TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2012-001028

En fecha 3 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 442/2012 de fecha 27 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez Falcón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros. 1.774 y 4.580, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS S.A.C.A., inscrita en el antiguo Juzgado de Comercio de la Sección Occidental del Distrito Federal, el 23 de noviembre de 1907, bajo el N° 140, Tomo 1-C, cuya última modificación al documento constitutivo-estatutario se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de abril de 2008, bajo el N° 51, Tomo 36-A-Pro; contra el acto administrativo contenido en el Oficio GF/O/2008-000277 de fecha 17 de junio de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), mediante el cual se resolvió el recurso de reconsideración que ratificó lo establecido en el Acta de Fiscalización Nº 01 del 15 de mayo de 2008, mediante la cual se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar por diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondientes a los períodos comprendidos entre los años 2002 y 2007, la cantidad de seiscientos veintinueve mil novecientos diecisiete bolívares con diez céntimos (Bs. 629.917,10) y rendimientos por el monto de ciento veintitrés mil ciento noventa y siete bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 123.197,31), lo cual alcanza la suma de setecientos cincuenta y tres mil ciento catorce bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 753.114,41).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado Superior, mediante decisión de fecha 11 de octubre de 2012, de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012.

En fecha 4 de diciembre de 2012, se dio cuenta esta Corte, designándose Ponente en la presente causa, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En fecha 17 de julio de 2013, vista la diligencia presentada el 4 de abril de 2013, por la Representación Judicial de la parte demandante, mediante la cual renunciaron al poder otorgado, se acordó la notificación de la sociedad mercantil demandante, así como de los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y al Procurador General de la República.

En fechas 13 y 14 de agosto de 2013, el Alguacil de este Órgano Colegiado consignó oficios Nros. 2013-5280, 2013-5281 y boleta de notificación librados al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, Procurador General de la República y C.A. Fábrica Nacional de Cementos, S.A.C.A., recibidas el 7 de agosto, la primera, y el 5 de agosto de 2013, las últimas.

En fechas 28 de abril de 2014, 21 de octubre de 2015, 26 de abril y 7 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente, HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 15 de febrero de 2018, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se reasignó la Ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales, pasa esta Instancia Judicial a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 28 de julio de 2008, los Abogados Víctor Álvarez y Enrique Sánchez Falcón, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A., ejercieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Indicaron, que la presente acción pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° GF/O/2008-000277 de fecha 17 de junio de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), notificado el 19 de ese mismo mes y año, mediante el cual se dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido contra el Acta de Fiscalización Nº 01 del 15 de mayo de 2008.

Expresaron, que el acto administrativo cuya nulidad se recurre ratificó lo señalado en la referida Acta de Fiscalización, referente al hecho que la sociedad mercantil demandante “…adeudaría la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE BOLIVARES (sic) FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. F. 753.114,41) por concepto de diferencias del Aporte Habitacional (…) [al] Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y con el antiguo Fondo Mutual Habitacional, durante los ejercicios 2002 al 2007 ambos inclusive. La referida cantidad incluye –según el acto impugnado- los rendimientos que dichas diferencias habrían generado hasta el año 2008, de acuerdo a la tasa de interés de los depósitos de ahorro del Banco Central de Venezuela.” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

Relataron, que en fecha 15 de mayo de 2008 se llevó a cabo una fiscalización en las oficinas de la Sociedad Mercantil C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A., “…con el objeto de verificar el cumplimiento, por parte de [su] representada, de las obligaciones correspondientes al Aporte Habitacional previsto tanto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestaciones de Vivienda y Hábitat como en el artículo 36 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional; vale decir, de las obligaciones con el actual Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y con el antiguo Fondo Mutual Habitacional, durante los ejercicios 2002 al 2007 ambos inclusive…”, levantándose al efecto Acta Nº 01. (Corchetes de esta Corte).

Que, la empresa demandante “…optó por ejercer el recurso de reconsideración (…), a fin de solicitar la revisión de la actuación contenida en la mencionada Acta. (…) [pues] una determinación de deuda como la que pretendía hacer la representante del BANAVIH (sic) en el Acta Nº 01 del 15 de mayo de 2008, no podía eludir, (…) [el] Procedimiento de Fiscalización y de Determinación de Tributos. Adicionalmente, (…) denunció la existencia de vicios de orden sustantivo, (…) en virtud de la ausencia de base legal de alguna de las afirmaciones contenidas en dicha Acta, así como por el evidente falso supuesto en que allí se incurre…”, añadiendo que el referido recurso fue “…decidido por la Gerente de Fiscalización del prenombrado Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, actuando por delegación de la Junta Directiva (…) mediante el Oficio Nº GF/O/2008-000277 del 17 de junio de 2008…” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

Apuntaron, que con base a lo previsto en los artículos 171, 172, 173, 175 y 176 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, al artículo 104 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2002, y a los artículos 86 y 82 del Texto Fundamental, los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, deben ser considerados contribuciones parafiscales, dado que fueron creados a través de normas de derecho público para financiar uno de los regímenes prestacionales del sistema de seguridad social, razón por la cual expusieron que dichos recursos, no “…son los de un ahorrista cualquiera que dispone libremente de los mismos”.

Denunciaron, que al desconocer la demandada en la determinación de la obligación, las garantías que a los contribuyentes ofrece el Código Orgánico Tributario infringió la garantía constitucional del Juez Natural, prevista en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución Nacional, en este sentido, señaló que de la parte final del oficio GF/0/2008-000277 antes descrito, se desprende que se indicó que contra dicha actuación “…se podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, lo que le permite aseverar que no podría disfrutar de las garantías procesales que le ofrece el procedimiento del sumario administrativo establecido en los artículos 188 al 193 del Código Orgánico Tributario.

Las anteriores consideraciones, a juicio de la parte actora conllevarían a que el conocimiento judicial del presente caso, que –a su entender- no es otro que la determinación de una obligación tributaria-, sea conocido por autoridades distintas a las de la jurisdicción contencioso tributaria, quien a su decir resulta competente en la presente controversia, por lo que considera que dicha violación a la precitada garantía constitucional es motivo de nulidad de las actuaciones de la demandada, conforme al artículo 25 del Texto Fundamental.

Adujeron, en relación a la ausencia de base legal del Acta Nro. 01 del 15 de mayo de 2008, al no indicar cuál es la norma que obliga a la Sociedad Mercantil C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A., a indicar en los recibos de pago o de cobro de su personal, el saldo y la institución financiera donde reposan las cotizaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, ello así, expresaron que con ello se vulneró el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que indica la obligatoriedad que en los actos administrativos se indiquen los fundamentos legales en que se basa, lo cual ratificó el Oficio GF/O/2008-000277 del 17 de junio de 2008, que resolvió el recurso de reconsideración ejercido contra la precitada Acta de Fiscalización.

Sostuvieron, que también se incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto en el Acta Nro. 01, se estimó que la base de cálculo de los aportes que al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, debe hacerse sobre el ingreso total mensual del trabajador, y no sobre la base del salario normal, como indicó dicha Acta lo hacia su representada, a este respecto expusieron que el problema reside en determinar que debe entenderse por “ingreso total mensual”, dado que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no lo define, por lo que se hace necesario para una adecuada interpretación recurrir no sólo a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, sino además a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y a la Ley Orgánica del Trabajo.
Ello así, esgrimieron que de conformidad con la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en sus artículos 113 y 116, la base de cálculo para las cotizaciones o aportes tanto del empleador como de los trabajadores es el salario, de allí que consideraron que la intención del Legislador en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es que sus contribuciones atiendan al ingreso, es decir, al salario que éstas perciban de sus patronos, por lo que habría que remitirse al concepto de salario establecido en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, el cual en su parágrafo tercero dispone los conceptos que no poseen carácter salarial, y los cuales considera que no deben formar parte de la base de cálculo de las citadas contribuciones.

Arguyeron, en este orden de ideas que de conformidad con el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, la base de cálculo para el pago de las contribuciones, tasas o impuestos, es el salario normal, el cual es definido en el parágrafo segundo del citado artículo. Por este motivo, estimaron que el reparo que le fue efectuado a la sociedad mercantil demandante impugnado en la presente demanda, resulta improcedente, pues la demandada al considerar como base de cálculo la totalidad de los ingresos percibido por los trabajadores, ha inobservado lo dispuesto en los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133 ejusdem.

Aseveraron, que del Acta Nro. 01, los ingresos señalados incluyen pagos a los trabajadores por concepto de: vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, bono nocturno, bonificaciones especiales, becas, viáticos y otros, los cuales no tienen carácter regular ni permanente, por lo que –a su decir- escapan del concepto de salario normal, con respecto a otros conceptos como becas, reintegro de gastos, ni siquiera pueden ser considerados parte del salario integral.

Manifestaron, que dichos alegatos fueron contestados en el Oficio GF/0/2008-000277 del 17 de junio de 2008, que ratificó lo establecido en la precitada Acta Nro. 01, señalando la demandada al respecto que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuando se refiere a los aportes de ahorro habitacional no remite a la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otra parte, denunciaron la violación al principio de la globalidad de la decisión previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que la demandada dio respuesta parcial al recurso de reconsideración interpuesto contra el Acta Nro. 01, ya que no abordó todas las alegaciones realizadas.

Que, “…las actuaciones de BANAVIH son violatorias de expresas disposiciones del Código Orgánico Tributario, atentan contra el principio constitucional del debido procedimiento en lo relativo al juez natural e incurren manifiestamente en los vicios de ausencia del base legal, falso supuesto de derecho y violación del principio de globalidad de los actos administrativos decisorios, es menester señalar que la supuesta deuda por concepto de diferencias de aportes de ahorro habitacional, pretendidamente determinada (…) seria (sic), sin lugar a dudas, una deuda absolutamente prescrita, en lo que se refiere a los meses correspondientes a los años 2002 y 2003, por haber transcurrido íntegramente, respecto de ellas, el lapso de prescripción de cuatro (4) años previsto en el artículo 55 del Código Tributario. [Por cuanto] si se cuenta ese lapso de prescripción a partir del 1º de enero del año inmediatamente siguiente a cada uno de los ejercicios citados, es evidente que para el 1º de enero de 2006 habrían prescrito las deudas del 2002 y el 1º de enero de 2007, las del 2003.” (Mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

Solicitaron la suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado, describiendo en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar requerida, en lo que refiere al fumus bonis iuris consideraron que la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), plasmada en los actos administrativos contenidos en el Acta Nro. 01 del 15 de mayo de 2008 y el oficio Nº GF/O/2008-000277 antes descritos, configuran la presunción de buen derecho.

En este sentido, con relación periculum in mora, indicaron, que la sociedad mercantil demandante estaría impedida de obtener la Solvencia Laboral prevista en el Decreto Nº 4.248 del 30 de enero de 2006 (G.O Nº 3.871 del 2 de febrero de 2006), por no poderse acreditar el cumplimiento de las obligaciones con la demandada, lo que significaría a su vez quedar impedida para seguir funcionando, toda vez que sus necesidades de adquisición de divisas y de celebración de contratos con la Administración Pública, son necesidades casi existenciales de la empresa, agregando que obtener el reembolso de la cantidad exigida sería difícil en un lapso adecuado y proporcional al daño que se ocasionaría.

Finalmente, solicitaron se decrete la medida cautelar de suspensión de efectos peticionada, se declare Con Lugar la demanda interpuesta y, en consecuencia, la nulidad del oficio Nº GF/O/2008/000277 del 17 de junio de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, y del Acta de Fiscalización Nº 01 del 15 de mayo de 2008, ratificada por ese acto administrativo.

-II-
COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente causa, y al respecto observa lo siguiente:

El artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, otorga competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para conocer de “…Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia”.

Aunado a lo anterior, es menester citar que en la sentencia Nº 739, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012 (caso: Banco del Caribe C.A vs Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), se estableció que:

“…al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve. Así se decide.
(…Omissis…)
Atribuida la competencia en los términos antes expuestos, la Sala debe precisar que la causa que dio origen a la presente [controversía] surgió con motivo del acto administrativo contenido en la Resolución N° 000259 del 11 de junio de 2008, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ente descentralizado de la Administración Pública Nacional y mediante la cual se exigió a la institución financiera de autos el pago de (…) por ‘diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda’, y quinientos cuarenta y dos mil ochocientos ochenta y un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 542.881,69), por concepto de ‘rendimientos’; (…) de conformidad con lo contemplado en los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat’; por lo que, siendo la competencia por la materia de orden público, e inderogable, por tanto, revisable en cualquier estado y grado de la causa (Vid. Sentencia de la Sala Plena N° 23 del 10 de abril de 2008, caso Corena S.R.L.), la Sala concluye que el estudio y posterior decisión del recurso de apelación incoado contra el acto administrativo (Resolución N° 000259) dictado en fecha 11 de junio de 2008, por Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat (BANAVIH), debe ser conocido por la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general, motivo por el cual esta Alzada, debe declarar la incompetencia del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el conocimiento del recurso interpuesto como resultado de la exigibilidad del cumplimiento del pago de los aportes y sus rendimientos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; en consecuencia se declara la nulidad de todo lo actuado por ante el referido Tribunal Superior Contencioso Tributario, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 eiusdem, se repone la causa al estado de que se decida sobre la admisibilidad del recurso contencioso y se ordena la remisión de la causa a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales son las competentes para conocer del recurso de nulidad. Así se decide.
Finalmente, esta Sala Político Administrativa ordena a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En virtud de lo anterior, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto y de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al ser el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat una autoridad distinta a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 y el numeral 3 del artículo 25 ejusdem, cuyo conocimiento no está atribuido a otro tribunal en razón de la materia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer, en primer grado de jurisdicción de la demanda interpuesta. Así se declara.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia en la presente causa, como punto previó antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera pertinente este Órgano Colegiado indicar lo siguiente:

• Antecedentes:

Que, en el presente caso los Apoderados Judiciales de la parte actora interpusieron, en fecha 28 de julio de 2008, recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/O/2008-000277 de fecha 17 de junio de 2008, emanado de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat. Dicho recurso, fue declarado Con Lugar por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de diciembre de 2010, mediante la sentencia Nro. 1.388.

Ello así, la Representación Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat,
apeló del fallo dictado el 17 de enero de 2011, apelación esta que se oyó en ambos efectos en fecha 4 de marzo de 2011, siendo posteriormente resuelto dicho recurso por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 01215 publicada el 6 de octubre de 2011, declarado el mismo Sin Lugar.

Seguidamente, el 11 de octubre de 2012, el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria Nº 192/2012, en la cual, conforme al criterio jurisprudencial sentado a través de la sentencia Nro. 00739 del 21 de junio de 2012, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Banco del Caribe, C.A., Banco Universal), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.950 de fecha 22 de ese mismo mes y año, declaró su incompetencia para el conocimiento del recurso incoado a favor de las Cortes en lo Contencioso Administrativo y ordenó la remisión del presente expediente, de conformidad con el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 1.171 del 28 de noviembre de 2011, (Caso: Raúl Abreu López, Jelixé Carolina Silvio González y Karina Villanueva Arriens).

En ese orden de ideas, es pertinente citar la sentencia Nº 01527 de fecha 12 de diciembre de 2012, dictada en un caso similar por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), en la que estableció como válidas las actuaciones procesales cumplidas en el curso del proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Tributario, de la manera siguiente:

“…como consecuencia del establecimiento de su nuevo criterio vinculante, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental, la Sala Constitucional ordenó extender los efectos de la sentencia de revisión a todas aquellas decisiones que sobre la misma materia hubiesen contrariado ese criterio.
(…omissis…)
Resuelto lo anterior, pasa esta Sala a conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa ACBL de Venezuela, C.A., tomando en cuenta la doctrina judicial vinculante fijada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, no sin antes estimar desde este escenario que las actuaciones procesales llevadas a cabo en el curso del juicio contencioso tributario en el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -salvo las sentencias antes anuladas-, se encuentran ajustadas a derecho por haberse salvaguardado en ellas el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, pues la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad y la del recurso contencioso tributario, en ningún modo, es incompatible por ser estos dos recursos medios clásicos de impugnación de actuaciones emanadas de la Administración; en el primer caso, actos administrativos derivados de la aplicación de leyes administrativas y, en el segundo caso, actos administrativos tributarios, como resultado de la aplicación de normas tributarias, conforme a las disposiciones legales que regulan a ambos recursos, vale decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004 (vigente para el momento de la interposición del ‘recurso contencioso tributario’), la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (vigente para la oportunidad de decidir el presente recurso) y el Código Orgánico Tributario de 2001; razón por la cual esta Alzada valida los aludidos actos procesales. Así se declara”. (Negrillas del texto original y subrayado de esta Corte).

Conforme a lo indicado en la sentencia parcialmente transcrita, y con fundamento en el criterio vinculante dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1.171, observa esta Corte que se consideran nulas las decisiones judiciales dictadas tanto por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de diciembre de 2010, así como el fallo Nº 01215 dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 6 de octubre de 2011, relacionadas con la presente causa, teniendo como válidas solo las actuaciones procesales llevadas a cabo por las partes, las cuales se declaran válidas. Siendo ello así, corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer en primer grado de jurisdicción el caso bajo análisis, y a tal efecto observa:

• Del fondo de la controversia:

-Del alegato de prescripción de los presuntos aportes adeudados correspondiente a los periodos correspondientes a los años 2002 y 2003, conforme al artículo 55 del Código Orgánico Tributario:

Respecto a la prescripción de los señalados aportes, en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1.771 (Caso: Raúl Abreu López, Jelixé Carolina Silvio González y Karina Villanueva Arriens), se refirió en relación a ello, sosteniendo lo siguiente:

“(…) Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara.
(…)
Es pertinente señalar que la prescripción es una figura que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación.
Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide…” (Negrillas del texto original).

Conforme al criterio vinculante supra expuesto, a través del cual el Estado a través del Poder Judicial reconoce la progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de las trabajadoras y los trabajadores, a la luz de la solidaridad y la corresponsabilidad social entre el Estado y los aportantes, es por lo que esta Corte desestima el argumento referido a la prescripción consumada de las obligaciones por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), presuntamente adeudados correspondiente a los años 2002 y 2003. Así se decide.
-De la denuncia de violación a la garantía del juez natural y falta de aplicación del procedimiento de fiscalización y determinación tributaria, establecido en el Código Orgánico Tributario:

La Representación Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A., alegó que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda deben ser considerados contribuciones parafiscales, motivo por el que consideró que la determinación de la deuda no debió eludir la aplicación de las normas de la Sección Sexta del Capítulo III del Título IV del Código Orgánico Tributario, en sus artículos 177 al 193, referidas al procedimiento de fiscalización y de determinación, en consecuencia estimó que tal conducta de la demandada, vulneró la garantía constitucional del Juez Natural.

Al respecto, debe este Órgano Jurisdiccional ratificar los argumentos ya expuesto por esta Corte, para declarar la competencia en el presente asunto, en el que se acogió el criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, y lo establecido en la sentencia Nº 739, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2012, en especial en lo relacionado a que los aludidos aportes están excluidos del sistema tributario, razón por la cual se desecha la denuncia de violación a la garantía del juez natural, esgrimida por la actora, así como la referida a la falta de aplicación del procedimiento de fiscalización y determinación establecido en el Código Orgánico Tributario. Así se decide.

- De la ausencia de base legal:

La parte demandante, alegó que el acto administrativo contenido en el Oficio GF/O/2008-000277 de fecha 17 de junio de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que resolvió el recurso de reconsideración que ratificó lo establecido en el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 15 de mayo de 2008, se encuentra viciada por la ausencia de base legal, al no indicar el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, cuál era la normativa que obligaba a la actora a indicar en los recibos de pago o de cobro de su personal, el saldo y la institución financiera donde reposan las cotizaciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, aseverando que con ello se vulneró lo previsto en el artículo 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En ese sentido, previa exhaustiva revisión del acto administrativo contenido en el Acta Nº 01 de 15 de mayo de 2008, que riela a los folios cuarenta y cinco (45) y cuarenta y seis (46) del expediente judicial, en el que se evidencia que la fiscalización practicada en la sede de la Sociedad Mercantil C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A., conforme al artículo 55, numeral 29, de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tuvo por objeto “…determinar si la empresa visitada cumple con las obligaciones correspondientes al Aporte Habitacional…”, en el cual el funcionario actuante del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, se encontraba facultado además “…para solicitar los documentos que demuestren el ingreso total mensual o salario normal de cada trabador (sic) bajo relación de dependencia con la empresa fiscalizada, conforme a las previsiones del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y 36 de la Ley que regulaba el Subsistema y Política Habitacional…”.

De acuerdo a lo supra señalado, constata esta Corte que la denuncia de la actora es infundada, por cuanto la obligación de indicar a su personal la institución financiera en donde reposan los aportes al mencionado Fondo, se deriva de las estipulaciones que la precitada Ley y su reglamento establecían, las cuales en el acto administrativo se indicó serían verificadas, siendo tal mención para esta Corte el fundamento legal del acto administrativo contentivo del Acta de Fiscalización Nº 15 de mayo de 2008, razón por la cual se desecha el referido argumento. Así se decide.

- Del falso supuesto de derecho:

Alegó también la demandante, el vicio de falso supuesto de derecho, referido a la manera en que en el Acta Nro. 01 del 15 de mayo de 2008, fue estimada la base de cálculo de los aportes del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, a este respecto indicó que, el problema residía en determinar que debe entenderse por “…ingreso total mensual…”, dado que la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat no lo definía, por lo que para la demandante se debe recurrir no solo a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, sino además a la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho vicio a decir del accionante es ratificado en el oficio Nro. GF/O/2008-000277 del 17 de junio de ese mismo año, que confirmó la precitada Acta Nº 01.

Ahora bien, visto que el vicio de falso supuesto de derecho, se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados, es menester citar lo establecido por la demandada en el acto administrativo contenido en el oficio Nº GF/O/2008-000277 de fecha 17 de junio de 2008, que riela del folio veinticuatro (24) al veintiocho (28) del expediente, el cual confirmó el Acta Nº 01 antes descrita, en los términos siguientes:

“…en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat se establece que la naturaleza del Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es social, según el artículo 5 de la Ley ejusdem…
(…Omissis…)
El concepto de ingreso total mensual, establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es una figura determinada por la propia Ley, si comparamos la acepción salario con el ingreso total, la primera es más reducida en comparación con ingreso total. El ingreso total mensual abarca un universo mayor incluyendo además del salario, otros ingresos percibidos por el trabajador encontrándose bajo relación de dependencia en la prestación de su servicio; asimismo debemos indicar que en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat cuando hace referencia a los aportes de Ahorro Habitacional no nos remite a la Ley Orgánica del Trabajo.
En cuanto a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sean causado, se insiste en manifestar que sólo se tomará como parte del ingreso cuando fueren percibidos, generando el aporte correspondiente como lo previene la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
(…Omissis…)
Por lo ante (sic) expuesto, no se puede considerar que el Acta de Fiscalización se encuentra viciado de falso supuesto, debido que así como su representada lo afirma en el escrito, la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es la ley especial que regula en materia de vivienda y hábitat, por lo tanto el proceso, la forma y el modo para realizar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat se encuentran allí definidos.
Es preciso establecer que el Acta de Fiscalización es un acto en el cual se le comunica cual es la deuda detectada con respecto al aporte al FAOV, se puede observar que el Fiscal actuante, señaló en el escrito, los artículos respectivos de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat utilizados para el cálculo del aporte.
Por cuanto de la revisión efectuada a la documentación presentada por su representado de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, se pudo evidenciar que la misma no efectúo los aportes correspondientes, de conformidad con los artículos 36 y 38 previstos en la Ley que regula el Sistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, norma vigente y a partir del mes de junio 2005 hasta la fecha, se debe aplicar el Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar íntegramente la base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto, tal como consta de Resolución Nº JD-07-01 de fecha 02-01-07 (sic), resuelve notificar a usted en su condición de representante de la empresa C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS S.A.C.A., que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (BS. 629.917,10).
Igualmente debemos notificar, que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que deberían generar al mes de mayo de 2008, por la cantidad de CIENTO VEINTITRÉS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 123.197,31), serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado en la Ley que regula el Sistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, norma vigente para esos periodos y a partir del mes de junio 2005 hasta la fecha, se debe aplicar el Artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y en consecuencia el monto total correspondiente es por la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CATORCE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 753.114,41)…” (Negrillas y mayúsculas del texto original).

Del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende que la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a la sociedad mercantil demandante, comprendió los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, donde se determinó una deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

En ese mismo sentido, esta Corte considera necesario traer a colación lo establecido por la Administración en el Acta de Fiscalización Nº 01 de fecha 15 de mayo de 2008 (folio 45 al 46 del expediente), donde se estableció lo siguiente:

“Observaciones:
1.-La fiscalización fue realizada a toda la información suministrada por la compañía, Mayor Analítico de sueldos y salarios, nominas, Balance de Comprobación, depósitos de FAOV y estados de cuenta.
2.-No indica en los recibos de pago el banco donde tiene sus cotizaciones del FAOV.
3.- En el desarrollo de la fiscalización se observo que no realizaba la retención y aporte y aporte sobre el ingreso total mensual del trabajador, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en su artículo 172, los mismos era (sic) realizado en base al salario normal, por lo tanto se genera diferencias detalladas en los cuadros anuales y cuadro de rendimiento.
4.- Los depósitos no son realizados en la fecha establecida por la ley (los primeros cinco (05) días hábiles), como lo (sic) se puede evidenciar en el estado bancario, los mismos eran realizados posteriormente no dando cumplimiento a la ley.
5.- Se elaboro cuadros comparativos de la información suministrada de los registros contables y físico de nominas contra los depósitos bancarios durante los periodos fiscalizados, se reflejo las cuentas que conforman el ingreso total mensual, dando como resultado:

RESULTADO DE LA FISCALIZACIÓN

CONCEPTOS BS. FUERTES
Diferencia en aportes a Pagar 629.917,10
Rendimientos por Pagar 86.765,92
Total acumulado por Pagar 716.683,01

6.- De acuerdo el criterio jurídico de la compañía la retención y el aporte debe realizarse sobre el salario normal.
7.-El no haber realizado el aporte y retención del ingreso total mensual de los trabajadores trae como consecuencia que el personal no obtuvo el rendimiento esperado de sus cotizaciones, los cuales fueron calculado con la tasa del Banco Central de Venezuela a la fecha en esta fiscalización para ser corregidos todos los beneficios del personal afectado.” (Negrillas del texto original).

Ello así, se hace necesario revisar la normativa aplicable para los años anteriormente indicados, a fin de verificar cuál era la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

En ese sentido, se observa lo siguiente:

• Para los años 2002 al mes de mayo de 2005, estuvieron vigentes los artículos 36 y 38 previstos en la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Sistema de Vivienda y Política Habitacional publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066 del 30 de octubre de 2000, que establecen lo que a continuación se indica:

“Artículo 36. El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleados o patrono estará constituido por el de dos por ciento (2%) del monto otorgado por igual concepto.
Los empleados o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectúan sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.
(…Omissis…)
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.
(…Omissis…)
Parágrafo Tercero: Las instituciones financieras entregarán a cada ahorrista, una libreta de Fondo Mutual Habitacional personalizada por el control de la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional.
Parágrafo Cuarto: En el transcurso de los sesenta (60) días continuos siguientes a la vigencia de esta Ley, los patronos están en la obligación de informar a sus trabajadores todo lo relacionado con sus ahorros. Esta obligación es extensiva a aquellos patronos que por cualquier causa hayan prescindido de algún trabajador y hubieren descontado el porcentaje correspondiente.
Artículo 38. Las cotizaciones del Fondo Mutual Habitacional y los rendimientos del Fondo serán abonados en las cuentas de los participantes del fondo.” (Negrillas de esta Corte).

Se desprende de lo citado, que el salario normal del trabajador, definido por la Ley Orgánica del Trabajo, desde el 30 de octubre de 2000 al mes de mayo de 2005, era la base de cálculo a tomar en cuenta para el aporte al Fondo Mutual Habitacional -posteriormente Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV)-.

En ese sentido, estima pertinente este Órgano Jurisdiccional el artículo 133 de la derogada Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 5.152 del 19 de junio de 1997, respecto al salario estableció lo siguiente:

“Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…Omissis…)
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.
(…)”. (Destacado de esta Sala).

De lo indicado se desprende, que el salario normal será toda remuneración obtenida por la trabajadora o el trabajador en forma regular e invariable como contraprestación por el servicio proporcionado, excluidos los beneficios remunerativos que se reciban en forma ocasional y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial.

• Para el periodo comprendido desde el mes de junio 2005 al 2008, resulta preciso indicar que de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.591 del 26 de diciembre de 2006, establece que:

“Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuanta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional…” (Negrillas del texto original).

De lo anterior se colige, que la totalidad de los ingresos que percibían los trabajadores mensualmente, conforme lo indicaba la referida Ley, era la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar los trabajadores y patrones.

En ese orden de ideas, observa esta Instancia Judicial que el artículo 30 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, dejó sentado que:

“Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.
2. Los ingresos generados por la inversión financiera del aporte mensual correspondiente a cada trabajadora o trabajador.
3. Cualquier otro ingreso neto distribuido entre las cuentas de ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador.
4. Los egresos efectuados en dicha cuenta por la trabajadora o el trabajador y los cargos autorizados según los términos establecidos en este Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley.
5. El aporte mensual a la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador a que se refiere este artículo, así como la participación del patrono y del trabajador podrán ser modificados por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat. En todo caso, el aporte no podrá ser menor al tres por ciento (3%) establecido en este artículo.
El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, como administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio, velará por la veracidad y la oportunidad de la información respecto a las transacciones efectuadas en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajadora o trabajador.
El porcentaje aportado por la empleadora y el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia”. (Negrillas de esta Corte).

Citado lo que antecede, se evidencia que la referida Ley prevé como base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, que contempla a titulo enunciativo en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012.

Ahora bien, respecto a qué tipo de salario, debe tomarse como base para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), a saber, salario normal, ingreso total mensual o salario integral, es menester verificar el contenido de la sentencia Nº 01527 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de diciembre de 2012, (caso: ABCL de Venezuela, C.A. vs Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), criterio jurisprudencial que ha venido siendo reiterado, entre otras en decisión Nº 502 de fecha 6 de mayo de 2015 (Caso: Sociedad mercantil Rena Ware Distributors), en la que se resolvió dicha interrogante, estableciendo lo siguiente:

“…En virtud de lo expresado, esta Sala observa que en la causa examinada la norma que previó la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ha experimentado algunos cambios, desde la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional de 2000, aplicable para los años 2003, 2004 y 2005, la cual en su artículo 36 se refirió expresamente al salario normal; las Leyes del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y 2006, aplicables a los años 2006, 2007 y 2008, que en el artículo 172 aludieron al ingreso total mensual; y el Decreto Nro. 6.072 del 14 de mayo de 2008, con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 Extraordinario del 31 de julio de 2008, cuya vigencia comenzó a partir del 1° de agosto de 2008 y estableció, en el artículo 172 el salario integral.
(…Omissis…)
…en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema.” (Negrillas del original, subrayado de esta Corte).

Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) prevista en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral.

En ese orden de ideas, resulta pertinente destacar sentencia N° 438 del 2 de noviembre de 2000, caso: Aurelio Rafael Correa Santamaría, Vs. Petroquímica de Venezuela S.A., (PEQUIVEN), en la cual Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se refirió en relación a la noción de salario integral, estableciendo que de conformidad con la normativa laboral vigente para la fecha, debía considerarse a dicho salario, como aquel “…conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidos por el trabajador y no expresamente excluidos a sus efectos, (…); concepto ese diferente por más amplio al de salario normal…”. (Negrillas de esta Corte).

En ese sentido, se constata del Acta de Fiscalización Nº 01 del 15 de mayo de 2008, que el Funcionario actuante adscrito a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en su observación Nº 3, relató que“…En el desarrollo de la fiscalización se observo que no realizaba retención y aporte sobre el ingreso total mensual del trabajador, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en su artículo 172, los mismos era realizado en base al salario normal…” (Negrillas de esta Corte).

Ello así, y visto que conforme al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia N° 01527, de fecha 12 de diciembre de 2012 (Caso: ACBL de Venezuela, C.A.), que fijó como base para el cálculo de los aportes que deben realizar tanto los patronos como los propios trabajadores al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario integral previsto en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.889 extraordinaria del 31 de julio de 2008, aún cuando no se encontraba vigente para el periodo comprendido en el presente caso, del año 2002 al mes de mayo del año 2008 –fecha esta última en que se llevó a cabo la fiscalización-, por resultar más favorecedora para el trabajador.

Expresado lo que antecede, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado, a saber, ingreso total mensual que percibido por el trabajador, o lo que es lo mismo, salario integral. En consecuencia, se desestima la denuncia efectuada relativa al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.

- Principio de globalidad de la decisión administrativa:

Al respecto, la parte demandada denunció la violación al principio de la globalidad de la decisión, esgrimiendo que en el oficio Nº GF/O/2008-000277 de fecha 17 de junio de 2008, solo se dio respuesta parcial al recurso de reconsideración interpuesto contra el Acta Nº 01 del 15 de mayo de 2008.

Ello así, adujo que en el referido recurso de reconsideración ejercido contra el Acta de Fiscalización Nº 01, por la Representación de la Sociedad Mercantil C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A., en fecha 5 de junio de 2008, cursante a los folios treinta (30) al cuarenta y cuatro (44) de la primera pieza del expediente judicial, se evidencia que alegó el carácter de parafiscalidad de los aportes al FAOV, la ausencia de base legal, el vicio de falso supuesto de derecho y la aplicación retroactiva de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Puntualizado lo anterior, observa esta Corte que el Oficio GF/O/2008-000277 de fecha 17 de junio de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que resolvió el recurso de reconsideración ejercido contra el Acta de Fiscalización Nº 01 del 15 de mayo de 2008, resolvió todos los argumentos expuestos por la empresa recurrente, entre ellos, se refirió al hecho que “…no se puede considerar que el Acta de Fiscalización se encuentra viciado de falso supuesto, debido que así como su representada lo afirma en el escrito, la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es la ley especial que regula en materia de vivienda y hábitat, por lo tanto el proceso, la forma y el modo para realizar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat se encuentran allí definidos…”. De igual forma, estableció que “…la naturaleza del Aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es social…”, distinguiendo a su vez la normativa aplicable al supuesto de hecho verificado.

En consecuencia, siendo que del contenido del acto administrativo cuya nulidad se pretende se infiere que fueron resueltos de forma general todos los alegatos expuestos por la Sociedad Mercantil C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A., en el recurso de reconsideración ejercido contra el Acta de Fiscalización Nº 01 del 15 de mayo de 2008, se desestima por infundada la denuncia realizada. Así se decide.

Por las razones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. Fábrica Nacional de Cementos S.A.C.A contra el acto administrativo contenido en el Oficio GF/O/2008-000277 de fecha 17 de junio de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que resolvió el recurso de reconsideración ejercido contra el Acta de Fiscalización Nº 01 del 15 de mayo de 2008, mediante la cual se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar por diferencias de aportes no depositados ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), correspondientes a los períodos comprendidos entre los años 2002 y 2007, la cantidad de seiscientos veintinueve mil novecientos diecisiete bolívares con diez céntimos (Bs. 629.917,10) y rendimientos por el monto de ciento veintitrés mil ciento noventa y siete bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 123.197,31), lo cual alcanza la suma de setecientos cincuenta y tres mil ciento catorce bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 753.114,41), y, en consecuencia, FIRME el acto administrativo impugnado. Así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS S.A.C.A., contra el acto administrativo contenido en el Oficio GF/O/2008-000277 de fecha 17 de junio de 2008, emitido por la Gerencia de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), que resolvió el recurso de reconsideración ejercido contra el Acta de Fiscalización Nº 01 del 15 de mayo de 2008, ratificando lo expuesto en la misma.

2.- SIN LUGAR la demanda de nulidad ejercida.
3.- FIRME el acto administrativo impugnado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________________ ( ) días del mes de ________________________de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. N° AP42-G-2012-001028
HBF/4