a la medida cautelar, alegando que ello significaría un pronunciamiento sobre el fondo’.
Sobre este particular, debe destacar la Sala que a diferencia del razonamiento sostenido en la decisión recurrida, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implica un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un examen previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama y evitar que se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis éste que en todo caso no tiene carácter definitivo, pues una tutela cautelar acordada puede ser perfectamente revocada en cualquier grado e instancia del proceso, de surgir elementos que hagan posible cambiar de criterio…” (Resaltado de esta Corte).

En virtud de lo expuesto, esta Corte considera que el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, debió entrar a conocer sobre los alegatos formulados por la ciudadana Tatiana Elizabeth Garrido Castro, debidamente asistida por el Abogado Daniel David Fernández Fontaine, a fin de verificar la procedencia del amparo cautelar solicitado, en consecuencia, el prenombrado Juzgado incurrió en un error de interpretación en relación al contenido y alcance del requisito de fumus boni iuris de la medida cautelar bajo estudio. Así se declara.

Por todo lo antes, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente. En consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

Ello así, corresponde a esta Corte entrar a conocer de la solicitud de amparo cautelar ejercida por la ciudadana Tatiana Elizabeth Garrido Castro, debidamente asistida por el Abogado Daniel David Fernández Fontaine, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y en razón de ello, se observa lo siguiente:

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que la ciudadana Tatiana Garrido Castro, asistida por el por el Abogado Daniel David Fernández Fontaine, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03204 de fecha 1º de julio de 2016, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que resolvió removerla y retirarla del cargo de Especialista Aduanero y Tributario, Grado 16, adscrita a la Aduana Principal Aérea de Valencia, y que se ordene su reincorporación al cargo del cual fue removida o en uno de igual o mejor condición, así como el pago de los sueldos dejados de percibir y todas aquellas bonificaciones y demás beneficios que le correspondan desde la fecha de su retiro hasta la efectiva reincorporación con la debida indexación de las cantidades adeudas, así como también, se ordene la inclusión en la póliza de seguros prevista por el SENIAT a la querellante y a su padre, toda vez que -a su decir- el referido acto administrativo violentó su derecho a la salud y a la seguridad social, pues fue removida de su cargo sin tomar en cuenta que padecía de “…una enfermedad diverticular complicada con diverticulitis aguda y con estenosis colón sigmoides, más una lesión hepática sugestiva de hemangioma y su padre quien está bajo su cuidado es una persona portadora de una valvulopatia aortica con remplazo valvular aortica con prótesis biológica Edwards perimount No. 23 mm, con hospitalizaciones por patología gástrica y sufre de enfisema pulmonar y cáncer de piel, luego de haber sido ilegal e inconstitucionalmente retirado del cargo de carrera que ejercía, he quedado no sólo sin el amparo de dicha póliza, sino que además tampoco cuento con los medios económicos para pagar el tratamiento y los exámenes…”.

Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e igualmente.

Dentro de ese marco, tomando en cuenta que la parte actora denunció que el acto impugnado viola su derecho a la salud, ya que fue removida de su cargo sin tomar en cuenta que ella y su padre padecían de una enfermedad persistente la cual requiere un determinado tratamiento al igual que los exámenes médicos correspondientes

En este sentido, esta Alzada considera pertinente señalar que respecto al derecho a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisó mediante sentencia Nº 1.566 del 4 de diciembre de 2012, lo siguiente:

“Que el derecho a la salud forma parte del derecho a la vida, por cuanto es intrínseco a la vida misma la condición de salud que pueda tener cada ciudadano o una colectividad determinada siendo una obligación del Estado garantizar su aseguramiento, y no restringiéndose éste a la salud física sino que ésta abarca y se extiende a la salud mental y psíquica de cada ser humano. Dicha concepción no es extraña al mismo, ya que en el plano internacional, se proclamó por primera vez en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), de 1946, en su preámbulo que la salud es‘(…) un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades (…)’.
Asimismo, en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, también se incluye el derecho a la salud, cuando se contempla que ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (…)’.
Por último, se aprecia que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12.1 reafirma esa concepción amplia del derecho a la salud, la cual no abarca la salud física sino incluye igualmente a la salud mental de las personas, al efecto, el mencionado artículo dispone:
‘Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’.
De la disposición citada establecida en el artículo 83 del Texto Constitucional, así como las normas de derechos humanos que regulan el derecho a la salud, se desprende que el derecho a la salud no implica solo la atención médica por parte de los órganos del Estado sino que ello envuelve otros derechos como el derecho a la prevención y el tratamiento médico de enfermedades, acceso a medicamentos, acceso igual a los servicios de salud, oportunidad en su atención, acceso a la información sobre tratamientos así como las enfermedades que puedan alterar la salud del ser humano o de un colectivo, la participación en las decisiones relacionadas con la salud, la no discriminación en la prestación como en la atención del servicio, entre otros.
Esa amplitud de implicaciones en el ejercicio del referido derecho depende incluso de otros derechos humanos, por ser parte esencial del derecho a la vida como expresamente lo cataloga el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se reafirma en los valores superiores del ordenamiento jurídico consagrados en el artículo 2 del Texto Constitucional, cuando consagra que: ‘Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político’.
En razón de ello, el derecho a la salud se encuentra plenamente interrelacionado con el derecho a una alimentación sana, el acceso al agua, a una vivienda adecuada, a la no discriminación y a la igualdad, derecho a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, acceso a la información, a la participación, entre otros, ya que la satisfacción de dichos derechos y su interrelación mediata o inmediata entre ellos, es acorde con uno de los fines esenciales del Estado es la ‘(…) promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución’.
Si bien, la Ley Orgánica de Salud no contempla una definición expresa sobre el contenido de lo que debe entenderse por salud mental, resulta innegable su reconocimiento en el artículo 2, cuando dispone: ‘Se entiende por salud no sólo la ausencia de enfermedades sino el completo estado de bienestar físico, mental, social y ambiental’ (…)”.

Por otra parte, en lo que respecta al derecho a la vida, el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma…”.

A la luz de lo anterior, el derecho a la vida es inviolable, por lo cual se prohíbe la pena de muerte, siendo deber del Estado proteger la salud de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o que se encuentren sometidas a la autoridad de éste en cualquier forma.

Visto lo anterior, y dada la relevancia que tiene el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, observa esta Corte que la parte recurrente a los fines de constatar el cumplimiento de los requisitos que hacen procedente la protección constitucional solicitada, indicó que la materialización del fumus boni iuris, deviene de la supuesta vulneración del derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se traduce en una amenaza flagrante de su derecho a la vida, constitucionalmente reconocido en el artículo 43, tomando en cuenta que de los informes médicos consignados, no hay duda de que al momento de ser dictado el acto administrativo de remoción y retiro, la recurrente se encuentraba y continúa siendo tratada médicamente por padecer una enfermedad diverticular complicada con diverticulitis aguda y con estenosis colón sigmoides, más una lesión hepática sugestiva de hemangioma, y su padre quien está bajo su cuidado es una persona portadora de una valvulopatía aortica con remplazo valvular aortica con prótesis biológica Edwards perimount No. 23 mm, con hospitalizaciones por patología gástrica y sufre de enfisema pulmonar y cáncer de piel. (Vid folios ciento dieciocho (118) al ciento veinte (120) y folio ciento treinta (130) al ciento treinta y cinco (135) del expediente judicial).

En este contexto, dada la transcendencia del derecho constitucional cuya vulneración se alega, esto es, el derecho a la salud, así como las características que rodean el caso en concreto, observa esta Corte que si bien es cierto que la parte accionante alega la violación del derecho a la salud, no es menos cierto que el mismo está garantizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 84, el cual indica:

“…Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud”.
Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 86 señala:

“…Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastrófica, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal…

Ahora bien de lo antes transcrito, observa esta Alzada prima facie, luego de la revisión de los elementos cursantes en el presente expediente, que en principio no consta en autos que la parte accionada no haya tenido acceso a la salud pública, por ende, no se evidencia en el presente caso la presunción del daño alegado por la recurrente, siendo este, el -derecho a la salud-, puesto que la misma tiene a su disposición la posibilidad de asistir al sistema de seguridad social del Estado, conformado por las instituciones de salud públicas entre las cuales se puede mencionar el Instituto Nacional de los Seguros Sociales (I.V.S.S), Hospitales Públicos, Ambulatorios y todas aquellas instituciones proporcionadas por el Estado en resguardo a la salud de la colectividad, ello en razón, de garantizar el ya mencionado Derecho a la Salud y la protección de las diversas contingencias que se le presente a la ciudadanía en atención a lo establecido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En virtud de las consideraciones previamente expuestas, esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente examinadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la medida cautelar solicitada por la ciudadana TATIANA ELIZABETH GARRIDO CASTRO, asistida por el Abogado Daniel David Fernández Fontaine, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (S.E.N.I.AT).

2. CON LUGAR la apelación interpuesta.

3. REVOCA la sentencia apelada.

4. IMPROCEDENTE el amparo cautelar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

VANESSA GARCÍA GÁMEZ

EXP. Nº AP42-O-2017-000011
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental,