JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-001180

En fecha 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 3087 de fecha 22 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANFREDO ELOHIM MALAVE OLIVO, titular de la cedula de identidad N° V-12.141.951, debidamente asistido por las Abogadas Ylsa Y. Echeverria Jiménez y Mary Felcia Tovar, (INPREABOGADO Nro. 99.894 y 40.0007, respectivamente), contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un ambos efectos en fecha 22 de octubre de 2003, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de octubre de 2003, por la Abogada Beatriz Alicia Villalobos (INPREABOGADO N° 73.799), actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto de Policía Administrativa Municipal de Girardot, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, en fecha 14 de octubre de 2003, que declaró Con Lugar la querella funcionarial intentada por el ciudadano Manfredo Elohim Malave Olivo, anuló el acto administrativo que Destituye al querellante y a su vez ordenó la reincorporación del mismo al cargo del cual fue destituido.

En fechas 20 de julio y 7 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por las Apoderadas Judiciales del querellante, mediante las cuales solicita se declare la perención de la instancia.

En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial del querellante, mediante la cual solicita se decrete la pérdida del interés procesal en la presente causa.

En fecha 29 de noviembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el que se encontraba.

En esa misma fecha, esta Corte mediante auto comisiona al Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a los fines que practique las notificaciones al ciudadano Manfredo Elohim Malavé Olivo, al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot del estado Aragua, indicándoles que una vez conste en autos las referidas notificaciones y transcurridos los dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia comenzará a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días estableció en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. En esa misma fecha se libraron las boletas de notificación.

En fecha 8 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial del querellante, mediante la cual se da por notificada del auto de fecha 29 de noviembre de 2010.

En fecha 14 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 748-11 de fecha 21 de junio de 2011, proveniente del Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 29 de noviembre de 2010, la cual fue parcialmente cumplida.

En fecha 16 de noviembre de 2011, esta Corte mediante auto ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 29 de noviembre de 2010. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fechas 28 de noviembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial del querellante, mediante la cual solicita la continuación del procedimiento.En fecha 15 de diciembre de 2011, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia y se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 1 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el que se encontraba.

En fecha 7 de febrero de 2012, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día 15 de diciembre de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 1° de febrero de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 16, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 30 de enero y el 1° de febrero de 2012. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 16 y 17 de diciembre de 2011”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 9 de abril de 2012, esta Corte prorroga el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 16 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial del querellante, mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 6 de junio de 2012, mediante auto se dejó constancia que en fecha 5 de junio de 2012 venció el lapso de ley otorgado.

En fechas 3 de octubre de 2012, 4 de febrero y 16 de julio de 2013 y 21 de julio de 2014 se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Apoderada Judicial del querellante, mediante las cuales solicita se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 23 de julio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el que se encontraba.

En fechas 22 de septiembre de 2014, 23 de marzo y 14 de julio de 2015 se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Apoderada Judicial del querellante, mediante las cuales solicita se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 21 de noviembre de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 6 de febrero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Apoderada Judicial del querellante, mediante la cual desiste del presente procedimiento y a su vez solicita la homologación de ley.

En fecha 15 de febrero de 2018, se pasa el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha se pasa el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de mayo de 2003, el ciudadano Manfredo Elohim Malavé Olivo, debidamente asistido de Abogadas, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Girardot del estado Aragua, en los términos siguientes:

Indicó que, “El día 8 de diciembre de 2000 [ingresó] al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot (…) [pasó] a ocupar el cargo de AGENTE, el cual [desempeñó] de manera permanente hasta la fecha de [su] remoción....”. (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte)

Que, “…era un funcionario de carrera ya que había superado el periodo de prueba, tenia nombramiento, [sus] servicios eran remunerados, tenían carácter permanente y además gozaba de estabilidad según el artículo 39 de la Ordenanza de Reforma a la Ordenanza Sobre la Policía Administrativa Municipal, de fecha 23 de enero de 1998, publicada en Gaceta Municipal N° 505 Extraordinaria, (…) Ordenanza que posteriormente sufrió modificaciones entre las cuales está la supresión de la estabilidad, derecho éste adquirido que paso (sic) a formar parte integrante de [su] fuero personal...”. (Corchetes de esta Corte)

Que, “...el día 21 de marzo de 2003 [fue] notificado de la ‘Resolución’ mediante la cual se [le] removió del cargo de AGENTE que ocupaba en el ‘Instituto’, y se [le] retiró inmediatamente, por ser calificado el cargo que ocupaba, como un Cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, con fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) y el artículo 48 del Reglamento de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot (…) y además por la supuesta aprobación mediante punto de Cuenta N° P/358/03 de fecha 24 de febrero de 2003…”. (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte)

Adujo que, “…[lo] remueven (…) según las disposiciones antes citadas, (…) [y] dichas disposiciones menoscaban [sus] derechos legítimamente adquiridos, pues [su] condición antes de la entrada en vigencia de las normas legales antes citadas, era la de un funcionario de carrera (…) [y] al vulnerar [sus] derechos adquiridos, las disposiciones legales (…) quebrantan los principios de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad consagrados en los artículos 19 y 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y están viciadas de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el articulo 25 eiusdem…”. (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).

Que, “Por todas las razones precedentemente expuestas, es por lo que solicita con fundamento en los artículos 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, aplicando el CONTROL DIFUSO, desaplique las normas en que el ‘Instituto’ fundamentó el Acto Administrativo por el cual se [le] removió se [su] cargo y en consecuencia declare nula la ‘Resolución’.”. (Negrillas del original).

Finalmente solicitó “Se desapliquen los artículos: 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) 21 de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de la Policía Administrativa Municipal (…) y 48 del Reglamento de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot…”.

Asimismo, solicito “…se ordene [su] reincorporación y se [le] restituya en el cargo de ‘AGENTE’ que venia desempeñando o a otro de similar o igual categoría…” igualmente solicitó “se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivos aumentos y los demás derechos, prestaciones y beneficios que [le] hubiesen correspondido, de no haber sido removido de [su] cargo por el inconstitucional e ilegal acto.”

-II-
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 14 de octubre de 2003, el Juzgado Superior Estadal en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua, declaró CON LUGAR la querella funcionarial, con base en las consideraciones siguientes:

“Este Juzgador debe señalar a este respecto que aun cuando la Parte Querellante planteó por vía de control difuso la desaplicación de las normativas de base legal del Acto Administrativo dictado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, al señalar que todos los cargos que se presten en el Instituto son de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción
(…)
En el caso de la disposición legal en análisis, verifica este Juzgador la existencia de una colisión con la norma constitucional en último término señalada, pues se pretende aplicar a todos y cada uno de los cargos que componen el aparato funcionarial del ente Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Girardot, el régimen excepcional de libre nombramiento y remoción, lógicamente, ajeno al régimen y constitucionalmente consagrado de estabilidad semi-absoluta.
Tal circunstancia forma en quien decide el criterio de que la disposiciones legales contenidas en los artículos 21 de la Ordenanza de la Reforma de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de la Policía Administrativa Municipal y 48 del Reglamento de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot, colide con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, pues, en contraposición con esta última, la primera de las normas nombradas modifica totalmente el régimen consagrado constitucionalmente, desamparando al funcionario, el cual deberá desempeñarse bajo un régimen ausente de estabilidad y manifiestamente sometido a cualquier contingencia que pueda afectar la relación de servicio, en franca colisión con el imperativo constitucional de que la existencia de tales regímenes sea excepcional y no común, como lo estatuye la norma legal en análisis.
Por tal motivo, este Juzgador, en ejercicio de la potestad jurisdiccional de control de la constitucionalidad consagrada en los artículos 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y 20 del Código de Procedimiento Civil Venezolano (sic), desaplica, por control difuso, la (sic) disposiciones legales contenidas en los artículos 21 de la Ordenanza de la Reforma de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de la Policía Administrativa Municipal y 48 del Reglamento de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot, en razón de su colisión con la disposición constitucional contenida en el artículo 146, en los términos arriba expresados, por cuanto si bien la Ordenanza en su Artículo 21 y el Reglamento en su Artículo 44 establece que los funcionarios del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot, los clasifican en Funcionarios de Carrera o de Libre nombramiento y remoción, sin embargo cuando señala el mismo Artículo 21 de la Ordenanza y el Articulo 46 del Reglamento indica que los Funcionarios de Libre nombramiento y Remoción son de Alto Nivel y de Confianza, pero luego en la misma disposición del Articulo 21 de la Ordenanza y el Articulo 48 del Reglamento señala ‘Cargos de Confianza: Son de aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad y por disposición de la Ley del Estatuto de la Función, se consideraran en esta categoría todos los funcionarios en este órgano de Seguridad del Estado, como lo es el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, y se consideran como funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción’ lo que significa en puridad del derecho que suprimió o eliminó todos los funcionarios que prestan servicio en el Instituto son de confianza, sin hacer discriminación alguna, lo que significa que eliminó el Derecho a la Estabilidad, pues convirtió en regla lo que es una excepción en la norma Constitucional contenida en el Articulo 146, en concordancia con el Articulo 89, numerales 1, 2 y 5 de la carta magna, al transgredirlas de manera flagrante. Así se decide.
Este Tribunal Superior considera innecesario conocer sobre las demás denuncias imputadas al acto, en virtud de haberse desaplicado por Control Difuso las normas legales que sirvieron de fundamento al acto recurrido en nulidad. Así se decide.
Como consecuencia de las consideraciones anteriores establece quien decide que la Resolución 033, de fecha 17 de marzo de 2003, dictada por el Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, es nula de Nulidad Absoluta, al adolecer del vicio señalado anteriormente, declarándose Con Lugar el Recurso de Querella interpuesto. Así se decide.
En virtud de haberse declarado Con Lugar el Recurso de Querella interpuesto, se ordena al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua, reincorporar al Querellante al Cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía, le sean Cancelados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia, practicada por un solo Experto, la cual será parte complementaria del presente fallo, de conformidad con los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.” (Mayúsculas del texto original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la Abogada Beatriz Alicia Villalobos García actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua en fecha 21 de octubre de 2003, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, en fecha 14 de octubre de 2003. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 15 de diciembre de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 1° de febrero de 2012, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 16, 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 30 de enero y el 1° de febrero de 2012. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 16 y 17 de diciembre de 2011.

Conforme a lo anterior, se desprende que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación, prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de octubre de 2003, por la Abogada Beatriz Alicia Villalobos García actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere el desistimiento del recurso de apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Por otra parte, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado (sic) Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

De data más reciente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 735 de fecha 25 de octubre de 2017, (caso: Mercantil Banco Universal Vs. Banco Nacional de Vivienda y Hábitat) ha indicado:

“Ahora bien, resulta un hecho de carácter público, notorio y comunicacional que actualmente el Estado venezolano posee participación en un sinfín de empresas, tanto en carácter mayoritario como minoritario, es por ello que, conforme a la potestad conferida a esta Sala Constitucional en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece con carácter vinculante que las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales. Y así se establece.
No obstante lo anterior, es deber de esta Sala señalar que en sentencia 0135/2016, se estableció lo siguiente:
Visto el criterio antes referido y, determinado como ha sido que, aun siendo la sociedad de comercio Bolivariana de Aeropuertos, S.A. (BAER), como una empresa del Estado, la misma no goza de los privilegios y prerrogativas que la Ley ha acordado a favor de la República, en virtud de no existir previsión legal expresa al respecto (vid. Sentencia Nro. 2.291 de fecha 14 de diciembre de 2006, caso: Compañía Anónima Electricidad del Centro, C.A. (ELECENTRO), ratificada posteriormente, entre otras, en la decisión Nro. 1.506 del 9 de noviembre de 2009, caso: Marina Erlinda Crespo Ferrer), resulta forzoso concluir contrariamente al pronunciamiento objeto de revisión, que el privilegio procesal no se constituye en una inmunidad que alcance a la empresa demandada; en consecuencia, es claro que no le era aplicable la consulta, obligatoria.
Se observa de lo anterior, que la Sala retomó un criterio antiguo aplicable únicamente al caso en cuestión, sin embargo, resulta meritorio recalcar y aclarar que el criterio vigente es el establecido en los fallos nros. 1.681/2014 y 1.506/2015 dictados por esta Sala, así como el criterio vinculante que se establece en la presente decisión.
Por último, visto el carácter vinculante de la presente decisión, es por lo que se ordena la publicación del presente fallo en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Gaceta Judicial y página web del Tribunal Supremo de Justicia, con el siguiente intitulado: ‘Sentencia de la Sala Constitucional que establece que las empresas que posean participación del Estado así como los municipios y estados, como entidades político territoriales locales, se les concederán los privilegios y prerrogativas procesales’. Así se decide” (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, de la sentencia antes referida, que tiene carácter vinculante, puede esta Corte definir con meridiana claridad que las prerrogativas y privilegios procesales de la República deben extendérsele a:
1.- Los municipios y estados, como entidades políticos territoriales;
2.- Las empresas, en las cuales la República, los estados y los municipios posean participación;
3.- Entes de derechos públicos similares, vistos los intereses públicos que estos gestionan.

En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008.

Observa esta Alzada que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración Pública Municipal, específicamente por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Girardot del estado Aragua; siendo así, le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vista la no consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar dicho fallo en relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la Gobernación recurrida, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Procuraduría General del estado Lara), y al respecto se observa:
En el caso de autos, se evidencia que el acto administrativo de remoción del querellante en el cargo de Agente, contenido en la Resolución Nº 033/03 de fecha 17 de marzo de 2003, suscrita por el Mayo (GN) Edgar David Delgado Merentes, Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot, se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 21 de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua.

El Juzgado A quo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Manfredo Elohim Malavé Olivo, en contra del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, al considerar “…la existencia de una colisión con la norma constitucional en último término señalada, pues, se pretende aplicar a todos y cada uno de los cargos que componen el aparato funcionarial del ente (…) el régimen excepcional de libre nombramiento y remoción, lógicamente ajeno al régimen y constitucionalmente consagrado de estabilidad semi-absoluta.”, razón por la que “…este Juzgador (…) desaplica, por control difuso, la (sic) disposiciones legales contenidas en los artículos 21 de la Ordenanza de la Reforma de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de la Policía Administrativa Municipal y 48 del Reglamento (…) en razón de su colisión con la disposición constitucional contenida en el artículo 146, en los términos arriba expresados (…) lo que significa en puridad del derecho que suprimió o eliminó todos los funcionarios de carrera al señalar que todos los funcionarios que prestan servicio en el Instituto son de confianza, sin hacer discriminación alguna, lo que significa que eliminó el Derecho a la Estabilidad de todos sus Funcionarios, pues convirtió en la regla lo que es una excepción de la norma Constitucional contenida en el artículo 146…”

A los fines de circunscribir si la decisión dictada por el Juzgado Superior estuvo ajustada a derecho, esta Corte pasa analizar el fundamento legal utilizado por el Instituto Policial recurrido para la remoción del querellante y al respecto observa:

Los Apoderados Judiciales del Instituto Policial recurrido en su escrito de contestación a la querella, señalaron que la decisión de remoción del querellante obedeció a la situación jurídica que detenta dentro del Instituto, por ocupar un cargo de confianza, y que, por lo tanto, la condición de funcionario de carrera que invocó tener la parte actora no corresponde con el marco legal aplicable, porque si bien es cierto, que el inicio de la relación laboral era con anterioridad a la vigencia de Ley del Estatuto de la Función Pública, y de las Ordenanzas Municipales Vigentes dentro del Instituto Autónomo de Policía Administrativa de Girardot, ya la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 5 ordinal 4°, excluía expresamente de su aplicación a los miembros de los Órganos de Seguridad del Estado, y que por tanto no podía hablarse de derechos adquiridos como consecuencia de su cualidad como funcionario de carrera cuando la ley que regulaba esta materia no los incluía en el ámbito de sus efectos y que, es con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando los miembros de los Órganos de Seguridad del Estado, fueron considerados en el campo funcionarial, y esto como resultado de la no exclusión expresa de los mismos, por lo que fue necesario adaptar la normativa del Instituto Autónomo de Policía Administrativa de Girardot al nuevo marco legal.

Así pues la Resolución Nº 033/2003 de fecha 17 de marzo de 2003, suscrita por el Mayor (GN) Edgar David Delgado Merentes, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, removió al querellante del cargo de Agente adscrito a ese Instituto en base a las siguientes consideraciones:

“Yo, Mayor (GN) Edgar David Delgado Merentes, (…) Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot (…)
(…omissis…)
CONSIDERANDO
Que el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) señala: ‘…También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado.’
CONSIDERANDO
Que en el Artículo 21 de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua (…), señala: ‘…Los cargos de Confianza son aquellos que sus funciones tengan alto grado de confiabilidad. Incluyéndose como cargo todos los que se presten en el Instituto…’
CONSIDERANDO
Que el artículo 48 del Reglamento de la de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, señala: ‘Cargos de Confianza: son aquellos cuya funciones requieren un alto grado de confidencialidad y que por disposición de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran en esta categoría, todos los funcionarios que presten sus funciones en este Órgano de Seguridad del Estado, como lo es el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, y se consideran como funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción’.
(…omissis…)
CONSIDERANDO
Que el cargo de AGENTE del Instituto Autónomo de Policía Municipal Girardot, que ocupa el Ciudadano MALAVE OLIVO MANFREDO ELOHIM, (…), es un cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Remover del Cargo de AGENTE del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Girardot, que ocupa el ciudadano MALAVE OLIVO MANFREDO ELOHIM (…)”. (Negritas y mayúsculas del acto administrativo).

Ello así, considera necesario esta Corte, analizar el argumento expresado por la representación judicial de la querellada en cuanto a que el Instituto Autónomo de Policía Administrativa de Girardot, y la derogada Ley de Carrera Administrativa en su artículo 5 ordinal 4°, excluía expresamente de su aplicación a los miembros de los Órganos de Seguridad del Estado, y en el Acto administrativo de remoción, en el sentido que el cargo desempeñado por el recurrente aparentemente ejerce funciones de Seguridad de Estado, para ello es necesario traer a colación el contenido de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 21 de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, cuyos textos son del siguiente tenor:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Por otra parte, el acto administrativo impugnado señala que el artículo 21 de la Ordenanza sobre el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua establece que:

“…Los cargos de Confianza son aquellos que sus funciones tengan alto grado de confiabilidad. Incluyéndose como cargo todos los que se presten en el Instituto…” (Resaltado del texto)

De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 eiusdem, funcionarios de confianza, artículos que están en plena sintonía con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, tal como se infiere de la disposición legal, sólo se enuncia a determinados cargos que ejerzan funciones de la naturaleza que allí se expresan, como los de Seguridad de Estado.

Sobre el particular, advierte esta Corte que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que las denominadas actividades de seguridad del Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), así como a la Dirección de Inteligencia Militar (DIM) (Vid. Sentencia Nº 2530 de fecha 20 de diciembre de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marcos José Chávez).

En este sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del Estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), así como a la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente nombrado, por lo que entiende esta Corte, que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales municipales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 21 de la Ordenanza de la Reforma de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de la Policía Administrativa Municipal.

Ello así, se desprende de la Resolución Nº 033/03 de fecha 17 de marzo de 2003, suscrita por el ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante la cual se removió al ciudadano querellante por considerar que su cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin embargo, se observa que la Administración no precisó las funciones realizadas por éste en el ejercicio del cargo calificado como de confianza.

Así las cosas, en el caso de autos se observa que el ciudadano Manfredo Elohim Malavé Olivo, fue removido y retirado del “Cargo de AGENTE” del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “Confianza” por la Administración Pública y que por lo tanto, requerían por parte del referido ciudadano, un alto grado de confidencialidad.

Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes al cargo, a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las características de la organización, las mismas son calificables como tal, de tal manera que, debe este Órgano Judicial destacar que en lo concerniente al tipo de cuerpo policial aquí tratado, no se observa que el mismo se subsuma en ninguno de los supuestos previstos en la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 2530 del 20 de diciembre de 2006, (caso: Marcos José Chávez), antes referida, esto es, que el querellante no prestaba sus servicios para un órgano de seguridad de Estado, de modo que no puede concluirse que se trataba de un funcionario que desempeñaba funciones de seguridad de Estado, tal y como así lo señalara la Presidencia del Instituto querellado mediante el acto administrativo recurrido en autos.

Asimismo, no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, prueba alguna por parte de la Administración querellada que demostrara las funciones del ciudadano Manfredo Elohim Malavé Olivo -carga probatoria que en principio recae en la referida Administración- por lo tanto no logra en esta fase judicial, determinar que el ciudadano querellante, se encontraba dentro de los supuestos establecidos en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 21 de la Ordenanza de la Reforma de la Ordenanza Sobre el Instituto Autónomo de la Policía Administrativa Municipal, pues debió en este supuesto probar tal señalamiento de las presuntas funciones que le calificaban como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En igual sentido, tampoco se constató en autos que la Administración querellada consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, a los fines de determinar y comprobar las responsabilidades desempañadas por el ciudadano querellante, dado que es dicha Administración a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se decide.

Ello así, y debido a las motivaciones suficientemente expresadas con anterioridad debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo CONFIRMAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 033/03 de fecha 17 de marzo de 2003, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante el cual se procedió a la remoción del ciudadano Manfredo Elohim Malavé Olivo del cargo de Agente adscrito al referido Instituto Municipal. Así se decide.

Asimismo queda confirmada la orden dada por el Juzgado A quo, como consecuencia de la nulidad del acto impugnado, de reincorporar al ciudadano Manfredo Elohim Malavé Olivo al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado correspondiente al cargo de Agente o a otro de igual jerarquía, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al Instituto querellado, monto éste el cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a lo solicitado por el ciudadano querellante en su escrito libelar, relativo al pago de “…los demás derechos, prestaciones y beneficios que me hubiesen correspondido, de no haber sido removido de mi cargo por el inconstitucional e ilegal acto…”, lo cual le fue otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, esta Corte NIEGA dichos pedimentos por ser genéricos e imprecisos, pues las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial deben especificarse con la mayor claridad y alcance, conforme así lo establece el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado en fecha 14 de octubre de 2003, y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

Asimismo, se ORDENA remitir copia certificada de la decisión del Juzgado A quo y de esta Corte a la Sala Constitucional para que de conformidad con el artículo 336 numeral 10, revise la sentencia que desaplico por inconstitucionalidad la ordenanza municipal. Así se declara.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Beatriz Alicia Villalobos García actuando en su carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central con sede en Maracay, estado Aragua, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- PROCEDENTE la consulta Ley de la sentencia dictada por el Juzgado A quo.

4.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se REVOCA PARCIALMENTE la referida decisión.

5.- Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial.

6.- Se ORDENA remitir copia certificada de la decisión del Juzgado A quo y de esta Corte a la Sala Constitucional para que de conformidad con el artículo 336 numeral 10, revise la sentencia que desaplico por inconstitucionalidad la ordenanza municipal.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria Accidental,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ


Exp. Nº AP42-R-2004-001180
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Accidental.