JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE N° AP42-R-2016-000494 En fecha 10 de agosto de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0070 de fecha 22 de julio de 2016, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte con Sede en Valencia estado Carabobo, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OMAIRA JIMENEZ DE GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-3.936.015, debidamente asistida por el abogado Carlos Padrinos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.053, contra el INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTAS (INCES). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de julio de 2016, emanado del Juzgado a quo mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 4 de julio de 2016, por la abogada rebeca acosta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.828, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 25 de febrero de 2016, por el referido Juzgado que declaró con lugar el recurso interpuesto. En fecha 29 de septiembre de 2016, se dio cuenta a esta Corte; y por auto de esta misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 11 de octubre de 2016, la representación judicial de la parte recurrida, consignó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación. En fecha 27 de octubre de 2017, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 8 de noviembre de 2016. En fecha 9 de noviembre de 2016, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 6 de febrero de 2018, el abogado Carlos Padrinos, anteriormente identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencias mediante el cual, solicitó se declare el abandono del procedimiento y que una vez decretado el desistimiento de la presente causa, se remita al Tribunal de origen. De igual forma señalo que las facultades deben estar autorizadas en forma expresa por el Comité Ejecutivo del Instituto, y que fundamentación carece de validez y por lo tanto perimido el presente recurso. En fecha 13 de marzo de 2018, se dejó constancia que fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez, MARVELYS SEVILLA SILVA, Jueza Suplente; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a emitir el pronunciamiento correspondiente, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 17 de agosto de 2006, la ciudadana Omaira Jiménez de García, debidamente asistida por el abogado Carlos Padrinos, antes identificados; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Capacitación y Educación Socialistas, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Alegó, que “…[El] 25-07-2003 (sic), se aprobó [su] ingreso como Gerente de Administración, cargo adscrito a la Gerencia General Asociación Civil INCE Carabobo, por el comité Ejecutivo del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), mediante Orden Administrativa 1960-03-61 (sic) de fecha 25-07-2003 (sic)”, además señaló que “…por omisión del Presidente del instituto, este no firmó el punto de cuenta, como lo establecía el ordinal 3° del artículo 17 del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), vigente para ese momento (…) [el cual] fue reformado, mediante Publicación en Gaceta Oficial Nro. 37.809 de fecha 03 (sic) de noviembre del 2003…”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “…en fecha 14 de mayo 2.004 (sic) en la cual [fue notificada] (…) que [la habían seleccionado] para prestar servicio en la Gerencia Regional del INCE CARABOBO, (…) cargo que venía desempeñando hasta el día 20 de Junio 2006, cuando [fue] sorprendida por el Gerente Regional Licenciado Rafael Enríquez, quien [la] llamo a su oficina para entregarle una notificación (…) [la cual] es Originada de un Acto Administrativo Irrito, por cuanto fue dictado por autoridad manifiestamente usurpada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 [Constitucional] en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, [por cuanto esa] facultad la tiene (…) el Presidente del INCE (sic) de conformidad con lo establecido en el ordinal 12º del artículo 24 de la Sección Tercera del Reglamento del INCE (sic)…”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, que “…[e]l acto administrativo en cuestión (…) y su notificación trasgreden lo contemplado en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) [por cuanto] se evidencia del texto de la notificación y del acto administrativo que la origina, que el Comité Ejecutivo del INCE (sic) se abrogó una competencia que no le está dada en el Reglamento de la Ley del INCE (sic) y en virtud de ello lesiono (sic) y violo (sic) los derechos a la recurrente de conformidad a lo dispuesto en los artículos 49 y 87 de [la] Carta Magna, por cuanto mediante el acto en cuestión desconoce de manera flagrante el nombramiento que [le] hiciera el Presidente del INCE (sic) (…), vulnerando [su] derecho como Funcionaria Publica (sic)”. (Corchetes de esta Corte). Fundamentó, el presente recurso de conformidad con los establecido en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos al debido proceso y derecho al trabajo, por cuanto en ningún momento se le notificó de la apertura del procedimiento instaurado, para dejar sin efecto su designación, siendo que el Comité Ejecutivo carece de facultad para remover a los funcionarios, por lo que esa facultad es dada únicamente al Presidente del Instituto de Capacitación y Educación Socialistas (INCES), de conformidad con lo establecido en el ordinal 12º del artículo 24 de la Sección Tercera del Reglamento, así como también se evidencia que fue violentado el procedimiento contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública creando una usurpación de autoridad, lo que hace nulos los actos de conformidad con el artículo 138 Constitucional en concordancia con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. Por último, solicitó “…la Nulidad del Acto Administrativo: (…) Nro. 2090-06-38 del 14-06-2006 (sic) y punto de cuenta Nro. 449-06-2006 (…) así como de la notificación de fecha 20 de junio de 2.006 (sic)…”. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 25 de febrero de 2016, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción de la Centro Norte, Sede Valencia, estado Carabobo, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar que: “(…) al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que, en atención con las disposiciones legales antes transcritas, contenidas en el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la competencia para ‘Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal’ de dicho Ente descentralizado funcionalmente, corresponde de manera expresa y exclusiva al Presidente de dicho Instituto, de ello resulta que el acto contenido en la Orden Administrativa Número 2090-06-38 de fecha 14 de junio de 2006, emanada del Comité Ejecutivo, al ser firmado por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E) el vicio de incompetencia fue subsanado. Así se declara. Determinado lo anterior, es menester pronunciarse sobre lo alegado por la parte actora en cuanto a la violación del derecho a la defensa, por cuanto nunca se le participó de la apertura de un procedimiento para dejar sin efecto el acto por medio del cual se le nombró como Gerente de Administración, cargo adscrito a la Gerencia General Asociación Civil INCE (sic) Carabobo, por el comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (…Omissis…) De las referidas actas, se constata a todas luces, que la querellante de autos poseía la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción en virtud de la designación que le hiciere en fecha veinticinco (25) de julio de 2003 el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, ratificada por el Presidente de dicho Instituto en fecha catorce (14) de Mayo de 2004, circunstancia que indudablemente, le generó derechos legítimos, directos, particulares y subjetivos, hasta que la Administración decidió en fecha catorce (14) de junio de 2006 anular el acto administrativo de designación, suscrito en primera instancia por el Secretario General del Comité Ejecutivo y que fue ratificado por el Presidente del Instituto en fecha catorce (14) de Mayo de 2004. La actuación anteriormente descrita, pone en evidencia que el acto - Orden Administrativa Nº 2090-06-38 de fecha Catorce (14) de Julio de 2006 mediante el cual se produjo la anulación de la designación de la ciudadana OMAIRA JIMENEZ como Gerente de Administración adscrita al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) mediante orden Administrativa Nº 1960-03-100 de fecha Veinticinco de Julio de 2003 ratificada en fecha catorce (14) de Mayo de 2004 por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) se realizó sin tomar en cuenta que habían transcurrido tres (03) años, en donde la ciudadana OMAIRA JIMENEZ DE GARCIA, ejerció las labores encomendadas inherentes a su cargo, desarrolló el trabajo para el cual había sido designada y en definitiva, se desempeñó como Gerente de Administración del Instituto asumiendo todos los deberes y haciéndose acreedora de todos los derechos. Así, es de trascendente importancia que este Juzgador ponga de manifiesto, que el desconocimiento de las situaciones de hecho generadas con ocasión a la relación funcionarial, no podían ser tan alegremente desconocidas y mucho menos vulneradas, es por ello que debe forzosamente este Tribunal declarar nulo la Orden Administrativa Nº 2090-06-38, suscrita por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha catorce (14) de junio de 2006, mediante la cual se ACUERDA LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Nº 1960-03-100 DEL 25-07-2003, donde se acuerda la designación de la ciudadana OMAIRA JIMENEZ DE GARCIA, (Sic) como ‘Gerente de Administración’, adscrita a la Gerencia General de la Asociación Civil INCE (sic) Carabobo que en primera instancia se encuentra suscrita por el Secretario General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y luego en fecha catorce (14) de Mayo (sic) de 2004 el presidente del referido Instituto ratifica dicha designación tal como de evidencia de los folios útiles cuatro (04) (sic) y cinco (05) (sic) que corre insertos en el presente expediente. Así se declara. Habiéndose establecido lo anterior, resulta curioso para quien aquí juzga que existiendo una norma que regula la remoción y retiro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción (cargo del cual ostentaba la ciudadana OMAIRA JIMENEZ DE GARCIA), la cual se encuentra contenida en el último párrafo del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ‘serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley…’ el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) haya optado por realizar un procedimiento tan complejo, como lo es, la revocación de los actos administrativos, sin tomar en cuenta los tres (03) (sic) años que llevaba la ciudadana OMAIRA JIMENEZ DE GARCIA como Gerente de Administración adscrita al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por lo que si la administración deseaba retirar al funcionario, esta al ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser removida y retirada de su cargo cuando así la Administración lo considere por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva o retire dependiendo de la situación en que se encuentre el funcionario, en virtud de que estos no gozan de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción y así la Ley del Estatuto de la Función Pública lo determina. En este sentido, debe dejarse constancia que el acto impugnado en la presente causa, es nulo por las razones que anteriormente se expusieron y además, constituye un acto que no debió haberse aplicado para la remoción y retiro de la querellante de autos, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no gozan de la misma estabilidad que los funcionarios de carrera por lo que su remoción y retiro se producirá únicamente cuando la administración (sic), así lo considere quedando materializado mediante acto suscrito por la autoridad competente sin más limitaciones que las que establezca la Ley. Así se decide. Como consecuencia de lo anterior este Tribunal debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, debiéndose ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Gerente de Administración, al cargo adscrito a la Gerencia General Asociación Civil INCE (sic) Carabobo, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro -20 de junio 2006- ,hasta que quede definitivamente firme el presente fallo y sea ejecutado efectivamente, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 11 de octubre de 2016, la parte recurrida consignó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual señaló que “…por cuanto en dicha decisión se declara la nulidad de la Orden Administrativa N° 2090-06-38 de fecha Catorce (14) de junio de 2006 y punto de cuenta N° 449-06-2006 de fecha Doce (12) de junio de 2006, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialistas (INCES), suscrita por el Comité Ejecutivo de dicho Instituto mediante el cual se acuerda la declaratoria de la nulidad del Acto Administrativo N° 1960-03-100 del 25-07-2003 (sic) donde se acuerda la designación de la ciudadana Omaira Jiménez de García, (…) como Gerente de Administración adscrita a la Gerencia General de la Asociación Civil Ince, hoy Inces Carabobo, debido a que dicha orden administrativa se realizo sin tomar en cuenta que la ciudadana [recurrente] había transcurrido tres (3) años ejerciendo las labores encomendadas inherentes a su cargo y en definitiva se desempeñó como Gerente de Administración del Instituto…”. (Corchetes de esta Corte). Alegó, que “…por tomar en cuenta los derechos generados en esos tres (3) años derivados de la efectiva prestación de servicio realizada por la ciudadana OMAIRA JIMENEZ DE GARCÍA, y a objeto de no violentar ni vulnerar dichos derechos, se tomó una sabia decisión ya que fue removida y consecuencialmente retirada conforme a lo dispuesto en el artículo 99, Parágrafo Único, literal ‘b’ de la Ley Orgánica de Trabajo, Gaceta Oficial N° 5152 de fecha 19 de junio de 1997, en consecuencia se procede el pago de las indemnizaciones correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el articulo 126 ejusdem, según consta de notificación, de fecha 19 de junio de 2006 recibido por la ciudadana [recurrente], en fecha 20 de junio de 2006 y orden administrativa N° 2090-06-38 de fecha 14 de junio de 2006, Punto de Cuenta N° 449-06-2006 de fecha 12 de junio de 2006, insertas en el Expediente”, y que el acto impugnado, “…fue suscrit[ó] por el Presidente, el Secretario General y uno de sus vocales, y como es bien sabido que al ser firmado por el Presidente del (INCE) (sic) el vicio de incompetencia fue subsanado…”, y por ello “…mal podría declararse la nulidad de este acto administrativo…”: Por último, solicitó que se admita y se sustancie conforme a derecho la apelación interpuesta. -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. En el ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las apelaciones y consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, razón por la cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto. Corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse sobre el escrito de fundamentación interpuesto por la representación judicial del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 25 de febrero de 2016, que declaró “…LA NULIDAD de la orden administrativa Nro. 2090-06-38, de fecha 14 de junio de 2006 y punto de cuenta Nro. 449-06-2.006, de fecha 12 de junio 2006, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (I.N.C.E)”, y en consecuencia “:.. SE ORDEN[Ó] la reincorporación de la ciudadana OMAIRA JIMENEZ DE GARCIA, (…) al cargo de GERENTE DE ADMINISTRACIÓN, o uno igual o similar jerarquía y remuneración [con todos los beneficios laborales dejado de percibir] desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo…”, a tales efectos se observa: De la simple lectura de la fundamentación de la apelación interpuesta por la representación judicial del Instituto recurrido, se aprecia que la misma no imputó ni señaló en cuáles vicios incurrió la sentencia apelada, sino que únicamente se limitó a rebatir la competencia de la autoridad que tiene potestad para nombrar, remover y destituir los funcionarios del personal de dicho Instituto; lo cual observó este Órgano Jurisdiccional que ya fue subsanada dicha controversia por el Tribunal A quo, no obstante debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que la doctrina ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez Superior. Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual constituye el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. En tal sentido, es importante recordar que existe la obligación para el recurrente de señalar específicamente cuál es el vicio en que el fallo objeto de apelación ha incurrido, pues ello tiene su asidero en poner en conocimiento al Juez de la Segunda Instancia o de Alzada, respecto a los vicios que se le atribuyen a la decisión recurrida, en cuanto a los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan las denuncias respectivas, ya que esto permitirá definir los parámetros en que se limita la acción impugnatoria; y así lo ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 878 del 16 de junio de 2009 (caso: Metanol de Oriente, METOR, S.A.), la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, advierte la Sala que antes de conocer respecto del vicio denunciado, debe emitir pronunciamiento con relación a la solicitud que hiciera la apoderada judicial del Fisco Nacional sobre el desistimiento de la apelación por fundamentación defectuosa. Ante tales circunstancias, esta Alzada considera oportuno referir el criterio asumido en fallos anteriores (vid. sentencias dictadas el 16 de mayo, el 4 de diciembre de 2003, el 5 de mayo, el 21 de julio de 2005 y 25 de mayo de 2006, números 00647, 01914, 02595, 05148 y 01370, respectivamente), relativo a las situaciones a las que hay que atender para considerar defectuosa o incorrecta una apelación. Conforme se expuso en las citadas decisiones, la carga que tiene el recurrente para fundamentar la apelación, se encuentra prevista en el aparte dieciocho del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y ocurre una formalización defectuosa o incorrecta cuando el escrito de fundamentación carece de substancia, es decir, cuando no se indican en el mismo los vicios de orden fáctico o jurídico en que pudo incurrir el fallo contra el cual se recurre; o bien, cuando el recurrente se limita a transcribir las argumentaciones que ha expuesto en la instancia. El requisito de la fundamentación de la apelación, tiene como fin poner en conocimiento al juez revisor de los vicios que se le atribuyen al fallo de primera instancia, así como los motivos de hecho y de derecho en que se fundamentan dichos vicios, pues ello será lo que permita definir los perfiles de la pretensión impugnatoria de quien solicita el análisis o la revisión de la sentencia que, en su criterio, ha causado un gravamen a los intereses controvertidos en juicio. Así, ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado”. [Destacado de esta Corte]. Conforme a la decisión antes explanada, es una carga del recurrente en apelación denunciar cuales son los vicios en que incurre el fallo de instancia objetado, o en su defecto, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su recurso, “aún cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio”. En atención a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el recurrente formuló sus planteamientos en la fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. En consecuencia de lo anterior, debe esta Corte reiterar, que si bien es cierto que la parte accionante no señalo los vicios en que había incurrido la decisión apelada, no es menos cierto, que de la lectura realizada a la fundamentación a la apelación interpuesta, se aprecia con claridad las razones de su disconformidad con la sentencia recurrida. Así se decide. Ahora bien, del escrito libelar interpuesto por la parte recurrente se evidencia la denuncia de los siguientes vicios: 1) incompetencia manifiesta y 2) violación del debido proceso y derecho a la defensa, siendo así esta Corte pasa a pronunciarse de la siguiente manera: -Del vicio de incompetencia manifiesta: Alega la recurrente que el acto recurrido adolece del vicio de incompetencia manifiesta, la cual señaló que “…de conformidad a lo dispuesto en los artículos 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que esta facultad la tiene otorgada el presidente INCE de conformidad a lo establecido en el ordinal 12°, del artículo 24 de la sección tercera del Reglamento del INCE…”, y en el presente caso, el Comité Ejecutivo del Instituto de Capacitación y Educación Socialistas (INCES) procedió a declarar la nulidad del acto administrativo N° 1960-03-100 del 25 de julio de 2003, mediante el cual se había asignado a la ciudadana Omaira Jiménez de García como Gerente de Administración, adscrita a la Asociación Civil INCE Carabobo. Al respecto la representación judicial de la parte recurrida, alegó que “…el acto administrativo N° 2090-06-38 de fecha 14 de junio de 2006, punto de cuenta N° 449-06-2006 (…) en la cual se [acordó] la declaratoria de la nulidad del acto administrativo N° 1960-03-100 del 25 de julio de 2003, así como la notificación de fecha 20 de junio de 2006 (…) no violenta el ordenamiento jurídico vigente ni trasgrede los derechos de la [recurrente] (…) ya que el órgano que dicto (sic) ese acto administrativo es competente, en virtud de que dicto dicho acto en uso de las atribuciones que le confiere los artículos 4 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y 22 numeral 4 de su reglamento en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y articulo 83 Ley (sic) de Procedimientos Administrativos; además el presidente del comité ejecutivo es el mismo presidente INCE (sic) y es a quien le corresponde convocar y presidir las decisiones del comité ejecutivo así lo establece la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por lo tanto el Acto Administrativo en cuestión fue dictado por una autoridad competente…”. (Corchetes de esta Corte). Visto los argumentos esgrimidos por las partes, esta Corte estima pertinente trae a colación las consideraciones expuesta por el Tribunal de Instancia, en la que concluyó, que “…corresponde de manera expresa y exclusiva al Presidente de dicho Insituto, de ello resulta que el acto contenido en la Orden Administrativa Numero 2090-06-38 de fecha 14 de junio de 2006, emanada del Comité Ejecutivo, al ser firmado por el presidente del instituto [recurrido] el vicio de incompetencia [quedó] subsanado…”. (Ver folio 188 del Expediente Judicial) En atención a lo indicado, observó esta Corte que el Tribunal de Instancia subsanó el vicio de incompetencia; por lo cual señaló que el acto administrativo dictado por el Presidente de ese entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), era el competente o facultado para tomarse dicha atribución, de conformidad con el numeral 12 del artículo 24 del reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; razón por la cual, esta Alzada considera que no tiene motivación alguno de pronunciarse sobre un argumento ya resuelto y mucho menos se evidencia ningún contradicho del escrito de la fundamentación a la apelación por la parte recurrida. Así se decide. -Del vicio de violación al debido proceso. La recurrente en su escrito libelar, alegó que “…se violento el debido proceso, consagrado el artículo 49 (…) [de la] Carta Magna, por cuanto en ningún momento se le notifico (sic) a la recurrente del procedimiento instaurado, para dejar sin efecto su designación, más aun, no se tomó en consideración la notificación que hiciera el Presidente INCE (sic) (…) la cual ratific[ó] la designación de la exponente como funcionaria público…”. (Corchetes de esta Corte). En relación a la denuncia realizada por el recurrente sobre la violación del debido proceso, esta Corte estima pertinente realizar algunas consideraciones sobre las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, para lo cual pasa a referirse en primer término a lo establecido en el numerl 1 del artículo 49 de de la Costitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. (…Omissis…)”. De la norma constitucional parcialmente transcrita supra, se desprende que el debido proceso implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección a las partes frente a los procedimientos llevados tanto en sede administrativa como en sede judicial en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas. En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008, caso: Sergio Octavio Pérez Moreno, señaló que: “Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República)” (Resaltado de la Corte). En lo referido al derecho a la defensa, la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero, expresó lo que sigue: “Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente” (Resaltado de la Corte). De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, se reitera que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular. En atencion a lo indicado, a esta Alzada le corresponde verificar si el Juzgador de Instancia violentó el debido proceso de la recurrente, para lo cual se observa copia simple de la Orden Administrativa con punto de cuenta N° 2003-07-1092 de fecha 23 de julio de 2003, emitido por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), rubricada solamente por el Secretario de General del mencionado instituto, la cual designó a la ciudadana Omaira Jiménez García como Gerente de Administración. (Ver folio 4 del expediente judicial). No obstante, se observó igualmente copia simple del comunicado dirigido a la recurrente de fecha 14 de mayo de 2004, mediante el cual se le notificó que “…[fue] seleccionad[a] para prestar sus servicios en la Gerencia Regional INCE Carabobo, a partir del 01-01-2004 (sic), Institución adscrita al INCE (sic) sede, a la cual se le aplicara los beneficios contenidos en la Convención colectiva de trabajo funcionarial y la Ley del Estatuto de la Función Pública…”, lo cual fue rubricada por el ciudadano Eliezer Otaiza Castillo, actuando para ese entonces como Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). (Ver folio 5 del expediente judicial). De las documentales transcrita, observa esta Alzada que la ciudadana Omaira Jiménez de García, se le aprueba el cargo de Gerente Administración a partir del 25 de julio de 2003, respectivamente por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); asimismo, se le comunicó en fecha 14 de mayo que fue seleccionada para prestar sus servicios en la Gerencia Regional INCE Carabobo, por lo cual esta última comunicación fue suscrita por el Presidente para ese entonces del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); siendo la persona que tiene competencia de nombrar, remover y destituir a los funcionarios, de conformidad con el numeral 12 del artículo 24 del hoy derogado Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), establecido por Decreto N° 2.674 de fecha 28 de octubre de 2003, dejando en evidencia la relación laboral de la ciudadana Omaira Jiménez de García con el referido instituto, por lo que ostento la cualidad de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo cual observa esta Alzada que dicha documental no fue impugnada en su debida oportunidad, por lo que esta Corte les otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Asimismo, sobre el acto impugnado por la parte recurrente, observa esta Alzada que cursa en el presente expediente copia simple de la Orden Administrativa con punto de cuenta N° 449-06-2006 de fecha 12 de junio de 2006, emitido por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), rubricada por el Presidente, Secretario General y unos de sus vocales; todos los señalados están adscrito al mencionado instituto, mediante el cual se acordó lo siguiente: “...LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO N° 1960-03-100 DEL 25-07-2003, mediante el cual se acordó la designación de la ciudadana OMAIRA JIMENEZ DE GARCÍA, (…) como Gerente de Administración adscrita a la Asociación Civil INCE Carabobo. Por cuanto dicho acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, al haber sido dictado por el Comité Ejecutivo del INCE, pero suscrito únicamente por uno (1) solo de sus miembros, cual es el Secretario General, quien para dicha actuación es una autoridad manifestante incompetente, toda vez que aprobar el nombramiento y la destitución de los funcionarios y demás personal del instituto, es una atribución conferida al Comité Ejecutivo (…). (…) En razón a lo aquí acordado, había quedado plenamente demostrado que la supra mencionada ciudadana no es funcionaria pública, y dado que la Gerencia Regional ha manifestado su interés en dar por terminada la relación laboral que la une a este instituto. SE ACUERDA EL DESPIDO, conforme a lo dispuesto en el artículo 99, Parágrafo Único, literal b de la Ley Orgánica del trabajo, en consecuencia, procédase al pago de las indemnizaciones correspondiente en virtud de la finalización de la relación laboral…”. (Ver folio 7 del expediente judicial). De acuerdo al acto administrativo parcialmente transcrito, se evidencia que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), declaró la nulidad del acto administrativo N° 1960-03-100 del 25 de julio de 2003, en la cual se nombro a la recurrente como Gerente de Administración; fundamentándose el instituto recurrido que la persona que suscribió el acto administrativo no era el funcionario administrativo competente para nombrarla para el mencionado cargo, motivos por el cual mediante acto administrativo con punto de cuenta N° 449-06-2006 de fecha 12 de junio de 2006, se acordó el despido de la ciudadana Omaira Jiménez de García, por lo que esta Alzada considera oportuno transcribir el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece: “Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico…”. (Resaltado de esta Corte). De la disposición en cuestión, se infiere por interpretación en contrario que la Administración no podrá revocar de oficio ningún acto administrativo que haya creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado. En torno a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 881 de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C.A), indicó que la llamada potestad de “autotutela” de la Administración, constituye una facultad otorgada por Ley para rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la potestad anulatoria, implica que los Órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, anular aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta; sin perjuicio de que también puedan hacerlo con respecto a aquellos actos suyos viciados de nulidad relativa que no hayan dado lugar a derechos adquiridos. De allí que tal potestad sea un atributo inherente a la Administración y no un sucedáneo de la potestad jurisdiccional. Por tanto, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la potestad anulatoria permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad la actividad administrativa, “un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo, salvo que se haya generado derechos subjetivos a favor del recurrente”. Asimismo, esta Alzada trae a colación lo señalado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”. De lo anterior se evidencia, que los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a lo cual cabe destacar que los actos dictados por la Administración conforme a la potestad de autotutela también se encuentran sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que de suponer lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la defensa del administrado de ejercer el recurso correspondiente ante los órganos jurisdiccionales. De lo anteriormente expuesto, evidencia este Órgano Jurisdiccional que las pruebas en autos generaron derechos e intereses subjetivos a favor de la recurrente Omaira Jiménez de García y que el acto administrativo signado con punto de cuenta N° 449-06-2006 de fecha 12 de junio de 2006, resulta a todas luces inconstitucional contrario a los principios anteriormente desarrollados, sin que para ello le permitiera tener conocimiento previo de la situación y ejercer su defensa, esto en razón que la revocatoria de los actos administrativos creadores de derecho subjetivos pugnarían con la intangibilidad de las situaciones jurídicas individuales, al no instaurar un procedimiento administrativo que le permita al interesado exponer su defensa y sus pruebas, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2001 de fecha de 16 de agosto de 2002, (caso: Anyumir Maryuxi Peñalosa). Así se decide. Conforme a lo anterior, esta Corte considera que la Administración actuó fuera de sus límites al revocar el nombramiento del cargo “Gerente de Administración” a la ciudadana Omaira Jiménez García ratificada por el Presidente de ese entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante comunicado de fecha 14 de mayo de 2014, otorgándole esta Alzada pleno valor en la presente resolución, en virtud que la referida ciudadana ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción; razón por la cual, esta Corte considera que la recurrente adquirió derechos subjetivos y se observa de autos que en ningún momento se le instauró un procedimiento que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, por lo tanto, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión del Iudex a quo ya que el acto impugnado resulta nulo por vulnerar los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 4 de julio de 2016 por la representación judicial de la parte recurrida, y en consecuencia CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte con Sede en Valencia estado Carabobo, en fecha 25 de febrero de 2016, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte en fecha 25 de febrero de 2016, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana OMAIRA JIMENEZ DE GARCÍA, debidamente asistido por el abogado Carlos Padrinos, contra el INSTITUTO DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTAS (INCES). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS La Juez Suplente, MARVELYS SEVILLA El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. Nº AP42-R-2016-000494 FVB/44 En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. El Secretario Acc.