TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, dieciséis de marzo de dos mil dieciocho
207º y 159º

ASUNTO: KP02-R-2016-000144

PARTE DEMANDANTE: GHALEB RADWAN ABOU HASSOUN, extranjero, mayor de edad de nacionalidad Siria y titular de la cédula de identidad N° E- 81.609.794.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: EDGAR N. BECERRA TORRES, EDGAR AUGUSTO BECERRA y EMIL MARTINEZ A., titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.185.212,15.775.229 y 18.314.577, respectivamente, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 82.188, 126.031 y 265.885, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ABBIR TAHMOUCH FAJAH, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 10.343.234, e INMOBILIARIA TAMESIS C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, de fecha 08-04-2005, anotado bajo el N° 01, Tomo 30-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: GUSTAVO ADOLFO PEÑALVER MELENDEZ y PATRICIA VARGAS SEQUERA, venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 62.296 y 64.449, respectivamente, representando a INMOBILIARIA TAMESIS C.A.

MOTIVO: NULIDAD DE CONSTITUCION DE HIPOTECA, DE TRANSACCION Y HOMOLOGACION.

SENTENCIA: DEFINITIVA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 24-02-2012, el ciudadano GHALEB RADWAN ABOU HASSOUN, ya identificado y asistido por la abogada MERY CALSIDA TORRES RODRIGUEZ, debidamente inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 147.219, presentaron escrito libelar, en el que expuso:
• Como fundamento de su pretensión, que en su condición de legítimo cónyuge de la ciudadana Abbir Tahmouch Fajah, para que judicialmente fuese declarada la nulidad de la hipoteca convencional de primer grado, firmada por su pre nombrada cónyuge, sobre un terreno y las bienhechurías sobre el construido denominado Edificio Junior, cuya ubicación es en la carrera 18 entre calles 25 y 26 de esta ciudad, otorgada por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 25 de marzo de 2010, inscrito bajo el número 2010.1128, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 363.11.2.2.2301, correspondiente al libro del folio real del año 2010 que versa sobre un terreno que tiene una superficie de mil quinientos metros cuadrados (1.500 M2), y está comprendido dentro de los siguientes linderos; Norte: Que es su frente la carrera 18, antes Ayacucho, Sur: casa que es ó fue propiedad de Antonio Hamermisth, solar que es ó fue su de Antonia de Hamermisth; Este el Edificio Ayacucho; y Oeste: casa que es ó fue de Antonio Nicolás Jiménez y hoy es ó fue de Antonio José Elies, con sus respectivas características descritas en el libelo de demanda, un depósito que se encuentra situado en la parte posterior del edificio detrás de los salones comerciales, el estacionamiento del edificio posee un estacionamiento de aproximadamente cuatrocientos diecinueve metros cuadrados.
• Señaló que a través del ciudadano George Conners, los ciudadanos Rafael Antonio Faroh Vargas y Elmer Ivan Faroh Vargas, representantes legales de la sociedad Mercantil INMOBILIARIA TAMESIS C.A., debidamente inscrita en el Registro Segundo de esta misma circunscripción Judicial de fecha 08-04-05, bajo el N° 01, Tomo 30-A, le ofrecieron en venta el Edificio Junior, negociación que se realizo en fecha 31-05-2009, llevándose a cabo la negociación en fecha 02-06-2009, firmando un contrato con opción a compraventa del referido inmueble, dando la cantidad de Bs. 400.000, imputables al precio del inmueble en mención, con una cláusula penal establecida en un pago de 700.000, para ambas partes, en caso del incumplimiento de lo pautado, dicho documento fue debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto.
• Señaló que si la vendedora por causa imputable a ella no suscribía el documento, no se efectuaba la venta, en consecuencia se haría la devolución del dinero, correspondiente a Bs. 400.000, mas lo correspondiente a la cláusula penal que son Bs. 700.000 en caso de incumplimiento; también señaló que hubo una relación de compraventa sabiendo la existencia del vinculo matrimonial que existía con el actor de la presente demanda, arriesgándose a pagar la cláusula penal por el incumplimiento, por haberle hecho la venta únicamente a su cónyuge, y maliciosamente constituyéndole una hipoteca convencional de primer grado por un monto de Bs. 2.200.000, lo cual representa más del 81% del valor del inmueble, alegó que al momento en el que fueron a suscribir el documento de venta con su esposa le agregaron una hipoteca convencional de primer grado, aprovechándose de la buena fe de su cónyuge.
• Que a mediados del mes de Noviembre de 2011, le manifestaron a su cónyuge que perdería el edificio y el dinero que habían pagado, con ocasión al juicio incoado por ellos, en donde plantearon que si ella les firmaba una transacción le darían más tiempo para pagar la supuesta deuda incrementando la misma en la cantidad de Bs. 2.200.000 en una cantidad total de doscientos ochenta y un mil Bolívares, lo cual constituye para la parte actora en el presente juicio un acto de mala fe.
• Fundamentó su libelo de demanda en los artículos 168, 170, 1.713, 1.714, 1.720, 1.890 y 1891 del Código Civil, de igual manera en los artículos 138, 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil.
• Por lo anterior procedió a demandan a la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA TAMESIS C.A. en la persona de sus representantes legales, ciudadanos: RAFAEL ANTONIO FAROH VARGAS y ELMER IVAN FAROH VARGAS por Acción de Nulidad, de la hipoteca convencional de primar grado, de la transacción firmada por su cónyuge en el juicio por ejecución de hipoteca, y de la homologación de la misma.
• Igualmente solicitó las medidas cautelares correspondientes.

Riela al folio 98, auto de fecha 29-02-2012 mediante el cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la presente demanda.
En fecha 22-05-2013, la apoderada judicial de la codemandada INMOBILIARIA TAMESIS C.A. presentó escrito de contestación de la demanda, en el que manifestó entre otras cosas:
*Que ciertamente su representada la Sociedad Mercantil Inmobiliaria y Abou Hassoun, suscribieron un contrato de Opción de Compra Venta sobre un inmueble propiedad de su representada, constituido por un terreno y las bienhechurías sobre el construidas que conforman el denominado Edifico “Junior” cuyos linderos especificó en el escrito, reconociendo que fungió como intermediario el ciudadano George Conners, quien le ofertó el inmueble al ciudadano Ghaleb Radwan Abou Hassoun siendo autorizado para recibir el precio de la venta del inmueble en los términos que se plantearon al momento de la celebración del contrato.
Narra que el referido documento de opción se encuentra en el libelo de demanda y que ciertamente fue otorgado ante la Notaria Publica Primera de Barquisimeto, Municipio Iribarren del Estado Lara, señalando se acordó el precio de la venta por la cantidad de Tres millones quinientos mil Bolívares, en lo cual especifica su forma de pago.
* Expuso que el 25-03-2010, se celebró la compra venta del inmueble quedando debidamente protocolizado en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, constituyendo la Hipoteca en primer grado la cual fue expresamente convenida en el documento de Opción a Compra para garantizar el saldo deudor, estableciendo las mismas condiciones acordadas y las formas y la oportunidad en la que debía pagarse el precio de la venta, y al momento de la firma del documento de venta su representada declaró recibir la suma de un millón trescientos mil Bolívares; dejó claro que el recibimiento del pago fue de manera irregular impuntual especificando en su escrito las cantidades de cómo fue hecho el pago y del saldo pendiente. Enfatizó que el precio del inmueble no fue pagado en su totalidad.
* Manifestó que al momento de la presentación del borrador del documento de Opción a Compra de venta definitivo del inmueble el comprador manifiesta que no estaba casado que la ciudadana era solo una compañera sentimental, porque solo se presentaron como pareja mas no como cónyuges.
* Señaló que no se tratan de actos de enajenación o gravamen de bienes gananciales sometidos al régimen de publicidad, tampoco la participación de uno solo de los cónyuges porque ciertamente se celebró con la ciudadana Abbir Tahmouch Fajah, pero bajo el engaño de no demostrar fielmente que son cónyuges.
* En su escrito de contestación que rechazó y contradijo la presente demanda y solicitó que la misma fuese declarada sin lugar en la definitiva y la condenatoria de la parte demandante por su temeraria acción.
Siendo la oportunidad legal en fecha 12-02-2016, el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, dictó sentencia en el presente asunto, cuya dispositiva es la siguiente:
“…este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1. SIN LUGAR la pretensión de NULIDAD de gravamen hipotecario convencional de primer grado contenido en el documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 25 de marzo de 2010, inscrito bajo el número 2010.1128, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 363.11.2.2.2301, correspondiente al libro del folio real del año 2010, intentada por el ciudadano GHALEB RADWAN ABOU HASSOUN, en contra de la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH y contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA TAMESIS C.A., todos previamente identificado, y
2. PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de NULIDAD de la homologación dictada en fecha 24 de noviembre de 2011 con ocasión a la transacción celebrada en el asunto KP02-V-2011-3123, por lo que debe entenderse ella se contrae únicamente a la afectación de los derechos e intereses patrimoniales que corresponden a la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH sobre el inmueble cuyo documento se encuentra protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 25 de marzo de 2010, inscrito bajo el número 2010.1128, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 363.11.2.2.2301, correspondiente al libro del folio real del año 2010,
No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil …”

Sentencia ésta que fue apelada el 19-02-2016 tanto por la abogada Patricia Vargas, en su condición de apoderado judicial de la codemandada, INMOBILIARIA TAMESIS C.A. y como por accionante el ciudadano Ghaleb Radwan Abou Hassoun, asistido por la abogada Nelly Nass Carvallo, inscrita en el IPSA Nº 234.124; por lo que mediante auto de fecha 22-02-2016, el a quo oyó la apelación en ambos efectos, razón por la cual ordenó la remisión del asunto a la URDD CIVIL a fin de su distribución entre uno de los Juzgados Superiores, correspondiéndole conocer al Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual en fecha 18-07-2016, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Ghaleb Radwan Abou Hassoun, asistido por la abogada Nelly Nass Carvallo, de la parte actora y con lugar el recurso de apelación ejercido por la codemandada INMOBILIARIA TAMESIS C.A. a través de su apoderada judicial abogada Patricia Vargas. En fecha 28-07-2016 anunció recurso de casación, el apoderado actor.
En fecha 12-02-2016, el apoderado actor presentó escrito de formalización ante la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 10-08-2017, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión en la que declaró:

“…CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 18 de julio de 2016, dictada por Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Barquisimeto. En consecuencia se declara la NULIDAD de la sentencia recurrida y se ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada…”

Correspondiéndole conocer del presente asunto a este Juzgado Superior, quien lo recibió el 13-11-2017, y en fecha 16-11-2017 dio entrada abocándose al conocimiento de la presente causa y ordenó notificar a las partes y luego procederá conforme a lo establecido en el artículo 522 eiusdem.
En fechas 06-12-2017 y 08-12-2017, el alguacil de este Superior dejó constancia de la consignación de las boletas de notificación dirigidas a las partes.
Llegada la hora para decidir, este Tribunal observa:

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES

Antes de proceder este tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto pasa a determinar acerca de la competencia para conocer de la presente acción de NULIDAD DE CONTRATO, y al revisar el contenido de las actas procesales se constata que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia casó la sentencia de fecha 10 de Agosto del año 2017, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, y ordenó al Tribunal Superior que resultase competente, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio detectado. Siendo que la presente causa fue distribuida por la Unidad Receptora de Documentos Civiles del Estado Lara, en acatamiento del fallo de la Sala de Casación de nuestro Máximo Tribunal, por lo que resulta competente para conocer este Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, de la presente causa de conformidad a lo previsto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

MOTIVA

Consideraciones para decidir:
En virtud de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, le corresponde a este juzgador determinar, si la decisión de fecha 12 de Febrero del 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, en la cual declaró:
“…1. SIN LUGAR la pretensión de NULIDAD de gravamen hipotecario convencional de primer grado contenido en el documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 25 de marzo de 2010, inscrito bajo el número 2010.1128, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 363.11.2.2.2301, correspondiente al libro del folio real del año 2010, intentada por el ciudadano GHALEB RADWAN ABOU HASSOUN, en contra de la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH y contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA TAMESIS C.A., todos previamente identificado, y
2. PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de NULIDAD de la homologación dictada en fecha 24 de noviembre de 2011 con ocasión a la transacción celebrada en el asunto KP02-V-2011-3123, por lo que debe entenderse ella se contrae únicamente a la afectación de los derechos e intereses patrimoniales que corresponden a la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH sobre el inmueble cuyo documento se encuentra protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 25 de marzo de 2010, inscrito bajo el número 2010.1128, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 363.11.2.2.2301, correspondiente
al libro del folio real del año 2010…”

Está o no conforme a derecho, a cuyo efecto esta Alzada debe tener presente no incurrir en el error de juzgamiento por la cual la Sala de Casación Civil, casó de oficio la sentencia dictada por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; motivo por el cual se ha de hacer una síntesis de la controversia tal como lo prevé el ordinal 3º del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, para en base a ello, establecer los hechos mediante la valoración de las pruebas y luego hacer la subsunción de éstos dentro de los supuestos de hecho de la normativa legal aplicable a la solución del caso y la conclusión que arroje esta actividad lógica intelectual compararla con la del a quo en la recurrida para verificar si coinciden o no, y en base al resultado de ello , emitir el pronunciamiento sobre el recurso de apelación de autos y sus efectos sobre la recurrida, y así se establece.
A los fines precedentemente expuestos y dado a que los hechos aducidos por el accionante en el libelo de demanda como por lo expuesto por la coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A. ya que la otra codemandada no dió contestación a la demanda; en criterio de este juzgador quedan como hechos admitidos, y por ende relevados de prueba de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 398 del Código Adjetivo Civil, los hechos siguientes:
1. Que el accionante GHALEB RADWAN ABOU HASSON en fecha 02-06-2009 suscribió con la accionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A., por ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto según documento inserto bajo el Nº 42, Tomo 69 del Libro de Autenticaciones, Contrato de Opción a Compra sobre el inmueble cuya nulidad de hipoteca convencional de primer grado se demanda; en la cual él se comprometió a comprar y la referida empresa codemandada a venderle, el inmueble allí referido, en el cual establecieron entre otras condiciones, las siguientes: A) Que de acuerdo a la cláusula tercera se fijó el término extintivo del contrato de marras para el 30-12-2010; y de acuerdo a la cláusula cuarta se fijó un lapso para otorgar el contrato de compra venta definitivo de 8 meses, contados a partir de la firma del mismo (08-06-2009). B) El precio de la venta de acuerdo a la cláusula quinta, se fijó en la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 3.500.00,00), el cual sería cancelado así: 1.- la cantidad de Bs.400.000,00, recibida por la oferente vendedora al momento de la firma del mismo, con la condición adicional que este monto se tendría como pago inicial. 2.- el saldo deudor restante; es decir, la cantidad de Bs. 3.100.000,00, a través de 19 cuotas mensuales y consecutivas de Bs. 100.00,00 cada una con vencimiento, la primera de ellas el 27-06-2009 y la última el 27-12-2010; otra parte equivalente a Bs. 200.000,00 en dos cuotas mensuales y consecutivas Bs. 100.000,00 cada una con vencimiento el 20-08-2009, la primera de ella y la otra con vencimiento 30-12-2010; C) Que el aquí accionante como optante comprador pagaría intereses de financiamiento calculados al doce por ciento (12%) anual sobre el saldo que adeudara del precio de la compra venta ahí acordado después del pago de cada cuota mensual de amortización. D) Si el documento de compra venta objeto de esa opción a compra se concretase antes de finalizar el plazo previsto en la cláusula o dentro de dicho plazo, el saldo pendiente por pagar del precio de venta acordado al momento de la firma del documento de compra venta se pagaría en la misma forma estipulada en esa cláusula, garantizándole el saldo pendiente a la vendedora con hipoteca de primer grado sobre el inmueble a vender. E) Que dicho documento lo firmó al aquí accionante como optante comprador con estado civil soltero, cédula de identidad E-81.607.794.
2. Que con ocasión del contrato de opción de compra venta precedentemente analizado, el ciudadano GHALEB RADWAN ABOU HASSONN (aquí accionante) como optante comprador convino con la opcionante vendedora, INMOBILIARIA TAMESIS C.A. (aquí coaccionada), que el contrato de venta definitivo como consecuencia de la referida opción de compraventa, lo firmara la optante vendedora con la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH (aquí coaccionada); y en consecuencia de ese convenio ésta suscribió el contrato de venta definitivo en fecha 25-03-2010, por ante el Registro Público Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, el cual quedó inscrito bajo el Nº 2010.1128, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 363.112.2.2310; correspondiente del folio real del año 2010, el cual fue consignado con el libelo y que cursa del folio 24 al 33, y del que a su vez se determinan las condiciones de dicha venta, entre la cuales tenemos: 2.1) Que el inmueble vendido se corresponde al oferido en el contrato de opción de compraventa precedentemente señalado como suscitó por el aquí accionante y la coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A., 2.2) Que el precio de venta fue fijado en la cantidad de Bs. 3.500.00,00; es decir, el mismo precio convenido en la referida opción de compraventa, 2.3) El pago del precio de venta lo establecieron así: A) La cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.300.000,00) que la compradora le hizo a la vendedora a través de cheque Nº 37000165 de fecha 25-03-2010 librado contra el banco Occidental de Descuento, como pago inicial; B) El saldo de DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 2.200.000,00), mediante cuotas así: B.1) un pago de TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) el 27-03-2010; B.2)nueve cuotas mensuales y consecutivas de amortización por las cantidades de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000,00) cada una debiendo ser cancelada la primera de ellas el 27-04-2010 y la última en fecha 27-12-2010; B.3) el 30-12-2010 la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,00).
3. Que la compradora se comprometió a pagar intereses de financiamiento calculados al doce (12%) anual sobre saldo que adeudara por pagar del precio de venta, después del pago de cada cuota mensual de amortización.
4. Que a los fines de garantizarse a la vendedora el monto adeudado por dicha venta, los intereses del capital y mora si los hubiere, los gastos de cobranza judicial o extra judicial y los honorarios de abogados, los cuales fueron calculados en la cantidad de OCHOCIENTOS CUARENTA MIL (Bs. 840.000,00) la compradora ABBIR TAHMOUCH FAJAH (aquí coaccionada) constituye a favor de la vendedora (aquí coaccionada), hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.800.000,00) sobre el inmueble vendido.
5. Que la referida compradora se identificó con la Cédula de identidad Nº 10.343.234, de nacionalidad venezolana y de estado Civil, soltera.
6. Que en la referida opción a compra en referencia intervino como gestor de negocios el señor GEORGE CONNERS.
7. Que los representantes de la codemandada INMOBILIARIA TAMESIS C.A., ciudadanos RAFEL ANTONIO FAROH VARGAS y ELMER IVAN FAROH VARGAS junto con otras personas con ocasión de la compra venta, compartieron un rato en la casa del accionante y de la coaccionada ABBIR TAHMOUCH FAJAH, degustaron comida árabe.
Quedando como hechos controvertidos entre otros los siguientes:

1. Si el accionante GHALEB RADWAN ABOU HASSOUN y la coaccionada ABBIR TAHMOUCH FAJAH; son con cónyuges?
2. Si era o no necesaria la autorización del accionante como cónyuge para constituir la hipoteca convencional de primer grado constituida por la ciudadana por la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH, cuya nulidad demanda.
3. Si se requería o no la autorización del aquí accionante para la transacción judicial celebrada por la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH con la aquí coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A. en el juicio de ejecución de la referida hipoteca inmobiliaria incoada por esta última contra dicha ciudadana en el juicio cuya nomenclatura es la Nº KP02-V-2011-003123, llevado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, cuya homologación pretende su nulidad, las cuales en virtud que sólo la parte coaccionada (INMOBILIARIA TAMESIS C.A.) contestó la demanda admitiendo los hechos de suscripción de los supra referidos contratos y por ende los derechos y obligaciones establecidos en ellos, así como los otros hechos supra señalados como admitidos; limitándose a alegar cuestiones de derecho sobre la improcedencia de las pretensiones de autos, pues la parte actora conforme al artículo 506 del Código Adjetivo Civil tiene la carga de la prueba de los hechos controvertidos, y así se establece.
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

Dada a que sólo la parte coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS, C.A promovió pruebas, ya que las promovidas por la parte actora fueron consideradas por el a quo a través de auto de fecha 21 de junio de 2013 extemporánea y sin efecto jurídico alguno (folio 216 de la Pieza Nº 01), el cual no fue impugnado por la parte actora promovente quedando firme dicha decisión interlocutoria; por lo que este Juzgador basado en el principio probatorio de la comunidad de la prueba, procederá en primer término a pronunciarse sobre las documentales consignadas por la parte actora con el libelo de demanda y luego sobre las promovidas por la referida parte coaccionada, lo cual se hace así:
.-) Respecto a las documentales consignadas con el libelo de demanda, tenemos:
1.-) Las anexadas con la letra “A” (folios 24 al 32 de la Pieza Nº 01), consistente de copia fotostática certificada del documento de compra venta del Edificio Junio, suscrito entre las coaccionadas INMOBILIARIA TAMESIS, C.A como vendedora y la coaccionada ABBIR TAHMOUCH FAJAH por ante el Registro Público del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el Nº 2010.1128, Asunto Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 363.11.2.2.2301, correspondiente al Libro de l Folio Real del año 2010, en el cual se constituyó la hipoteca convencional de primer grado, probado aquí en nulidad, así como la anexada con la letra “D” (folios 41 al 46 de la Pieza Nº 01º), consistente de copia fotostática certificada del documento de opción de compra-venta del referido Edificio Junior, suscrito por vía de autenticidad entre el aquí accionante como parte comprador y la coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS, C.A., por ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto bajo el Nº 42, Tomo 69 de fecha 02/06/2009, en virtud de ser la suscripción de éstos, hechos reconocidos por el actor y la coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS, C.A, pues los derechos y obligaciones contenidos en ellos, los cuales fueron supra establecidos, se dan por ciertos y que adminiculado con la confesión del propio accionante en el cual manifiesta que, el documento de venta definitivo supra señalado fue firmado con la coaccionada ABBIR TAHMOUCH FAJAH en sustitución de él como era lo correcto, ya que era el obligado como consecuencia del referido contrato previo de opción de compra-venta, por cuanto así lo convino con la aquí coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS, C.A (optante-vendedora), permite concluir que la negociación de compra-venta definitivo, lo hizo ABBIR TAHMOUCH FAJAH en su propio nombre y no en representación del accionante; y así se decide.-
2.-) Respecto a la copia fotostática certificada del escrito de transacción en el Asunto Nº KP02-V-2011-003123, relativo a ejecución de hipoteca, incoada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, celebrada entre la INMOBILIARIA TAMESIS, C.A (allí accionante) y la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH (allí accionada) y de la homologación de la misma por el A quo, la cual se aprecia conforme al artículo 111 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se da por probado, que las referidas partes aquí coaccionadas, efectivamente efectuaron la transacción judicial aquí pretendida en nulidad, entre la cual establecieron las siguientes condiciones:
A.-) La allí accionada ABBIR TAHMOUCH FAJAH debidamente asistida por el abogado Edgar Augusto Becerra, inscrito en el IPSA bajo el Nº 126.031, se identificó con la cédula de identidad Nº 16.393.234 y no especificó su estado civil (si era soltera o casada);
B.-) Que ella en dicho escrito, se dio por citada en dicho juicio;
C.-) Que dicha accionada a los fines de transar la referida causa ofreció a pagarle a la allí demandante (INMOBILIARIA TAMESIS,C.A), la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) de la siguiente manera: C.1.-) Doscientos mil bolívares (Bs. 2000.000,00) el 28/12/20011; C.2.-) El 27 de enero de 2012, la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); C.3.-) El 28 de febrero de 2012, la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); C.4.-) El 28 de marzo de 2012, la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); C.5.-) El 27 de abril de 2012, la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); C.6.-) El 28 de mayo de 2012, la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00); C.7.-) El 28 de junio de 2012, la cantidad de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00)
D.-) Que el incumplimiento de cualquiera de los pagos convenidos se consideraría la obligación como de plazo vencido, dándole derecho a la allí accionante a el libramiento al mandamiento de ejecución de los conceptos demandado propuesta que fue aceptado por la allí demandante.
Que dicha transacción fue homologada el 24/11/2011 por dicho a quo en los siguientes términos:
“Vista la transacción suscrita por la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.313.234, asistido por el abogado EDGAR AUGUSTO BECERRA, Inpreabogado Nº 126.031 y por la otra parte Sociedad Mercantil INMOBILIARIA TAMESIS, C.A., representada por la abogada PATRICIA VARGAS SEQUERA, Inpreabogado Nº 69.449, en el presente juicio de EJECUCION DE HIPOTECA, intentado por la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA TAMESIS, C.A. contra la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH; este Tribunal habida la consideración que ciertamente las partes en litigio mediante un contrato bilateral asumen ponerle fin a la relación sustantiva obligacional a que se contrae la presente causa y siendo que disponen las partes intervinientes de la suficiente capacidad procesal para disponer del derecho en litigio sin que en el fondo por otra parte la formula en referencia afecte el orden público, ni verse en definitiva sobre materias para cuyo tratamiento por vía de contratación estén prohibidas las transacciones, le imparte su correspondiente homologación, en consecuencia téngase la fórmula de auto composición procesal presentada, como sentencia de cosa juzgada entre las partes. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 255 y 266 del Código de Procedimiento Civil Vigente…”

De lo cual a su vez, se determina, que el referido a quo homologó dicha transacción sin verificar el estado civil de la allí demandada; y así se establece.
3.-) Respecto a la documental cursante al folio 39 de la Pieza Nº 01 , consistente en copia certificada del acta de matrimonio, expedida por el Jefe de Registro Civil de la Alcandía del Municipio Bolivariano Carlos Arvelo del Estado Carabobo; quien certifica que en el Registro Civil de Matrimonio Civil llevado por ese despacho en el año 1989, se encuentra el Acta Nº 100, Tomo 1, folio 154 al 155, donde consta el matrimonio entre los ciudadanos GHALEB RADWAN ABOU GHALEB con ABBIR TAHMOUCH FAJAH, la cual se aprecia conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica de Registro Civil; en consecuencia se da plena prueba que desde el 04 de julio de 1989, el aquí accionante y la coaccionada ABBIR TAHMOUCH FAJAH, son cónyuges; y así se establece.

4.-) En cuanto a la copia fotostática del expediente mercantil de la coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS, C.A, consistente del acta constitutiva de ésta y del acta de asamblea de accionantes de esta, celebrado el 23 de octubre de 2009, la cual se aprecia conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; y en consecuencia se da por probado, que dicha empresa fue registrada por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 08 de abril de 2005, bajo el Nº 01, Tomo 30-A y por ende tiene personalidad jurídica para sostener el juicio de autos; y así se decide.

En cuanto a las pruebas promovidas por la Coaccionda INMOBILIARIA TAMESIS C.A.: se hace el siguiente pronunciamiento:
a.-) Respecto a la copia simple de los siete (07) cheques promovidos en el particular segundo del escrito de promoción de pruebas atribuidos como emanado del accionante GHALES RADWAM ABOU HASSOUN a favor del ciudadano Georges Conners, se desestima por no ser copia simple de documento privado reconocido o tenedor como tal, permitidos por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.
b.-) En cuanto a la prueba testimonial del ciudadano George Conners, titular de la cédula de identidad Nº 4.349.488, cuya resulta de evacuación cursa del folio 3 al 4 de la pieza Nº 2, y en la cual depuso al ser interrogado por la parte promovente, así:
“En horas de despacho del día de hoy, quince de julio del año dos mil trece (2013) siendo las 09:00 a.m. oportunidad prevista para que el ciudadano GEORGE FREDERICK CONNERS FAROH, rinda declaraciones en la presente causa, anunciado el acto en las pruebas del Tribunal por el ciudadano Alguacil de este Despacho, se deja constancia que hace acto de presencia el mencionado ciudadano, quien dijo ser y llamarse: GEORGE FREDERICK CONNERS FAROH, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.349.488, de profesión u oficio Comerciante con domicilio en: Calle Algari, Edificio Jardín Marieclaire, Apartamento PH 7, Urbanización el Pedregal I, Barquisimeto, quien previamente juramentado por el ciudadano Juez, y leídas como le fueron las generales de Ley referente a testigos, manifestó no estar incurso en ninguna de las causas. Se encuentran presentes la abogada: PATRICIA VARGAS SEQUERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 64.449., en su carácter de apoderada de la parte actora y promovente del testigo; Quienes proceden a interrogar al testigo, en los siguientes términos: PRIMERA: Diga el testigo si conoce al ciudadano GHALES RADWAM ABOU HASSOUN? Contestó: Si. SEGUNDA: Diga el testigo en que circunstancia conoció al ciudadano GHALES RADWAM ABOU HASSOUN? Contestó: Serví de intermediario en una operación de compra venta de un inmueble que el ocupaba como inquilino, perteneciente a la sucesión Elena Ramos. TERCERA: Diga el testigo bajo que término se hizo esa negociación? Contestó: Se efectuo la venta a crédito con garantía hipotecaria. CUARTA: Diga el testigo cual es el estado civil con el que se identificó el ciudadano GHALES RADWAM ABOU HASSOUN para realizar la compra venta referida por usted? Contestó: Como soltero. QUINTA: Diga el Testigo si usted fungió como intermediario en la negociación de compra venta del edificio Junior realizado entre Sociedad Mercantil Inmobiliaria Tamesis y Ghales Radwam Abou Hassoun? Contestó: Si. SEXTA: Diga el testigo bajo que términos se realizó esa negociación? Contestó: una venta a plazos a crédito con garantía hipotecaria. SEPTIMA: Diga el testigo si para esta negociación se suscribió un contrato de opción a compra? Contestó: Si. OCTAVA: Diga el testigo si conoce a la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH? Contestó: Si. NOVENA: Diga el Testigo como la conoció? Contestó: posteriormente a las negociaciones referidas anteriormente fui invitado a la casa del Señor Ghales Radwam Abou Hassoun y allí la conocí. DECIMA: Diga el Testigo si conoció a la referida ciudadana posteriormente a la firma de la opción a compra referida por usted del edificio Junior? Contestó: Si. DECIMA PRIMERA: Diga el Testigo si en esa negociación de compra venta del Edificio Junior el precio de la venta convenir se le pagaría a usted? Contestó: Si, aunque eso no está escrito en ninguna parte. DECIMA SEGUNDA: Diga el Testigo porque en esa negociación se suscribió el contrato de opción a compra a nombre de Ghales Radwam Abou Hassoun y la venta a nombre de Abbir Tahmouch Fajah? Contestó: Porque era el deseo de Ghales Radwam Abou Hassoun poner el inmueble a nombre de su compañera Abbir Tahmouch Fajah. DECIMA TERCERA: Diga el Testigo si en alguna oportunidad antes, durante o después de las negociaciones referidas por usted Galeb Radwan y Abbir Tahmouch manifestaron estar casados? Contestó: No. DECIMA CUARTA: Diga el Testigo si tiene una relación de parentesco con los ciudadanos Rafael Antonio Faroh Vargas y Con Elmer Faroh Vargas? Contestó: No. DECIMA QUINTA: Diga el Testigo si tiene algún interés en el resultado de la presente causa? Contestó: No. DECIMA SEXTA: Diga el testigo como le consta todo lo que a declarado? Contestó: Todo me consta por haber sido intermediario durante toda la negociación de compra venta del mencionado edificio Junior. CESARON. Es todo…”

Se aprecia conforme al artículo 508 del Código Civil, y de ellas sólo desestima la del particular decima primera, ya que esa deposición, de que en la compraventa se había convenido aunque no estaba escrito, que el precio de venta a convenir se pagaría a él; en virtud que al ser el documento de venta protocolizado por ante la Oficina de Registro Público, adquirió el carácter de documento público y por tanto, todo lo expresado en él a tenor del artículo 1360 del Código Civil, hace plena fe contra las partes y frente a terceros de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae. De manera, que si el documento definitivo de compra venta no estableció que el pago del precio de venta se le hiciere al intermediario, sino al vendedor; pues la modificación a esta condición solo la podían hacer las partes a través de otro documento, tal como lo prevé el artículo 1312 del eiusdem, el cual preceptúa: “El acreedor que ha consentido en que el deudor retire el depósito, después que éste ha sido declarado válido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede prevalerse, para el pago de su crédito, de los privilegios e hipotecas que lo garantizaban.” y no por la vía testifical como se pretende con dicha deposición; por lo que se da por probado, que el referido testigo conoce a las partes del caso sub lite; que fue intermediario en las negociaciones, tanto de la opción de compra venta como de la concesión de la venta definitiva y de que el aquí accionante como la coaccionada ABBIR TAHMOUCH FAJAH, en ningún momento se identificaron como cónyuges, sino de estado Civil solteros, y así se establece.
c.-) Respecto a las documentales promovidas con la letra H, la cual cursa del folio 195 al folio 202, consistente de copia simple del escrito de consignación arrendaticia hecha por el Abogado Edgar Augusto Becerra Rodríguez, inscrito en el IPSA bajo el Nº 126.031, ante el Juzgado de Municipio en el expediente Nº KP02-S-2009-002873, abrogándose la condición de apoderado judicial del aquí accionante GHALES RADWAM ABOU HASSOUN, a favor de los arrendadores: Nelson José Nava Manzaneda y Mery A. Velasco de Nava; como arrendador del inmueble arrendado a dicho consígnante, el cual consiste en un mueble ubicado la carrera 9, entre calles 1-B y 1-E de la Colinas de Santa Rosa de Barquisimeto Estado Lara; la cual se aprecia de acuerdo al artículo 429 del Código Adjetivo Civil, y que adminiculada con la documental anexada con letra “I” consistente de:

a) La copia fotostática certificada del contrato de arrendamiento del referido inmueble, el cual cursa a los folios 203 al 206 de la pieza Nº1, la cual se aprecia conforme al artículo 76de la Ley de Registro y del Notariado.

b) De la copia fotostática del poder conferido por el ciudadano GHALES RADWAM ABOU HASSOUN, extranjero, titular de la cedula de identidad Nº E-81.609.794, de estado civil soltero, por ante la Notaria Pública de Cabudare, Estado Lara, en fecha 21-112008, bajo el Nº 25, Tomo 85, del Libro de Autenticaciones llevados por ese Despacho a los abogados Edgar Becerra Torres y Edgar Augusto Becerra Rodríguez, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 82.188 y 126.031, la cual se aprecia conforme al artículo 429 del Código Adjetivo Civil; permite dar por probado que el ciudadano GHALES RADWAM ABOU HASSOUN, se identificó como soltero y de que el abogado Edgar Augusto Becerra Rodríguez desde el 21-11-2008, es apoderado judicial del referido poderdante, y así se establece.

d.-) En cuanto a las pruebas de informes: al Banco Provincial, al Banco de Venezuela; BANFOANDES, Banco Occidental de Descuento, Bancaribe, se desestima por impertinente conforme al artículo 398 del Código Adjetivo Civil, por cuanto con los mismos se pretende probar hechos no controvertidos; como son, de que había un saldo deudor del precio de venta convenido y de que el accionante sabía de ese hecho, ya que éste en ninguna parte del libelo aduce haber pagado la totalidad del precio convenido, ya que tanto en el documento de opción a compra venta suscrita por él dejaron constancia de la existencia del saldo deudor; y de que en caso de materialización la venta definitiva, sin haberse pagado el precio total de compra convenido se constituiría una garantía de hipoteca convencional de primer grado, tal como fue supra establecido al señalar los hechos admitidos; y por tanto, éste hecho de la constitución de garantía obviamente la conocía el accionante al haber autorizado a la allí oferente vendedora y aquí coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A. firmara el documento definitivo de venta con la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH, y así se decide.

Una vez establecidos los hechos supra señalados, pasa este jurisdicente a emitir un pronunciamiento previo sobre la situación de no contestación de la demanda ni promoción de pruebas por la coaccionada ABBIR TAHMOUCH FAJAH.

A tales efectos tenemos, que al ser demostrado en autos, que la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH y la empresa INMOBILIARIA TAMESIS C.A. son codemandados, implica que estamos en presencia de un litis consorcio pasivo necesario por ser demandados con ocasión del contrato de venta y constitución de hipoteca convencional de primer grado y por la transacción celebrada por éstos con ocasión de el juicio de ejecución de dicha hipoteca; por lo que la contumacia de la referida coaccionada, al no contestar la demanda, sin haber promovido pruebas, en criterio de este juzgador no obliga a declarar la confesión ficta de ésta, por cuanto al tenor del artículo 148 del Código Adjetivo Civil, el cual preceptúa: “Cuando la relación jurídica litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.” Al haber contestado la demanda la coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A. e igualmente haber promovido pruebas estas actuaciones procesales y sus efectos se extienden a la coaccionada omitente de dicha actuación procesal, y así se decide.

FONDO DEL ASUNTO

En cuanto a la pretensión de nulidad de la hipoteca convencional de primer grado sobre el inmueble consistente del Edificio Junior, ubicado en la carrera 18 entre calles 25 y 26 de esta ciudad de Barquisimeto, constituida por su cónyuge ABBIR TAHMOUCH FAJAH en el mismo documento de compra, protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 25 de marzo de 2010, inscrito bajo el Nº 2010.1128, Asiento Registral; del inmueble matriculado con el Nº 363.11.2.2.2301; correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010; aduciendo para ello, que esta negociación es consecuencia de otra previa de opción de compra-venta suscrita sobre dicho bien con la empresa INMOBILIARIA TAMESIS, C.A., por ante la Notaría Pública Primera de Barquisimeto, en fecha 02 de Junio de 2009, inserta bajo el Nº 42, Tomo 69 del Libro de Autenticaciones llevado por esa Notaría; operación ésta que se hizo previa reunión hecha en la casa de él y su esposa (aquí coaccionada), con los representantes de la referida inmobiliaria (vendedora) y el intermediario de dicha negociación, ciudadano George Cooners, en la cual compartieron comida árabe. Que esta compra-venta se realizó con ABBIR TAHMOUCH FAJAH en sustitución de él, de mutuo acuerdo con la vendedora Inmobiliaria TAMESIS, C.A., por no encontrarse él en Barquisimeto y que incluso se le había hecho llegar un borrador del documento en el cual señalaba, que era una venta pura y simple e irrevocable; y luego al suscribir el documento de venta, indujeron en error a su cónyuge ABBIR TAHMOUCH FAJAH, al ponerla a firmar la venta en tales condiciones y luego agregarle una hipoteca convencional de primer grado sin su consentimiento como cónyuge de ésta, tal como lo preceptúan los artículos 168 y 170 del Código Civil; condición de cónyuge que conocía la representante de la vendedora; argumentación ésta que fue rechazada por la coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A., al contestar la demanda, quien admitiendo la suscripción de los contratos de opción de compra-venta y de venta definitivo en el cual se constituyó la hipoteca convencional de primer grado cuya nulidad pretende el actor, rechazó conocer que el accionante y la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH eran cónyuges, ya que incluso al pedirle la Cédula de identidad a ésta para redactar el documento de venta definitivo, en virtud que el acciónate convino se hiciera con ella, en vez de él como era lo correcto por haber sido suscrito el contrato de opción de compra-venta, y de que tanto éste como la referida ciudadana en dichos documentos presentaron Cédulas de identidad, en la cual se identifican como Estado Civil “Soltero”, lo cual desvirtúa la mala fe en el contrato definitivo de compra venta que le imputa el actor y endilgándole en consecuencia a estos la mala fe, al ocultar su verdadero estado civil, aduciendo que la nulidad, aquí pretendida no es procedente, de acuerdo al artículo 170 del Código Civil, en virtud que el accionante había convalidado la Constitución de la hipoteca convencional de primer grado aquí impugnada de nulidad, al haber luego de la celebración del contrato de venta de marras con la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH, continuando pagando parte del saldo de precio de venta.

Al respecto, este Juzgador disiente del accionante en cuanto a que por el hecho de haberle puesto en el documento de compra-venta definitiva que era venta en forma pura y simple, perfecta e irrevocable y luego en el mismo se constituyera hipoteca convencional de primer grado, como en efecto consta en el documento de compra venta. (folios 26 al 31) de la Pieza Nº 01, constituya maquinación alguna para hacer incurrir a la referida compradora en error y llevarla a constituir la referida garantía , ya que éste sabía que en el documento de opción de compra-venta suscrita por él y la vendedora, aquí coaccionada, tal como fue señalado supra al establecer los hechos aceptados por las partes, entre los cuales está ese documento, en el cual se determina, que en la cláusula quinta, establecieron que para ese momento, el saldo deudor era de tres millones cien mil bolívares (Bs. 3.100.000,00), y que si el documento de compra-venta se concretare antes de finalizar el plazo previsto en la cláusula cuarta o dentro de dicho plazo, el saldo pendiente por pagar del precio de venta acordado al momento de la firma del documento de compra-venta, se pagaría en la misma forma estipulada en esta cláusula, garantizándole el saldo pendiente a la VENDEDORA, con una hipoteca de primer grado sobre el inmueble a vender, descrito en la cláusula primera; por lo que en consecuencia, al haber acordado esta garantía, el aquí accionante con la allí opcionante-vendedora (aquí coaccionada), y siendo el contrato de venta definitivo de marras, consecuencia del referido contrato de opción de compra-venta sólo con la variante, que las partes de éste convinieron que la venta se hiciera en sustitución del opcionante-comprador (aquí accionante) con la referida ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH, pues al haber quedado establecido en este contrato, que la compradora quedaba adeudando un saldo deudor de dos millones doscientos mil bolívares (Bs. 2.200.000,00); pues la hipoteca convencional de primer grado convenida en èsta concuerda, a pesar de ser una persona distinta al que firmó como optante-comprador, ya que se mantiene lo convenido en el contrato de opción de compra venta; por lo cual se ha descartar dolo o maquinación de la vendedora al respecto; e incluso, en el supuesto negado, que no se hubiese convenido en la constitución de esa garantía, pues esta quedaba de pleno derecho constituida por mandato del artículo 1885 del Código Civil, el cual preceptúa:
“Tienen hipoteca legal:
1º.- El vendedor u otro enajenante sobre los bienes inmuebles enajenados, para el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del acto de enajenación, bastando para ello que en el instrumento de enajenación conste la obligación.
2º.- Los coherederos, socios y demás copartícipes, sobre los inmuebles que pertenecen a la sucesión, sociedad o comunidad, para el pago de los saldos o vueltas de las respectivas partes, bastando asimismo que conste en el instrumento de adjudicación la obligación de las vueltas.
3º.- El menor y el entredicho, sobre los bienes del tutor, que se determinen con arreglo a los artículos 360 y 397” se requería del consentimiento de ambos cónyuges para enajenar a título gratuito u oneroso para gravar los bienes gananciales.”

lo cual desvirtúa el dolo o maquinación aducido por el accionante, y así se decide.

En cuanto al alegato del accionante, de que la falta de su consentimiento como cónyuge de la aquí coaccionada, para la constitución de hipoteca convencional de primer grado viola el artículo 168 del Código Civil; así como el de la co-accionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A., de que en la constitución de referida garantía hipotecaria pretendida en nulidad hubo aceptación tácita del accionante, conforme lo preceptúa el artículo 170 eiusdem al haber continuado éste pagado parte del saldo deudor del precio de venta convenido con la compradora (aquí coaccionada) ABBIR TAHMOUCH FAJAH, luego de la firma del contrato de venta definitivo; este juzgador desestima los mismos en virtud que, si bien es cierto, que los referidos ciudadanos en ninguno de los contratos en referencia se identificaron como casados o cónyuges, sino que lo hicieron como solteros a sabiendas de que estaban ilegalmente ocultando su verdadero estado civil de casados; condición èsta que se probó en el juicio a través de la promoción del acta certificada del acta de matrimonio Civil por el propio accionante; condición de casados que debieron haber asumido al otorgar los referidos contratos a través de presentación de este documento de administrativo, y el Notario Público y el Registrador hubiesen especificado el estado civil de casados en vez del de soltero que tienen en la cédula de identidad, en virtud que los hechos constitutivos del contrato de marras no encuadran en el supuesto de hecho establecidos en el artículo 168 del Código Civil. Efectivamente dicho artículo en su encabezado preceptúa:

“Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta.
El Juez podrá autorizar a uno de los cónyuges para que realice por sí solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro, cuando éste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y de la familia así lo impongan. Igualmente el Juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan. En estos casos el Juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la inversión que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos.”

De manera que, en criterio de este juzgador, de la lectura del texto de este particular se infiere, que es muy claro al establecer, que se requiere del consentimiento de ambos cónyuges para gravar los bienes gananciales; y resulta, que el inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca no pertenecía a la comunidad de gananciales del accionante y la compradora (aquí coaccionada), por cuanto éste ingresó a dicha comunidad de gananciales fue al momento de que la cónyuge aquí accionada, ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH, suscribió con la vendedora aquí coaccionada, el documento de compra venta del inmueble, consistente del Edificio Junior, constituyendo en ese mismo acto la garantía hipotecaria inmobiliaria; circunstancia legal ésta que obliga a concluir, que los hechos aquí expuestos no encuadran con los supuestos de hecho del artículo 168 del Código Civil supra transcrito y por lo tanto, no se requería el consentimiento del accionante para que su cónyuge como compradora constituyera dicha garantía hipotecaria y como consecuencia de ello, tampoco es aplicable la defensa de la coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A. de la aceptación tácita del accionante, ya que no era necesario el consentimiento del accionante para la constitución de la garantía hipotecaria pretendida en nulidad; por lo que al no ser necesario el consentimiento del aquí accionante para que su cónyuge como compradora constituyera la garantía hipotecaria pretendida en nulidad, pues hace inaplicable el artículo 170 del Código Civil invocado como defensa de la referida coaccionada, lo cual obliga a establecer, que dicha garantía hipotecaria fue legalmente constituida y en consecuencia se ha de declarar sin lugar dicha defensa, ratificándose lo decidido por el a quo sobre este particular, con la salvedad del cambio de motivación de autos, y así se decide.

En cuanto a la pretensión de nulidad de la transacción por la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH, (cónyuge del a aquí accionante) en juicio por ejecución de hipoteca incoado por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Circunscripción Judicial del Estado Lara, expediente Nº KP02-V-2011-003123, por la aquí coaccionada INMOBILIARIA TAMESIS C.A. cuyo fundamento aducido por el aquí accionado, es que:
• Al ser nula la hipoteca convencional de primer grado constituida sobre el Edificio Junior, suscrita por su esposa ABBIR TAHMOUCH FAJAH, sin el consentimiento de él como cónyuge, es atacable igualmente la transacción firmada sobre la ejecución de dicha hipoteca.
• Porque al haber celebrado su esposa (aquí codemandada) la referida transacción, sin su consentimiento es nula la misma.
Al respecto este juzgador disiente del accionante en virtud de lo siguiente:

1. En cuanto al argumento del literal “a” por ser falso que la referida constitución de hipoteca convencional de primer grado constituido por la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH (aquí coaccionada) sin el consentimiento del accionante como cónyuge de ella es nula y en consecuencia por ello sea impugnable la transacción firmada por ésta en el juicio de ejecución de hipoteca. Se desestima , ya que de acuerdo al artículo 168 del Código Civil, tal como fue precedentemente establecido; dicha norma preceptúa: “…Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio,…”; el consentimiento en conjunto para constituir gravamen, es cuando el bien que se vaya a gravar pertenezca a la comunidad de gananciales, supuesto de hecho éste que no es el caso sub lite, ya que dicho bien obviando el ocultamiento deliberado de la compradora y su cónyuge del estado civil de casada, ingresó a la comunidad de gananciales fue al momento de protocolización del documento de adquisición del bien por la aquí coaccionada, ABBIR TAHMOUCH FAJAH y por ende la hipoteca convencional de primer grado constituida por ésta sobre el bien inmueble supra identificado para garantizar el saldo deudor del precio de venta convenido es perfectamente legal, ya que ella es la está adquiriendo el bien y por ende la obligada a garantizar el pago del saldo deudor y así se decide.
2. En cuanto al argumento del literal “b”, de que la transacción celebrada por su cónyuge (aquí coaccionada), en el juicio de ejecución de hipoteca sobre el bien inmueble supra identificado es nula; este juzgador disiente de esta apreciación en virtud de que si bien es cierto que la accionada ABBIR TAHMOUCH FAJAH, debidamente asistida por el abogado Edgar Becerra, inscrito en el IPSA bajo el Nº 126.031, ocultando su estado civil, convino en el juicio de ejecución de hipoteca convencional de primer grado sobre el Edificio Junior, ubicado en la carrera 18 entre calles 25 y 26 de esta ciudad de Barquisimeto, constituida por ella, identificándose como soltera al momento de adquirirlo ; incoado la cual por la vendedora de dicho bien (INMOBILIARIA TAMESIS C.A.) tal como consta de copia fotostática certificada de la norma y del auto homologatorio, cursante al folio 32 al 38 (pieza Nº1) entre los cuales convinieron lo siguiente: “…TERCERO: LA DEMANDADA, le ofrecen a LA DEMANDANTE, a los fines de transar la causa antes referida, en pagarle la suma de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000ºº), los cuales pagarán de la siguiente manera A) La suma de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000ºº), el 28 de Diciembre de 2011. B) La cantidad de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000ºº) el 27 de Enero de 2012; C) La Suma de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000ºº), el 28 de Marzo de 2012; E) La Suma de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000ºº), el 27 de Abril de 2012; F) La Suma de CIEN MIL BOLIVARES (Bs. 100.000ºº), el 28 de Mayo 2012; y la suma de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.200.000ºº) el 28 de Junio de 2012.
Asimismo LA DEMADNADA, asume el pago de los Honorarios Profesionales de los abogados de LA DEMANDANTE, los cuales son estimados en la suma de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000ºº), los cuales pagará el 28 de Diciembre de 2011…”
Y el 24 de Noviembre del 2011, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, homologó la misma en los siguientes términos:
“ASUNTO: KP02-V-2011-003123
Vista la transacción suscrita por la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.343.234, asistido por el abogado EDGAR AUGUSTO BECERRA, Inpreabogado Nº 126.031, y por la otra parte Sociedad Mercantil INMOBILIARIA TAMESIS C.A., representada por la abogada PATRICIA VARGAS SEQUERA, Inpreabogado Nº 64.449, en el presente juicio de EJECUCION DE HIPOTECA, intentado por la sociedad de mercantil INMOBILIARIA TAMESIS C.A., contra la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH; éste Tribunal habida consideración que ciertamente las partes en litigio mediante un contrato bilateral asumen ponerle fin a un juicio y por ende de modo extraordinario a la relación sustantiva obligacional a que se contrae la presente causa, y siendo que disponen las partes intervinientes de la suficiente capacidad procesal para disponer del derecho en litigio, sin que en el fondo por otra parte la formula en referencia afecte el orden público ni verse en definitiva sobre materiales para cuyo tratamiento por vía de contradicción estén prohibidas las transacciones, le imparte su correspondiente homologación, en consecuencia, téngase la formula de auto-composición procesal presentada, como sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada entre las partes, todo de conformidad con lo establecido con lo establecido en los artículos 255 y 256 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente.”

Pues de acuerdo al encabezamiento del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa: “Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado…” y obviando la mala fe de la compradora quien al constituir la referida hipoteca se identificó como soltera, así como la del aquí accionante, quien al firmar la opción de compra-venta del referido inmueble, se identificó igualmente como soltero en vez de ponerse como casado, presentando el acta de matrimonio para que así lo hiciera constar los funcionarios públicos que le dieron fe a dichos documentos, como sí lo hizo en este juicio el accionante cuando se identificó como casado, la compradora de dicho bien, ABBIR TAHMOUCH FAJAH, tenía la legitimidad para estar en el juicio de ejecución de hipoteca por cuanto fue ella quien lo adquirió y constituyó sobre el saldo deudor la garantía hipotecaria en referencia y en consecuencia, al ser ella la parte accionada y legitimada procesalmente, pues de acuerdo al artículo 256 del Código Adjetivo Civil, era la que tenía que celebrar la transacción en el juicio, la cual por cuanto no versó en la entrega de dicho bien, sino sobre la forma en que se fraccionó el pago del saldo deudor, más los honorarios profesionales de los abogados; por lo que la pretensión de nulidad de la transacción es improcedente y así se decide
3. En cuanto a la pretensión de nulidad de la homologación a la transacción precedentemente analizada, a cuyo efecto el accionante la fundamentó, en que al ser la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH la compradora de dicho inmueble y haber constituido hipoteca convencional sobre el mismo sin su consentimiento como cónyuge de ella, esta garantía es nula y por consecuencia de ello de acuerdo al artículo 170 del Código Civil es atacable de nulidad la transacción celebrada sin su consentimiento en el juicio de Ejecución de Hipoteca sobre dicho inmueble incoado por la vendedora INMOBILIARIA TAMESIS, C.A., por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, y por ende la homologación de ésta es atacable por nulidad; este Juzgado disiente de ese criterio y en consecuencia, se desestima dicho alegato, por cuanto tal como fue precedentemente establecido (obviando el hecho que los cónyuges ocultaron ante la vendedora INMOBILIARA TAMESIS, C.A el verdadero estado civil de casados, tal como fue ut supra establecido) al firmar la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH el documento de compra del referido inmueble y garantizando con el mismo, el pago del saldo deudor con hipoteca inmobiliaria convencional de primer grado, pues ella conforme al acapite del artículo 168 del Código Civil, el cual establece:
“Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado…”

Es la legitimada para ser la demandada en dicho juicio de ejecución de hipoteca, por ser ella la que adquirió dicho bien y haber en ese mismo contrato garantizado el pago del saldo deudor con hipoteca convencional de primer grado, y en consecuencia como obligada y parte del referido juicio, de acuerdo al artículo 1713 del Código Civil, el cual preceptúa:
“La transacción es un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.”

Estaba facultada para transigir, lo cual tal como fue supra transcrito, la misma consistió en la forma de pago del saldo deudor convenido en el contrato de compra-venta más obviamente las costas por honorarios profesionales y en ningún momento en entregar el bien adquirido por ella en el referido contrato de compra venta que originó la obligación incumplida y por el cual se demandó la ejecución de la garantía; por lo que la homologación de dicha transacción efectuada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 24 de noviembre de 2011, supra transcrita está ajustada a lo preceptuado por el artículo 256 del Código de Procedimiento Civil, el cual preceptúa:
“Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin lo cual no podrá procederse a su ejecución.”

Por lo que la pretensión de nulidad de la referida homologación debe ser declarada sin lugar y así se decide.
DISPOSITIVA
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el accionante GHALEB RADWAN ABOU HASSOUN, extranjero, titular de la cédula de identidad Nº E-81.609.794, quien estuvo debidamente asistido por la abogado NELLY NASS CARVALO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 234.124; y CON LUGAR la apelación interpuesta por la co-accionada INMOBILIARIA TAMESIS, C.A., ya identificada, a través de su apoderada judicial, abogado PATRICIA VARGAS SEQUERA, inscrita en el IPSA bajo el Nº 64.449 contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
SEGUNDO: En consecuencia de lo precedentemente decidido, se declara SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano GHALEB RADWAM ABOU HASSOUN, contra la ciudadana, ABBIR TAHMOUCH FAJAH y contra la empresa INMOBILIARIA TAMESIS,C.A, todas identificadas en auto, con pretensiones de:
1.-) NULIDAD DE LA HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO, constituida por la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH a favor de la empresa INMOBILIARIA TAMESIS, C.A. sobre el Edificio Junior, ubicado en la carrera 18 entre calle 25 y 26 de esta ciudad de Barquisimeto, protocolizado por ante el Registrado Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 25/03/2010, inscrito bajo el Nº 2010.1128, con el Nº 363.11.2.2.2301, correspondiente al Libro Real del año 2010;
2.-) NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN, celebrada por la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH en el expediente Nª KP02-V-2011-003123, correspondiente al juicio de ejecución de hipoteca cursante por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara;
3.-) NULIDAD DE LA HOMOLOGACIÓN por el referido tribunal, incoado por el ciudadano GHALEB RADWAN ABOU HASSOUN contra la ciudadana ABBIR TAHMOUCH FAJAH y la empresa INMOBILIARIA TAMESIS, C.A., todas identificadas en autos.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora recurrente, por haber sido vencida en el recurso de apelación de autos.
Queda así modificada la recurrida.
Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, en Barquisimeto a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º y 159º
El Juez Titular
La Secretaria Acc.,

Abg. José Antonio Ramírez Zambrano

Abg. Carmen Moncayo Barrios.

Publicada en la misma fecha, siendo las 11:27a.m., y quedando anotada bajo el asiento del Libro Diario No 8.
La Secretaria Acc.,

Abg. Carmen Moncayo Barrios.
JARZ/CMB/rder