TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GPO2-R-2018-000005

PARTE ACTORA: JAVIER ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS

APODERADOS JUDICIALES: FREDDY ROMERO SIERRA, FRANCIS ALFONZO MARIN, CHRISTIAN ROMERO ALFONZO Y LARRY LOPEZ.

PARTE DEMANDADA: PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO, C.A.

APODERADOS JUDICIALES: LUIS ENRIQUE CARABALLO SÀNCHEZ

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL RECURRIDO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.-

DECISION: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA POR EL CIUDADANO JAVIER ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS CONTRA LA ENTIDAD DE TRABAJO PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO, C.A. SE MODIFICA LA SENTENCIA RECURRIDA.

FECHA DE PUBLICACIÓN: Valencia, 01 de marzo de 2018
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL ESTADO CARABOBO

Expediente Nº GPO2-R-2018-000005

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la Abogada FRANCIS ALFONZO MARIN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 54.285, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, en el juicio que por prestaciones sociales incoare el ciudadano JAVIER ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 17.459.639, representado judicialmente por los abogados FREDDY ROMERO SIERRA, FRANCIS ALFONZO MARIN, CHRISTIAN ROMERO ALFONZO Y LARRY LOPEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 142.798, 54.825, 230.618, 168.538, respectivamente, contra la entidad de trabajo, PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 06 de mayo de 2010, anotado bajo el N° 61, Tomo 9-A., representada judicialmente por el abogado LUIS ENRIQUE CARABALLO SÀNCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 84.669.

I
FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 273 al 344, pieza principal, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 08 de Enero de 2018, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JAVIER ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES contra la entidad de Trabajo PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO C.A, ambos plenamente identificados en autos, en consecuencia, se ordena al demandado a pagar al demandante la cantidad de CIENTO COHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON 94/100 (Bs.184.343, 94), más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por un solo experto contable, a los fines de calcular los respectivos intereses moratorios y la indexación sobre los conceptos concretados para su cálculo en la presente decisión conforme se ordenó ut supra, cuya condena se discrimina así:
CONCEPTOS CANTIDAD Total
Domingos trabajados Bs. 39.926,80
Prestación de antigüedad Bs. 9.670,12
Intereses de antigüedad Bs. 8.403,25
Vacaciones, bono vacacional Bs. 53.264,40
Utilidades Bs. 24.490,13
Indemnización por despido Bs. 48.589,24
Bs. 184.343,94
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del fallo…”

II
ANTECEDENTES

En fecha 02 de agosto de 2016, la abogada Francis Alfonzo Marín, en su condición de apoderada judicial del ciudadano Javier Antonio González Castellanos, presentó demanda por Prestaciones Sociales contra la entidad de trabajo PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO, C.A.

En fecha 04 de agosto del año 2016, el Tribunal Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Laboral, se abstiene de admitir el escrito libelar por deficiencias del mismo, por lo que ordeno un Despacho Saneador.

En fecha 09 de agosto de 2016, fueron libradas las boletas de notificación del actor a los fines de la corrección del escrito libelar. Folios 16-17.

En fecha 04 de octubre de 2016, la abogada Francis Alfonso Marín en representación de la parte actora, presenta escrito de subsanación, el cual cursa a los folios 18 al 39.

Por auto de fecha 06 de octubre del año 2016, el Tribunal A quo, visto el escrito de demanda y de subsanación, lo admite. Folio 40.

En fecha 11 de Mayo de 2017, cumplidos los tramites de procedimiento, se dio apertura a la Audiencia Preliminar dejándose constancia en acta levantada por tal motivo, de la comparecencia de la parte actora mediante su apoderado judicial CHRISTIAN ANDRES ROMERO, inscrito en el IPSA bajo el Nº.230.618; y por la parte demandada compareció el abogado ENRIQUE CARABALLO SANCHEZ, inscrito en el IPSA bajo el Nº.84.669. Folio 62.

En fecha 31 de Mayo de 2017, el Tribunal A quo, levanta acta dejando constancia de la incomparecía de la parte demandada a la prolongación de la audiencia, por lo que ordena en el mismo acto incorporar las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio. Folio 63.

III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte actora, parte recurrente en audiencia de apelación expuso lo siguiente:

• Errónea interpretación con respecto a la carga de la prueba, violando criterios jurisprudenciales. Invoca al efecto lo señalado en
o Sentencia Nº 419, del 11/05/2004, del TSJ, Casación Social. Caso: La Perla Escondida

• La accionada contesto pura y simple, por tanto debió el A-quo aplicar las consecuencias jurídicas conforme al artículo 135 de la LOPTRA, como es el reconocimiento de:
o Relación de trabajo.
o Cargo.
o Horario
o Jornada
• La Juez A-quo interpretó de manera errada el art, 72 de la LOPTRA, al poner en cabeza del actor probar parte del salario, en el entendido que en el presente caso, se trata de un trabajador que ejerció el cargo de Mesonero, por lo que por máxima de experiencia, su salario era mixto, compuesto por una parte fija o básica y otra variable, integrado por las comisiones del 10 % por consumo y la propina. Alega que la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social, ha señalado que esos conceptos forman parte del salario, y no son un exceso de ley que debe probar el actor, lo que constituye una violación de los criterios jurisprudenciales. Vid. Sentencia Nº 1588 del 11/11/2012, del TSJ, Casación Social. Criterios Jurisprudenciales.
• Que la Juez A-quo desecho las instrumentales consignadas por su representada referida a los movimientos bancarios cursantes en autos, los cuales no fueron impugnados por la accionada, y por tanto debió darle valor probatorio, de los que se evidencia las transferencias que el actor recibía sobre el pago del porcentaje por consumo. Que al desecharlas, la Juez se subrogó en la defensa que debió ejercer la accionada.
• Que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social ha señalado que el salario debe ser demostrado por el demandado, sin hacer distinción en el hecho de que fuera mixto o fijo.
• La Juez no acordó la exhibición de los instrumentos requeridos por su representada
• En resumen el motivo de su recurso fue:
1. Que se declare la procedencia del 10 % del consumo sobre las ventas y la propina como partes del salario devengado por el actor, al ser un trabajado con salario mixto.

2. El pago de los días domingos laborados, con el recargo del día pagado mas el día feriado laborado con el recargo del 50 %, conforme lo estableció la sentencia Nº 0624 del 21/09/2006, caso Hotel Punta de Palma.

Establecidos los términos de la apelación, este Tribunal procederá a la revisión en la medida del agravio denunciado, en aras del principio tantum devoluntum quantum appelatum, por lo cual queda fuera del conocimiento de esta Alzada aquellos aspectos de la decisión que no fueron alegados por las partes.

En consideración a lo anterior quien suscribe expone lo que al respecto ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: EDITH RAMON BAEZ MARTINEZ contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., cito:

(…/…)
“….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. (…/…)

Visto los términos expuestos por la parte actora recurrente, este Juzgado debe ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo solo abarcará la revisión de los puntos expuestos, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum mencionado ut-supra.

IV
TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

Del escrito libelar cursante a los folios 1 al 8 y de su subsanación cursante a los folios 19 al 39 de la pieza principal se colige que el contradictorio esta referido al reclamo de Prestaciones Sociales y otros beneficios laborales derivados del vinculo laboral que existió entre el actor y la entidad de trabajo PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO, C.A, con ocasión a la prestación de servicios que les unió.

En consecuencia alega la apoderada judicial del actor, en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

 Que su representado en fecha 08 de enero de 2013, comenzó a prestar sus servicios personales, en forma continua, ininterrumpida y subordinada, en calidad de Mesonero y Cheff, para la entidad de trabajo PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO C.A.
 Que laboraba para la demandada, en una jornada de trabajo de jueves a lunes, los días martes y miércoles libres, en un horario de trabajo comprendido desde las 7.00 AM hasta las 4:00PM los días Jueves, Viernes y Lunes, los días Sábados y Domingos desde las 07:00AM hasta las 06:00 PM con quince minutos para comer.
 Que cumplía a cabalidad con todas y cada una de sus obligaciones inherentes a su cargo de Mesonero y Cheff, realizando las siguientes actividades: limpieza de la cubertería, arreglo de las mesas y en general atención a los comensales que visitan a la entidad de trabajo demandada, elaboración de comida, cumplir con las demás funciones que le encomendase su jefe inmediato, además de otras actividades asignadas por sus patronos, hasta el día 10 de Marzo del año 2016, fecha en la cual fue despedido de manera ilegal e injustificada por la ciudadana LISETH CANALES, quien es gerente encargada de la entidad de trabajo PARADOR AGROTURISTICO EL RAMANSO, C.A.
 Que el día 25 de enero del año 2016, su representado acudió ante las oficinas de INPSASEL, denunciando ser objeto de maltrato y acoso laboral y degradación de condiciones de trabajo, por parte de la ciudadana LISETH CANALES, en su condición de Gerente-encargada del negocio, y que desde entonces no el permitieron desempeñar su trabajo en condiciones normales, pretendiendo su patrono eliminarle las propinas, por lo que pidió explicación por tal decisión, razón por la cual fue despedido.
 Que su representado tenía un tiempo de servicio de Tres (03) Años, Dos (02) Meses y Dos (02) Días.
 Que le eran calculados los días de descanso a salario básico y no al salario mixto que era percibido por el trabajador, por lo tanto se origina una diferencia en la cancelación de los días de descanso, todo ello de acuerdo a lo establecido mediante sentencia Nº 1474, de fecha 17 de octubre de 2014, donde la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, criterio este ratificado en sentencias Nº 633 del 13 de mayo de 2008 (caso: Oswaldo José Salazar Rivas, contra Medesa Guayana,C.A) y Nº 356 del 31 de mayo de 2013 (caso. Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A), mediante la cual se estableció que cuando un trabajador devenga un salario mixto, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.
 Que el día Feriado y de Descanso deberá ser calculado con el salario promedio normal devengado durante los días laborados en la semana respectiva, con inclusión tanto el salario básico, más las comisiones, y demás conceptos que conforman el salario normal, por lo tanto para proceder a calcular los días de descanso tomando en consideración el salario promedio normal, comprendido por el salario mínimo, decretado por el Gobierno Nacional.
 Que la demandada le cancelaba los días Domingos laborados a salario básico sin tomar el porcentaje sobre las comisiones por servicio del diez 10%, ni las propinas, por lo tanto para proceder a calcular el día domingo laborado, tomando el salario normal comprendido por el Salario Mínimo, más los puntos sobre el porcentaje del diez (10%) sobre el consumo, más las propinas, arrojando un salario normal mensual.
 Que de conformidad con lo establecido en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo y 120 LOTTT, cada domingo trabajado se debe calcular a razón de 2,5 días, con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.
 Que para la obtención del salario mensual debemos sumar lo devengado mensualmente por el trabajador, incluyendo el salario básico mensual, que debía ser incluido desde el inicio de la relación laboral, más las comisiones, la diferencia en los días domingos feriados y descansos, lo cual arroja un salario promedio normal mensual, de Bs. 25.605,38 y además un salario promedio normal diario de Bs. 4.186, 85.
Como consecuencia de su reclamo, estima la demanda por un monto de de TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL VEINTICUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs.3.971.024, 34), monto este que se corresponde al total de los conceptos demandados y que se describen a continuación:

Salario Días Total
Prestación de Antigüedad 190,00 746.858,76
Intereses sobre Prestaciones Sociales 188.694,89
Utilidades Fraccionadas 4.186,85 5,00 20.934,25
Vacaciones y Bono vacacional fraccionado 4.186,85 6,00 25.121,10
Indemnización del Art. 92 LOTTT 746.858,76
Utilidades Años Anteriores 288.232,20
Vacaciones y Bono vacacional Años Anteriores 477.300,90
Domingos Trabajados 656.312,23
Diferencias Días de Descanso 820.711,25

3.971.024,34

 Finalmente, reclama el actor el pago de los Intereses Moratorios por concepto de mora e Indexación ò Corrección Monetaria por efecto de la inflación, de las sumas condenadas.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Frente a la exigencia de lo pretendido por el actor, la accionada se excepcionó alegando lo siguiente: folios 170 al 173, pieza principal:

HECHOS QUE ADMITE
 La prestación de servicio.

HECHOS QUE NIEGA:

 Negó adeudar al actor, la cantidad demandada de Bs.3.971.024, 34, por los concepto de prestaciones sociales y demás derechos reclamados de manera pormenorizadamente, por no ser ciertos, ni procedentes, ni correcto, ni estar debidamente fundamentados.
 Negó adeudar la cantidad reclamada por concepto de indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador; dado que -a su decir- para su procedencia debió seguir el procedimiento de reenganche y pago de los salarios caídos por la sala de fuero correspondiente de la Inspectoria del Trabajo del Municipio Guacara, y no renunciar a ello, como en efecto lo hizo cuando decidió interponer la presente demanda.
 Negó haber despedido en forma ilegal e injustificada al actor, ni de haber incurrido en maltrato, acoso laboral, negligencia, imprudencia o inobservancia de las normas laborales por parte de su representada, sino que el actor abandono su trabajo desde el 10 de marzo de 2016, incurriendo en faltas graves a las obligaciones que le imponían la prestación del servicio.
 Negó adeudar cantidad alguna por concepto de diferencias de días sábados y feriados, domingos y días de descanso ya que el trabajador laboraba de miércoles a domingo de 9:00 a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.
 Negó adeudar los salarios alegados por el actor correspondiente a los años 2013, 2014, 2015, y 2016, compuestos por el 10% de servicio, propinas, domingos trabajados y diferencia de días de descanso, por no haberlos devengado.

HECHOS QUE ALEGA:

 Alegó haber pagado al actor un 75% de anticipos por concepto de antigüedad para los años 2013, 2014 y 2015 de lo acumulado, por lo que el saldo restante sería el 25 %, es decir 49 días x 438,46 = Bs. 21.484,54.
 Que los intereses sobre Prestaciones Sociales, le fueron pagados en los periodos de enero 2013 a Diciembre 2015, quedando un saldo restante correspondiente al periodo enero a marzo de 2016, la cantidad de Bs. 706,73. Las vacaciones y el bono vacacional correspondientes a los periodos 2013-2014, 2014-2015, y 2015 al 2016 por haberlas pagado y disfrutado, quedando pendiente por vacaciones fraccionadas 3.16 días x 438,46= Bs. 1.550,49 y por bono vacacional, Bs. 1.633,90.
 Utilidades correspondientes a los periodos 2013, 2014 y 2015, por cuanto fueron canceladas, quedando pendiente por utilidades fraccionadas de enero a marzo 2016, 5 días x 438,46= Bs. 1.929,55 y no lo indicado por el actor.

V
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a lo expresado tiene la demandada con el actor, dada la relación laboral que les unió.

De la manera como de la demandada dio contestación se tienen como admitidos los siguientes hechos:

o La prestación de servicios por parte del actor.
o Fecha de ingreso, egreso.
o Causa de terminación de la prestación del servicio
o Horario.

Como hecho No Controvertidos:
• Los anticipos de prestaciones recibidas por el actor durante la prestación del servicio

Como hechos controvertidos:

 El salario
 Procedencia del pago por comisiones sobre el diez por ciento (10%) de consumo y las propinas y domingos trabajados así como su incidencia en el salario normal

Le correspondía a la demandada demostrar:

1.- Los salarios y su variabilidad o mixtura;

2.- La liberalidad de pago respecto a las obligaciones que como patrono le correspondía al actor;

Ahora bien, para determinar ciertamente el controvertido en la presente causa, esta alzada se aboca al análisis de las pruebas promovidas por las partes. A saber:

MATERIAL PROBATORIO

De la actora, escrito probatorio, folios 64-69 pieza principal Accionada escrito probatorio, folios 122-125 pieza principal
Exhibición de Documentos.- Merito favorable de autos
Informes. Presunciones
Inspección Judicial Indicios
Instrumentos privados Documentales
Exhibición de Documentos
Informes
Testimoniales

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Folios 64 al 69

1. EXHIBICION DE DOCUMENTOS:

La parte actora solicito la exhibición de:

• Originales de Recibos de pago correspondientes al periodo 08 de Enero del año 2013 hasta el día 10 de Marzo del año 2016, tiempo en que transcurrió la prestación de servicio, a los efectos de verificar que el actor devengo un salario mixto, conformado por una parte mínima y otra variable, que le era pagado a través de transferencias o depósitos bancarios.

• Originales de Declaraciones definitivas de Rentas de los ejercicios gravables comprendido en los ejercicios económicos finalizados el 31/12/2011, 31/12/2012; 31/12/2013; 31/12/2014 y el 31/12/2015.

En cuanto al referido medio probatorio se observa que la parte accionada no compareció a la audiencia de Juicio, por tanto la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el Art. 82 de la LOPTRA, frente a lo cual el A-quo le señaló que al no cumplir con ciertos requisitos, como lo era acompañar copia del instrumento cuya exhibición solicitaba, o indicar los datos de ellos, no procedía la consecuencia jurídica por la falta exhibición, desestimando tal medio probatorio.

Tal valoración fue motivo del recurso de apelación ejercido por el actor, por tanto será objeto de revisión por esta Alzada en las consideraciones para decidir.

2. INFORMES:
La parte actora requirió que se oficiare a:
 La Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a los fines de que autorice a la entidad financiera Banesco Banco Universal, a suministrar información sobre los particulares a que contrae el capitulo segundo del escrito de pruebas referidos a la prueba de informe.

Respecto a tal particular se observa que la parte actora promovente de dicha prueba en la audiencia de juicio, desiste de su evacuación, por lo que, no hay elemento sobre el cual ésta Alzada pueda emitir pronunciamiento. Y Así se decide.

3. INSPECCIÓN JUDICIAL:

Consta al folio 266 de la pieza principal que el Tribunal A quo declaró desistida por incomparecencia de la parte promovente al acto fijado para la practica de la misma.

4. DOCUMENTALES:

• Cursa al folio 71, copia fotostática de planilla de cuenta individual del ciudadano JAVIER ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS, tomada de la pagina web del IVSS, numerada “1”, donde se observa que el actor fue inscrito por el patrono PARADOR TURISTICO EL REMANSO, C. A., fecha de egreso el 31/01/2017, con estatus cesante,

Tal instrumental fue desechado por el A-quo, al considerar que nada aportaba a la solución sobre el asunto debatido. Criterio que esta alzada comparte por cuanto no esta cuestionada su inscripción el la seguridad social. Y así se decide.

• Cursa a los folios 72 al 76 y del folio 80 al 121, copias fotostáticas contentivos de Resumen de Movimientos y Estados de Cuenta, emitidas por la entidad financiera Banesco Banco universal relacionada con el cuentahabiente ciudadano JAVIER ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS, contentiva de los movimientos realizados en dicha cuenta.

Tales instrumentales fueron ratificadas por la actora en audiencia de Juicio, siendo desechadas por el A-quo, al considerar que por ser instrumentos privados emanados de un tercero ajeno a la controversia y ser emitidos por una entidad bancaria, debieron hacerlas valer por medio de la prueba de informes, prueba esta que fue desistida por la parte actora promovente, en audiencia de Juicio, por tanto perdieron eficacia probatoria.

Tal valoración fue motivo del recurso de apelación ejercido por el actor, por tanto será objeto de revisión por esta Alzada en las consideraciones para decidir.

• Cursa a los folios 77 al 79, denuncia realizada por el ciudadano ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS, por ante la Gerencia Estadal de Seguridad Y Salud de los Trabajadores Carabobo “Dra. Olga María Montilla”, por acoso laboral por parte de la encargada del local donde prestaba servicios.

Tal instrumental fue lo desechada por el A-quo al considerar que nada aportaba a la solución de los hechos litigiosos. De autos se evidencia que tal instrumental se trata de un acta donde el actor denunció ciertas conductas asumidas por el encargado del local donde prestaba servicios, empero ello no contiene una resolución administrativa que permita determinar si el ente emitió alguna opinión sobre el hecho denunciado, por tanto su aporte a los autos no genera convicción sobre los hechos controvertidos, debiendo desecharse. Y así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Folios 122 al 125

Con relación al MERITO FAVORABLE de los autos: el mismo no constituye un medio de prueba, sino la aplicación del principio de la comunidad de prueba que rige en el sistema probatorio venezolano, el cual debe ser aplicado de oficio por el juez sin necesidad de alegación de parte. Y así se decide.
PRESUNCIONES E INDICIOS: No constituyen un medio de prueba; los mismos se constituyen en principios procesales, que en la aplicación de cumplir y hacer valer las garantías procesales, los debe considerar el juzgador de oficio sin necesidad de solicitud de parte.
DE LAS DOCUMENTALES:

• Cursa a los folios 126 al 137, marcada “A”, copia fotostática de Acta Constitutiva de la sociedad mercantil PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO C.A.

El Tribunal A quo, la desestimó por no aportar nada a la solución al asunto debatido.

Tales instrumentales evidencian que la empresa tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, desarrollando su objeto social, por tanto se aprecia en lo concerniente a su existencia jurídica, lo cual no es un hecho controvertido y así se decide.

• Cursa a los folios 138 al 140, marcada “B”, copia fotostática de instrumento poder otorgado por el ciudadano ARMANDO FREITAS, en su carácter de Presidente de la referida entidad de trabajo PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO C.A., a los abogados identificados en el mismo.

El Tribunal A quo, la desestimó del proceso toda vez que nada aportaban a la solución sobre el asunto debatido. Criterio que esta alzada comparte por cuanto no aporta elementos de relevancia para la resolución de la presente controversia. Y así se decide.

• Al folio 141, 142-148, cursa copia fotostática de denuncia dirigida a la Inspectoria del Trabajo de los Municipios Guàcara contra PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO C.A. y anexos referidos al acta constitutiva y RIF. de la accionada.

El Tribunal A quo, la desestimó del proceso al no aportar ninguna solución sobre el asunto debatido. Criterio que esta alzada comparte por cuanto se trata de una denuncia que hizo el actor por ante la administración publica, empero, no tiene ninguna resolución, por tanto no aporta ningún hecho relevante a la causa. Y así se decide.

• Cursa a los folios 149 al 150, marcada “D”, cursa copia fotostática de Solicitud de Calificación de Falta, presentada en fecha 16 de marzo de 2016, por el representante legal del patrono por ante la Inspectoría del Trabajo, donde solicita autorización para despedir al actor, por haber incurrido en faltas injustificadas al trabajo.

El Tribunal A quo, la desecho del proceso por no aportar ninguna solución sobre el asunto debatido. Criterio que esta alzada comparte por cuanto se trata de una solicitud realizada por el patrono por ante la administración publica para despedir de manera justificada al actor por haber incurrido en faltas injustificadas al trabajo, empero, no tiene ninguna resolución, que permita a este Tribunal apreciar que hubo un pronunciamiento por parte de la administración pública suficiente para precisar si hubo o no la falta alegada por la accionada en dicho escrito, por lo que se desecha. Y así se decide.

• Cursa a los folios 151, marcada “E”, copia fotostática de comprobante de de pago, en el cual se observa el nombre de la demandada Parador Agroturistico El Remanso C.A, fecha, orden, descripción del producto pagado y número de mesa.

La parte actora las impugno por ser copias simples, siendo que la parte demandada no logró demostrar su autenticidad mediante un medio de prueba idóneo, en virtud de su incomparecencia a la audiencia de juicio, siendo desechadas por el A-quo.

Esta Alzada desecha tales instrumentales por ser instrumentos apócrifos cuyo contenido delata pagos realizados por los consumidores sin aportar datos de identificación de ninguna persona, ni del actor, ni de el cliente, por tanto se desechan al no ser oponible a la parte actora. Y así se decide.

• Cursa a los folios 152-157, marcadas “F”, recibos de pago emitidos por la accionada a favor del actor, contentivos de las percepciones salariales devengadas por él en los periodos descritos en cada recibo consignado en forma irregular, correspondiente a los años 2014, 2015, y 2016.

La parte actora desconoció en su contenido y firma tales instrumentales, por lo que, el Tribunal A quo la desechó al no poder la demandada probar su autenticidad dada su incomparecencia a dicha audiencia. Criterio que esta Alzada comparte por haber quedado fuera de la litis, al no insistir en su valor probatorio. Y así se decide.

• Cursa a los folios 158 al 159, marcadas “G”, copias fotostáticas de planillas de cuenta individual del ciudadano JAVIER ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS, tomada de la pagina web del IVSS, donde se observa que el actor fue inscrito por el patrono PARADOR TURISTICO EL REMANSO, C. A., fecha de egreso el 31/01/2017, con estatus cesante, Se adminicula con la cursante al folio 71, consignada por el actor. Se desechan por no aportan ningún elementos probatorio sobre los hechos controvertidos.

• Cursa al folio 160, marcado “H”, recibos de pago, emitidos por la accionada contentiva del pago realizado por concepto de Vacaciones correspondiente al periodo 2015-2016, emitida a favor del ciudadano JAVIER GONZALEZ CASTELLANOS.

La parte actora desconoció en su contenido y firma tal instrumental, por lo que, el Tribunal A quo la desechó al no poder la demandada probar su autenticidad dada su incomparecencia a dicha audiencia. Criterio que esta Alzada comparte por haber quedado fuera de la litis, al no insistir en su valor probatorio. Y así se decide
• Cursa a los folios 161 al 163, marcado “I”, recibos de pago, emitidos por la accionada a favor del actor contentivo del pago por concepto de Utilidades, correspondiente a los periodos 2013, 2014 y 2015.
La parte actora desconoció en su contenido y firma tales instrumentales, siendo que el Tribunal A quo las desechó al no poder la demandada probar su autenticidad dada su incomparecencia a dicha audiencia. Criterio que esta Alzada comparte por haber quedado fuera de la litis, al no insistir en su valor probatorio. Y así se decide

• Cursa a los folios 164 al 166, marcado “J”, recibos de pago, emitidos por la accionada a favor del actor contentivo del pago por concepto de Anticipo de prestaciones, realizados en los periodos 2013, en fecha 09/12/2013 la cantidad de Bs.6.519,12; el 09/12/2014 por un monto de Bs.11.556,06 y el 13/12/2015, la cantidad de Bs.17.529, 20.

La parte actora reconoció tales documentales, por lo que, el Tribunal A quo le confirió valor probatorio. Lo que esta Alzada confirma al quedar reconocido que recibió las cantidades descritas en dichos recibos por concepto de anticipos de prestaciones. Y así se decide.

• Cursa a los folios 167 al 168, marcado “K”, recibos de pago, emitidos por la accionada a favor del actor contentivo del pago por concepto de Intereses acumulados sobre prestaciones sociales, realizados en los periodos 2013-2014, la cantidad de Bs.1.328,04; 2015, por un monto de Bs.1.847,46.

La parte actora desconoció en su contenido y firma tales instrumentales, siendo que el Tribunal A quo las desechó al no poder la demandada probar su autenticidad dada su incomparecencia a dicha audiencia. Criterio que esta Alzada comparte por haber quedado fuera de la litis, al no insistir en su valor probatorio. Y así se decide

MEDIOS DE PRUEBAS CONSIGNADOS COMO ANEXOS EN LA CONTESTACION

La demandada presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), la contestación de la demanda conjuntamente con los siguientes anexos:

• Marcado “A”, folios 174 al 178, original de Informe elaborado por la ciudadana LISSETT CANALES, encargada del local donde funciona la accionada en la presente causa, presentado por ante la oficina Geresat-Carabobo, en el cual informa y hace su descargo en relación a la denuncia presentada por el actor por ante dicho ente, relativo a la situación de maltrato y acoso laboral de que había sido objeto por parte de dicha ciudadana.

En cuanto a dicho informe la Juez A quo los desestimo en razón de que los mismos no guardan relación alguna con los hechos controvertidos.

En efecto, considera quien decide, que la misma esta relacionada con una denuncia presentada por el actor en la DIRESAT –Inspectoria del Trabajo-, empero, el mismo no contiene una resolución administrativa que permita a este Tribunal establecer que hubo un pronunciamiento al respecto de dicha denuncia, por lo que se desecha. Y así se decide.

• Marcado con la letra “B”, folios 179 al 182, estado de cuenta de ahorristas contentivo de los aportes realizados por la empresa a favor del actor por concepto de Fondo de Ahorros obligatorios para la vivienda (FAOV), transferidos a la cuenta aperturada al efecto en el Banco de Venezuela.

• Marcada “C”, folios 183 al 234, recibos de pago, emitidos por la demandada a favor del actor contentivo de la descripción de las percepciones laborales devengadas por el actor durante la prestación del servicio, correspondiente al año 2015.

En cuanto a las documentales marcadas “B” y “C”, el A-quo las desechó por haber sido presentadas en forma extemporánea por tardía, lo que esta Alzada confirma. Y Así se decide

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la motivación expuesta por la parte actora en su recurso se puede apreciar que el controvertido del asunto reside en la determinación del salario mixto devengado por el actor durante la prestación del servicio, en razón de que la demandada lo pago sin incluir, las comisiones derivadas del diez por ciento (10%) del consumo cobrado a los clientes y la propina, ni con el recargo del día domingo laborado cuya retribución tendría incidencia en las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Así las cosas, se evidencia de autos que el Juzgado A-quo, condeno a la accionada al pago de los siguientes montos y conceptos:

 Domingos trabajados: Bs.39.926, 80.
 Diferencia de Prestación de Antigüedad: Bs.9.670,12
 Intereses sobre Antigüedad: Bs.8.403,25
 Vacaciones, bono vacacional vencidas y fraccionadas: Bs.53.264,40
 Utilidades vencidas y fraccionadas: Bs.24.490,13
 Indemnización por despido injustificado: Bs.48.589, 24.

No obstante, frente a tal decisión, la parte ACTORA se alzo considerando que la Juez A-quo incurrió en errores de interpretación de la Jurisprudencia, y en violaciones de normas de orden público, que afectan el fallo, por lo que esta Alzada pasa a revisar y decidir conforme a los puntos debatidos en el presente recurso a saber:

• En cuanto a la errónea interpretación de la carga de la prueba, invoca la parte recurrente la Sentencia Nº 419, del 11/05/2004, del TSJ, Casación Social. Caso: La Perla Escondida.

La Sentencia supra mencionada estableció los criterios bajo los cuales quedaba delimitada la carga de la prueba, de acuerdo a la forma de la contestación de la demanda y para el caso de autos, esta Alzada extrae de dicha sentencia el siguiente párrafo: cito:

“… 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

……Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. ..” Lo exaltado de este tribunal.

De la sentencia parcialmente trascrita se observa que si la parte accionada no fundamento los motivos de su rechazo o no los probó ha de tenerse por cierto los dichos del actor.

En este sentido de acuerdo a lo alegado por la parte recurrente, y en aplicación a la Jurisprudencia invocada, correspondía a la accionada demostrar los hechos negados sin haberlos fundamentado, más aún, demostrarlo, y al no hacerlo, deben tenerse por ciertos los dichos del actor, haciendo necesario por parte de la Juez a-quo el verificar si los conceptos demandados constituían condiciones o circunstancias exhorbitantes, en cuyo caso debió decretarlo, empero, de autos se evidencia que en el presente caso no existe tal circunstancia, vale decir, el reclamo realizado por la parte actora no evidencia circunstancias exhorbitantes sino que lo pretendido es el pago de las diferencias resultantes de realizar el calculo del salario, sin incluir el porcentaje por consumo cobrado a los clientes, ni la propina, ni el incremento de los días domingos laborados, por tanto a la accionada correspondía demostrar el salario y su composición, y al no hacerlo debe tenerse por cierto los dichos del actor, en el sentido que devengaba una parte fija y otra variable determinada por el porcentaje sobre el consumo, la propina y el incrementos por los días domingos trabajados, por tanto se declara procedente la delación de la actora sobre el particular y sí se decide.

• Respecto a que la Juez A-quo incurrió en una errada interpretación del art. 72 de la LOPTRA, en lo que respecta a que el actor tenía la carga de demostrar el salario, en virtud que la jurisprudencia de la Sala de Casación Social ha señalado que el salario debe ser demostrado por el demandado, sin hacer distinción en el hecho de que fuera mixto o fijo.

La Sala de Casación Social ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Se evidencia de autos que el accionado contesto la demanda en forma pura y simple, por tanto se tienen por admitidos los hechos alegados por el actor respecto a la relación de trabajo, el cargo desempeñado, el horario y la Jornada.

Ahora bien, visto que el trabajador en el caso bajo análisis ejerció el cargo de Mesonero, devengando un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, de conformidad con el articulo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, tanto la propina como el porcentaje sobre el consumo, si le era cobrado a los clientes forma parte del salario, por tanto correspondía a la accionada demostrar el salario devengado por el actor, y al hacerlo en forma pura y simple ha de entenderse que tenía un salario mixto, compuesto por los conceptos supra mencionados, por tanto se declara procedente la delación de la actora sobre el particular y sí se decide.

• Respecto a la alegación hecha por el actor recurrente, de que la Juez A-quo desecho las instrumentales referida a los movimientos bancarios cursantes en autos, que no fueron impugnados por la accionada, subrogándose en la defensa de esta, a la par que se negó aplicarle la consecuencia jurídica de la falta exhibición de algunos instrumentos requeridos por su representada.

A este respecto, considera quien decide lo siguiente:

• En cuanto a la instrumentales consignadas, cursante a los folios 72 al 76 y 80 al 121, referidos a los movimientos bancarios realizados en la cuenta del ciudadano JAVIER ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS, emitidas por Banesco Banco universal, se observa que fue ratificada en audiencia de juicio por su promovente, siendo desechadas por el A-quo, al considerar que por ser instrumentos privados emanados de un tercero debieron hacerse valer por medio de la prueba de informes, prueba que fue desistida por la parte actora, por tanto perdieron su eficacia probatoria, valoración que fue observada por el recurrente.

De la revisión de dichas instrumentales se evidencia que los mismo tienen naturaleza de instrumentos privados, siendo que, de conformidad con el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al ser emitidos por una entidad bancaria, su eficacia probatoria requería ser complementada a través de la prueba de informes, como lo indico el A-quo, empero, al no ser impugnada por la accionada, en su oportunidad, tales instrumentales deben tenerse como un indicio de prueba, y valorarse en consecuencia, por lo que esta Alzada considera que existe un indicio de prueba a favor del actor en el sentido que la accionada hacía transferencias de salarios al actor en dicha cuenta durante la prestación del servicio, por tanto se declara procedente la delación de la actora sobre el particular y sí se decide

• Ahora bien en lo que respecta a la negativa del A-quo de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el Art. 82 de la LOPTRA, ante la falta de exhibición solicitada por el actor de los recibos de pago y de las declaraciones de impuesto, se observa que el A-quo, indico que las desechaba por cuanto el actor no cumplió con ciertos requisitos, como lo era, el no acompañar copia del instrumento cuya exhibición solicitaba, ni indicar los datos de ellos, frente a lo cual esta Alzada, considera lo siguiente:

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la parte que pretenda servirse de un instrumento que se halle en poder del adversario podrá promover su exhibición, para lo cual deberá acompañar copia del documento, salvo que se trate de aquellos documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, en cuyo caso bastará que solicite su exhibición.

En el caso de autos, el actor solicito la exhibición de los recibos de pago, así como de las declaraciones de impuesto sobre la renta, los cuales, para el primer caso, se trata de instrumentos que por mandato legal debe llevar el empleador, pues este es quien hace la erogación de los pagos por concepto de salario, y demás indemnizaciones debidas al trabajador y al no exhibirlo debió aplicar la consecuencia jurídica establecida en el referido artículo, y para el segundo caso, estas son declaraciones que hace el patrono ante el Fisco Nacional sobre su enriquecimiento o no en el ejercicio de su actividad mercantil, por tanto el cumplimiento depende de el, por tanto, se presume que el patrono hacia tales declaraciones de impuesto, y al no exhibirlo, la recurrida debía haber aplicado el efecto establecido en el citado artículo, es decir, que se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante -parte actora-, a los fines de calcular el monto que le adeuda la empresa demandada a la parte actora. En consecuencia, se declara con lugar la presente delación sobre el particular y así se decide.

DE LOS CONCEPTOS A REVISAR EN ESTA INSTANCIA:

1. EN CUANTO AL 10% DE LAS DE COMISIONES SOBRE LAS VENTAS POR CONSUMO Y PROPINAS:

Indica la represtación judicial de la parte actora, que la Juez A quo debió tener por cierto la procedencia de las comisiones del 10% sobre el valor de las ventas por consumo y las propinas, señaladas en la demanda como parte del salario, y su incidencia en los días feriados, de descanso, domingos trabajados, y demás conceptos laborales demandados en razón de la incomparecencia de la demandada tanto a la prolongación de audiencia preliminar como a la celebración de la audiencia de juicio.

En lo que refiere a tales conceptos, la Juez A quo estableció que dichas percepciones constituyen circunstancias exorbitantes cuya carga probatoria correspondía al actor, aún en el supuesto de la incomparecencia del demandado a la prolongación de audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, de allí que declaró su improcedencia debido a que la parte actora no acreditó a los autos elementos de prueba que demostraran que la entidad de trabajo tenia por costumbre cobrar un porcentaje del 10% sobre el consumo ni se determino el derecho a percibir propinas.

En merito del asunto dirimido, esta alzada considera necesario establecer lo que al respecto establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, aplicable al caso de autos:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.

MAXIMAS DE EXPERIENCIA.

Por máximas de experiencias, en los locales cuya actividad diaria consiste en el expendio de alimentos y/o bebidas servidas a los clientes en la propia mesa –entiéndase comensales-, éstos acostumbran a cobrar un recargo sobre el valor de las ventas de un 10% sobre el cual tiene control el dueño del local o negocio. De igual manera, en dichos locales –restaurant- se tiene por costumbre retribuir las atenciones en el servicio recibido con la entrega de una percepción económica que es lo que comúnmente se conoce como propinas, cuyo monto si bien no es erogado por el empleador, ambos conceptos se considerarán parte del salario.

Aunado a lo expuesto, se evidencia que la accionada desarrolla su objeto social como restaurant, lo cual permite presumir que cobra el porcentaje por consumo por efecto de la categoría del local y la calidad del servicio, e igualmente es costumbre de algunos clientes el retribuir el buen servicio recibido otorgando un monto en calidad de propinas a los mesoneros, por tanto en aplicación al art. 108 de LOTTT, anteriormente citada, forman ambos conceptos parte del salario del trabajador y así se decide.

DETERMINACION DEL 10 % SOBRE EL CONSUMO y PROPINA:

De autos se evidencia que no existe prueba alguna que nos establezca en forma clara el porcentaje de consumo cobrado a los clientes o comensales del establecimiento, por lo que en atención a la falta de elementos probatorios, esta Alzada declara procedente su reclamo, empero su determinación se hará por experticia complementaria del fallo.

En cuanto a la PROPINA, de conformidad con el citado articulo 108 de la Ley sustantiva laboral, al formar parte del salario, debe determinarse igualmente por experticia, dado que no consta en autos su forma de calculo ni convenio suscrito entre parte.

DE LOS DIAS DOMINGOS TRABAJADOS:
Alega la parte actora recurrente, que por cuanto su representado laboro los días domingos, ha de aplicarse la Sentencia Nº 0624, del 21/09/2006, Hotel Punta de Palma, y aplicar el recargo de Ley, al ser este un día calificado por Ley como feriado.
Respecto de los días feriados, el descanso semanal y el trabajo en uno de estos días, la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente establece:
Artículo 184. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
(omissis)
Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las entidades de trabajo sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.
Artículo 185. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse por alguna de las siguientes causas:
a) Razones de interés público;
…
Los trabajo a que se refiere este artículo serán determinados en el Reglamento de la presente Ley..
(omissis)..
REGLAMENTO:
Artículo 115.- Trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público: A los fines del artículo ….., se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:
(omissis)
g) Hoteles, hospedajes y restaurantes;
(omissis)”

Artículo 173: La jornada de no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor.

Artículo 120: Cuando un trabajador o una trabajadora preste servicio en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento sobre el salario normal.

De la trascripción parcial de los artículos citados, se evidencia que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como día feriado, durante el cual “se suspenderán las labores ....”, dejando a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal.

Por consiguiente, por regla general el día domingo no debe ser laborado por ser un día feriado legal, sin embargo, si la actividad ejecutada por la accionada no puede interrumpirse por razones de interés público, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el día domingo puede ser pactado por las partes para disfrutarlo en cualquier día de la semana distinto al domingo, por tanto al actor no le es aplicable el recargo reclamado para los días domingos laborados, por cuanto tenía dos días de descanso a la semana, vale decir el día domingo de descanso fue sustituido por otro, empero, si le es aplicable la diferencia del porcentaje sobre el consumo y la propina, no calculado por la accionada en su oportunidad, lo que hace procedente la delación del actor sobre el particular, dado que la accionada es un Restaurante, y no quedar demostrado que calculaba el salario en la forma prevista por la Ley, surge procedente el reclamo de la diferencia salarial alegada y así se decide.

Como consecuencia de lo expuesto, este Tribunal pasa a decidir el mérito del presente asunto, bajo las consideraciones siguientes:
• Quedo admitido la prestación del servicio, tomando como fecha de ingreso el día 08 de enero de 2013 y de terminación de la relación laboral el día 10 de marzo de 2016, para un tiempo de servicio de tres (3) años, dos (2) mes y dos (02) días, acorde a lo siguiente:
• Quedó demostrado que la accionada no calcula el salario en la forma legal correspondiente, por tanto, para su determinación esta Alzada establece lo siguiente:
• Para la determinación del salario base de cálculo de los derechos debidos al actor, se ordena experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá servirse de los libros contables de la accionada, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, debiendo determinar:

1. SALARIO VARIABLE:

Al ser el actor, un trabajador de restaurant –MESONERO-, con un salario variable el experto deberá tener en consideración los artículos 104, 108 y 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo revisar lo declarado por el patrono por concepto del porcentaje que consumo era cobrado a los clientes y la propina.

El Salario Promedio: será el salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora, vale decir, el monto del consumo cobrado a los clientes y la propina. Art. 122 Y 108 LOTTT

El Salario Integral constituido por el salario promedio mas la alícuotas de la utilidad establecida en 30 días de salario por año, y el Bono vacacional de 15 días de salario por año más un día adicional por año de servicio, conforme a los parámetros de Ley, arts. 104, 131, 132, 133, 136, y 192 LOTTT.

Obtenido como fuere el salario, el experto deberá calcular el monto correspondiente de los conceptos debidos al actor a saber:

1. DE LOS DIAS DE DESCANSO Y DOMINGOS:

Sobre el particular, esta Alzada considera procedente lo peticionado por la parte actora, en consecuencia al tener un salario variable, le corresponde la porción del salario derivado del porcentaje sobre el consumo cobrado a los clientes, y la propina, en los días de descanso, y domingos, calificado por la ley como feriados, la cual no fue cancelada al actor, ello en razón de que la accionada no desvirtúo el salario variable alegado por el accionante, por lo que procede su condenatoria.

Para la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizar por un único perito contable nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, deberá tomar el salario variable mensual del trabajador, desde el 08 de enero de 2013 hasta el 10 de marzo de 2016. En el supuesto que la accionada obstaculice la información requerida por el experto, este podrá valerse de los salarios indicados por el actor en los folios 31 y 32 del escrito de subsanación, en los reglones: SUELDO MENSUAL, 10 % Servicios, Propina, y dividirlo entre los días laborables, siendo el resultado de esta operación el salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y días de descanso contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la LOTTT, especificados en el escrito de subsanación, folios 21-30, y proceder a establecer la porción del salario que le corresponde, debiendo deducir lo recibido por este concepto en cada periodo y así se decide.

2. DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

De acuerdo al controvertido, surge procedente a favor del actor el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 142 de LOTTT, a razón de 30 días por año, para 90 días, por el último salario promedio, aplicando el comparativo de los literales a y b del referido art. 142, debiendo pagar la accionada el monto que resulte mayor a favor del actor, previa deducción de lo recibido por el actor sobre el particular y así decide.

3. DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: AÑO 2016.

De acuerdo al controvertido, surge procedente a favor del actor el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 196 de LOTTT, correspondiéndole 6 días, conforme al siguiente calculo ( 36 días entre 12 mes multiplicado por 2 meses) = 6 días a razón del salario promedio que arroje la experticia.

4. DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS AÑOS, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016.

De acuerdo al controvertido, surge procedente a favor del actor el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 121 de LOTTT, a razón del salario del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute, calculado por el patrono a razón del salario básico y no al promedio, en consecuencia deberá el experto establecer el salario promedio con la inclusión del porcentaje que por consumo le era cobrado a los clientes y las propinas, y luego establecer la diferencia del pago de los días especificados en el cuadro sinóptico y así se decide.

Períodos Vacacionales Vacaciones Bono Vacacional Sábados, domingos feriados
2013-2014 15 15 6
2014-2015 16 16 6
2015-2016 17 17 6

5. DE LAS UTILIDADES FRACCIONADAS: AÑO 2016.

De acuerdo al controvertido, surge procedente a favor del actor el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 131 y 122 de LOTTT., correspondiéndole 5 días, conforme al siguiente calculo ( 30 días entre 12 mes multiplicado por 2 meses) = 5 días a razón del salario promedio que arroje la experticia.

6. DE LAS UTILIDADES AÑOS ANTERIORES, 2013, 2014, 2015.

De acuerdo al controvertido, surge procedente a favor del actor el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 131, 132, 136, 138 de la LOTTT, a razón del salario promedio determinado por experticia en base a 30 días por cada año, para 90 días, por el salario promedio que arroje la experticia, con la inclusión del porcentaje que por consumo le era cobrado a los clientes y las propinas, para luego determinar la diferencia del pago correspondiente y así se decide.

7. DE LA INDEMNIZACION POR TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS A LA TABAJADOR:

De acuerdo al controvertido, surge procedente a favor del actor el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 92 de LOTTT, a razón de la indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.

8. DE LOS INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Surge procedente el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 143 de LOTTT, para su determinación se hará por experticia y así decide.

9. DE LOS INTERESES MORATORIOS:

Surge procedente el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 128 de LOTTT y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para su determinación se hará por experticia y así decide.

Del monto total que arroje la experticia complementaria, deberá deducirse los Anticipos de prestaciones recibidos por el actor, realizados en los periodos:
En fecha 09/12/2013, la cantidad de Bs.6.519,12;
El 09/12/2014, Bs.11.556,06 y
El 13/12/2015, Bs.17.529, 20.
De los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado, luego de establecer las cantidades que correspondan al actor por el concepto de antigüedad generada desde el 08 de enero de 2013 hasta el 10 de marzo de 2016, deberá calcular los intereses generados considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela.
Del monto total que arroje la experticia complementaria, deberá deducirse lo siguiente:
Del periodo 2013-2014, la cantidad de Bs.1.328,04;
Del periodo 2015, el monto de Bs.1.847,46.l
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el 10 de marzo de 2016 y hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela.. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación.
Se condena a la parte demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (10 de marzo de 2016), para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (20 de marzo de 2018), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.
Por las razones antes expuestas, se declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Parte actora, CON LUGAR la demanda. Se modifica el fallo recurrido, y se ordena a pagar a la accionada conforme a los razonamientos, los conceptos anteriormente especificados. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte actora.

SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JAVIER ANTONIO GONZALEZ CASTELLANOS contra la entidad de trabajo PARADOR AGROTURISTICO EL REMANSO, C.A, condenándole a pagar los siguientes montos y conceptos a saber:

1. DE LOS DIAS DE DESCANSO Y DOMINGOS:

“… la porción del salario derivado del porcentaje sobre el consumo cobrado a los clientes, y la propina, en los días de descanso, y domingos, calificado por la ley como feriados, la cual no fue cancelada al actor, ello en razón de que la accionada no desvirtúo el salario variable alegado por el accionante, por lo que procede su condenatoria.

Para la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizar por un único perito contable nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, deberá tomar el salario variable mensual del trabajador, desde el 08 de enero de 2013 hasta el 10 de marzo de 2016. En el supuesto que la accionada obstaculice la información requerida por el experto, este podrá valerse de los salarios indicados por el actor en los folios 31 y 32 del escrito de subsanación, en los reglones: SUELDO MENSUAL, 10 % Servicios, Propina, y dividirlo entre los días laborables, siendo el resultado de esta operación el salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y días de descanso contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la LOTTT, especificados en el escrito de subsanación, folios 21-30, y proceder a establecer la porción del salario que le corresponde, debiendo deducir lo recibido por este concepto en cada periodo y así se decide.

2. DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Surge procedente el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 142 de LOTTT, a razón de 30 días por año, para 90 días, por el último salario promedio, aplicando el comparativo de los literales a y b del referido art. 142, debiendo pagar la accionada el monto que resulte mayor a favor del actor, previa deducción de lo recibido por el actor sobre el particular y así decide.

3. DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: AÑO 2016.

6 días a razón del salario promedio que arroje la experticia.

4. DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDOS AÑOS, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016.

… el experto establecer el salario promedio con la inclusión del porcentaje que por consumo le era cobrado a los clientes y las propinas, y luego establecer la diferencia del pago de los días especificados en el cuadro sinóptico y así se decide.

Períodos Vacacionales Vacaciones Bono Vacacional Sábados, domingos feriados
2013-2014 15 15 6
2014-2015 16 16 6
2015-2016 17 17 6

5. DE LAS UTILIDADES FRACCIONADAS: AÑO 2016.

… 5 días a razón del salario promedio que arroje la experticia.

6. DE LAS UTILIDADES AÑOS ANTERIORES, 2013, 2014, 2015.

…90 días, por el salario promedio que arroje la experticia, con la inclusión del porcentaje que por consumo le era cobrado a los clientes y las propinas, para luego determinar la diferencia del pago correspondiente y así se decide.

7. DE LA INDEMNIZACION POR TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS A LA TABAJADOR:

De acuerdo al controvertido, surge procedente a favor del actor el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 92 de LOTTT, a razón de la indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales.

8. DE LOS INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Surge procedente el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 143 de LOTTT, para su determinación se hará por experticia y así decide.

9. DE LOS INTERESES MORATORIOS:

Surge procedente el pago de tal concepto conforme a lo estipulado en el art. 128 de LOTTT y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para su determinación se hará por experticia y así decide.

DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:
Del monto total que arroje la experticia complementaria, deberá deducirse los Anticipos de prestaciones recibidos por el actor, realizados en los periodos:
En fecha 09/12/2013, la cantidad de Bs.6.519,12;
El 09/12/2014, Bs.11.556,06 y
El 13/12/2015, Bs.17.529, 20.
De los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo será determinado a través de la experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado, luego de establecer las cantidades que correspondan al actor por el concepto de antigüedad generada desde el 08 de enero de 2013 hasta el 10 de marzo de 2016, deberá calcular los intereses generados considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela.
Del monto total que arroje la experticia complementaria, deberá deducirse lo siguiente:
Del periodo 2013-2014, la cantidad de Bs.1.328,04;
Del periodo 2015, el monto de Bs.1.847,46.l
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, es decir, desde el 10 de marzo de 2016 y hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela.. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni de indexación.
Se condena a la parte demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (10 de marzo de 2016), para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (20 de marzo de 2018), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

TERCERO: SE MODIFICA el fallo recurrido dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 8 de enero de 2018.

No hay condenatoria en COSTAS dada la naturaleza del fallo.

Notifíquese al Juzgado de A-quo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, al primer (01) día del mes de Marzo del Año Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.-

GLADYS CLARET MIJARES LUY
JUEZ
ANNELLY PINTO
SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 03:15 P.M.

SECRETARIA

Expediente Nº GP02-R-2018-000005.

GML/AP/lgf/lgp