TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000668

En fecha 2 de mayo de 2016, se recibió en la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, oficio Nº CSCA-2016-00815 de fecha 26 de abril de 2016, dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Abogada Karina Hernández Soto (INPREABOGADO Nº 99.895), actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ANGELO FERZOLA NAPOLA, identificado con cédula de identidad Nº V-6.180.251, contra el acto administrativo contenido en la resolución signada J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, emitida por la Alcaldía del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso jerárquico interpuesto el 13 de diciembre de 2007 y confirmó en todas sus partes el oficio Nº 1488 del 7 de septiembre de 2007, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal de ese municipio, que impuso a su representada sanción de demolición y multa, por la cantidad de veinte y siete mil dieciocho bolívares con sesenta céntimos (Bs. 27.018,60).

Tal remisión se efectuó, en virtud de la decisión Nº 047 de fecha 1º de marzo de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró Ha Lugar la solicitud de revisión incoada por la parte recurrente contra la decisión Nº 2013-2182 del 25 de octubre de 2013, proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que declaró Con Lugar el recurso de apelación incoado y Sin Lugar el recurso primigenio.

En fecha 4 de julio de 2016, el Abogado Félix Nova (INPREABOGADO Nº 249.768), en su condición de apoderado judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, presentó escrito de consideraciones.

En fecha 9 de agosto de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se designó Ponente, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fechas 6 de octubre de 2016, 14 de febrero y 29 de junio de 2017, la Abogada Karina Hernández Soto, en su condición de Apoderada Judicial del ciudadano recurrente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 18 de julio de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y reasignó la Ponencia al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En fechas 1º de agosto, 3 de octubre y 15 de noviembre de 2017, y 6 de marzo de 2018, las Abogadas María de los Angeles Bermúdez y Karina Hernández (INPREABOGADO Nros. 186.281 y 99.895) actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Municipio recurrido, solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 2 de diciembre de 2008, la parte recurrente presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual mediante decisión Nº 25-2012 del 6 de julio de 2012, declaró Con Lugar el recurso incoado.

En fecha 14 de mayo de 2013, la Abogada Sabrina Díaz Canella (INPREABOGADO Nº 163.127), en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda apeló de la sentencia ut supra, siendo dicho recurso oído en ambos efectos por el referido Juzgado Superior, mediante auto del 17 de mayo de 2013, siendo recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 21 de mayo de 2013, correspondiendo su conocimiento a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 25 de octubre de 2013, agotada la sustanciación del expediente, el aludido Órgano Jurisdiccional, dictó sentencia Nº 2013-2182, a través de la cual declaró su competencia, Con Lugar el recurso de apelación, revocó la decisión proferida en primera instancia y, seguidamente, Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

En fecha 1º de marzo de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 047 declaró Ha Lugar la solicitud de revisión constitucional sobre la decisión Nº 2013-2182 de fecha 25 de octubre de 2013, proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:
“…De acuerdo a la norma citada supra, encuentra esta Sala que en materia de ordenación urbanística el legislador no distinguió la prescripción en ‘prescripción urbanística’ y ‘prescripción de la infracción del uso autorizado por la administración’ –como sí lo hizo la sentencia objeto de revisión- sino que simplemente estableció en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica d Ordenación Urbanística que las acciones contra las infracciones contempladas en esa ley prescriben a los cinco (5) años contados a partir de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística correspondiente.
Siendo ello así, se aprecia una evidente contradicción en la decisión objeto de revisión cuando resuelve dos supuestos tipos de prescripción bajo la vigencia de una misma norma (artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística).
(…Omissis…)
Luego, se aprecia que incurrió nuevamente en una contradicción la decisión impugnada cuando por un lado verificó que según el contenido de la Resolución n.º J-DIM-035/08, dictada el 31 de julio de 2008, por el entonces Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda (…) se estableció que la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes no prevé ningún límite a los porcentajes de construcción de inmuebles sobre determinadas parcelas, sino que regula exclusivamente su porcentaje volumétrico, entendido éste como los límites de altura de las edificaciones, lo que hacía posible la reorganización de espacios mediante solicitud dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal del referido municipio sobre la refacción o modificación de los planos anexos a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales primigenia, por lo que indicó al recurrente (…) que dicha resolución no lo sancionó ‘por el exceso en el porcentaje de construcción sino que por el contrario le exhortó a que realizara los trámites necesarios para la modificación’. No obstante, la decisión objeto de revisión consideró ajustado a derecho que el acto administrativo objeto del recurso de nulidad hubiera ordenado la ‘restitución del uso legalmente permitido’ mediante una orden de demolición de todas aquellas construcciones que calificó de ilegales por no adecuarse a los planos originales que acompañaron la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, lo que a todas luces resulta un contrasentido pues de qué vale la exhortación a realizar los trámites para la modificación de planos por refacción o modificación si se ordenó demoler la construcción realizada sin tomar en consideración que había la posibilidad de reorganizar espacios y sin haber verificado previamente el lapso de prescripción al que se aludió supra.
Asimismo, se aprecia que la decisión objeto de revisión al momento de resolver sobre los argumentos de defensa del solicitante referentes a la falta de notificación de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio y sobre el alegato de que no se le indicó en el auto de apertura el cambio de uso, se limitó a señalar que sí hubo notificación y que la razón por la cual no se hizo constar en el auto de apertura el cambio de uso fue porque dicho hecho fue constatado a lo largo del procedimiento; más sin embargo no se denota sobre tales circunstancias que la sentencia analizada hubiera abordado cada argumento esgrimido por el recurrente en nulidad y razonado los extremos legales para su procedencia o improcedencia, pues ante una denuncia de violación del debido proceso y derecho de defensa el fallo judicial debía abordar cómo se dio apertura al procedimiento administrativo sancionatorio, en virtud de que según lo pautado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la apertura de éste tipo de procedimientos se requiere del cumplimiento irrestricto de una serie de formalidades que resultan esenciales para su validez, entre las cuales se encuentra el acto de notificación, el cual debe ser expreso, en el entendido de que se le debe indicar al administrado con total claridad los hechos por los cuales se le investiga, las normas presuntamente infringidas así como las consecuencias jurídicas que pudiese acarrear de encontrarse autor de los hechos imputados, aspectos estos que no pueden ser relajados bajo ninguna circunstancia, ya que allí radica el resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa del sujeto investigado; siendo así como se debía abordar, pues lo contrario indicaría visos de un razonamiento arbitrario y sin fundamento tal como ocurrió en el caso que hoy nos ocupa.
(…Omissis…)
De acuerdo a lo anterior, esta Sala Constitucional verifica que la decisión objeto de análisis lesionó el derecho a la tutela judicial eficaz de la peticionaria de revisión, que reconoce el artículo 26 del Texto Constitucional, contrarió los criterios interpretativos respecto a la motivación de la sentencia, cuando resolvió lo relativo a la prescripción de las infracciones urbanísticas en que supuestamente incurrió el peticionario en revisión sin haber adminiculado todas las pruebas cursantes en autos y cuando expresó que la orden de ‘restitución del uso legalmente permitido’ se encontraba ajustada a derecho sin haber tomado en cuenta que el administrado tenía la posibilidad de reorganizar espacios y modificar los planos primigenios que acompañaron la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, además de haber razonado arbitrariamente sobre la notificación del recurrente en nulidad y la debida fundamentación del auto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio.
En consecuencia, esta Sala Constitucional declara que ha lugar la solicitud de revisión; anula la sentencia identificada con el n.º 2013-2182, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 25 de octubre de 2013 atinente al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano Ángelo Ferzola Napola contra la Resolución n.º J-DIM-035/08, dictada, el 31 de julio de 2008, por el entonces Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda (…); ordena a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que dicte nueva decisión sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda contra la decisión dictada el 6 de julio de 2012 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide…”.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 2 de diciembre de 2008, la Abogada Karina Hernández Soto, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Ángelo Ferzola Napola, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, con base en las consideraciones siguientes:

1. De la violación del derecho a la defensa y el debido proceso.

Adujo esa Representación, que “…Durante el proceso constitutivo que culminó en el acto administrativo contenido en el oficio Nº 1488 de 7 de septiembre de 2007, dictado por el director de Ingeniería Municipal del Municipio que, oportunamente recurrido por mi poderdante fue ratificado en todas sus partes por la resolución impugnada, se le violó repetidas veces (…) el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, lo que hizo nulo de nulidad absoluta, por expresa disposición del artículo 25 eiusdem tanto al citado oficio Nº 1488 que nunca pudo producir efecto alguno, como a la resolución impugnada que la confirmó”.

Denunció la violación al derecho a la defensa alegando que “…los cargos no le fueron formulados (…) de una manera precisa, concreta y determinada, de tal forma que pudiera tener certeza de los hechos que se le imputaban, las razones en que fundamentaban su culpabilidad, ni de las violaciones a normas precisas que, como consecuencia de esos hechos, se le formularían, de la precisa disposición legal aplicable y, finalmente, de las sanciones que su conducta le pudiera acarrear…”.

Explicó, que su poderdante “…fue sancionado ‘…por hechos distintos a los cargos formulados en el auto de apertura del procedimiento administrativo…’, todo lo cual lo colocó en un estado de absoluta indefensión (…) al no poder ejercer oportunamente los alegatos y pruebas que desvirtuaran tales acusaciones…” (Negritas y subrayado de la cita).

Reveló “…la violación del derecho a ser presumido inocente, en primer lugar, cuando en el acto impugnado se sanciona a [su] representado por la violación de la variable uso, cargo que no le había sido formulado durante el procedimiento sancionador (…) Pero, además, de manera insólita se le violó dicha presunción al ser sancionado sin que en el correspondiente expediente administrativo conste ninguna prueba, ni indicio siquiera, que demuestre la culpabilidad de [su] poderdante” (Corchetes añadidos).

Enfatizó, que “Es falso de toda falsedad que ni en el auto de inicio ni en el acta de notificación de apertura de procedimiento se le atribuyera a [su] poderdante responsabilidad alguna por la construcción de dichas obras. Tampoco de los documentos por él aportados al momento de la notificación se evidencia su responsabilidad como constructor de la obra; al contrario (…) los documentos de condominio que aportó demuestran simplemente la voluntad de [su] poderdante expresada en 1998, de dar en venta Residencias Loreto en propiedad horizontal, conforme a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, lo que implica que ya Residencias Loreto dejó de ser de su propiedad desde 1998 (sic) y, como todo condominio, por mandato legal pasó a propiedad de los condóminos”. (Corchetes de esta Corte).

Expuso, que “Es cierto que [su] poderdante fue propietario de la parcela donde él mismo edificó Residencias Loreto, pero los documentos de condominio que consignó –documentos públicos a los que hay que otorgar pleno valor-, demuestran que no lo era para el momento de ser notificado del inicio del procedimiento administrativo. Pero, aún en el supuesto de que [su] poderdante hubiera sido propietario de Residencias Loreto al momento de ser notificado, ni siquiera por esa condición se le podría atribuir la responsabilidad por construcción culpable de las supuestas construcciones ilegales. Tampoco puede inferirse tal condición por el hecho de que hubiera aportado pruebas objetivas de la prescripción de las sanciones por violación de variables urbanas, conforme a lo dispuesto en el artículo 117 de la LOOU”. (Corchetes de esta Corte).

Precisó, que “La Administración Municipal incurrió en el vicio de desviación de procedimiento al usar un procedimiento distinto al establecido en la norma para la tramitación de las denuncias de construcciones ilegales, que hace igualmente nulo el acto de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA”.

Denunció, que “…la Administración usó como única prueba de la existencia de las supuestas construcciones ilegales en este procedimiento, la información presuntamente [recabada] durante la citada inspección del 9-5-2006 (sic), hecha sin la presencia de [su] representado y sin que se le permitiera ejercer su derecho constitucional al control y contradicción de las evidencias o pruebas obtenidas durante la inspección y a estar acompañado durante su desarrollo por un profesional de su elección” (Corchetes añadidos).

Destacó, que “…el auto de apertura del procedimiento –folio 15- aparece suscrito por la supuesta (…) directora de Ingeniería Municipal sin que en él se exprese el número y la fecha de la Gaceta Municipal donde se publicó su nombramiento y datos de su juramentación, requisito indispensable para tomar posesión del cargo y ejercer sus funciones”.

2. De la motivación contradictora del acto impugnado.

La recurrente denunció que el acto confirmado por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, incurrió en el vicio de motivación contradictoria, expresando que “…a pesar de reconocer que esta (sic) legalmente permitido el cambio de destino de las áreas comunes cuando, como en el caso de [su] poderdante (…) el cambio de destino de las áreas comunes (…) no (…) viola ninguna variable urbana fundamental, y especialmente no puede violarse la del numeral ‘4’ del artículo 87 de la LOOU, ‘...el porcentaje de construcción previsto en la zonificación’, porque peculiarmente, la Ordenanza de Zonificación de Las Mercedes no establece límites a dicho porcentaje, y a pesar del citado exhorto que allí hace para que [su] representado ocurra a solicitar la modificación de los planos para ajustarlos a los cambios efectuados, posteriormente, en su parte dispositiva el alcalde declara sin lugar el recurso jerárquico que contestaba y confirma en todas sus partes el citado oficio N° 1488 dictado por la directora de Ingeniería Municipal que sanciona a [su] poderdante con la restitución de los usos aprobados anexos a la Constancia de Cumplimiento de variables RE Nº 467” (Corchetes de esta Corte).

3. Del vicio de falso supuesto de Derecho.

Denunció el vicio de falso supuesto de Derecho, al considerar que la Administración no tenía potestad para fiscalizar el uso de las áreas comunes del edificio, estimando que “…la labor de la Administración Urbanística quedó limitada por la norma a ‘constatar únicamente que el proyecto presentado se ajusta a las variables urbanas fundamentales establecidas en esta Ley’, y no tiene el carácter de acto autorizatorio, puesto que se puede empezar la obra con la sola notificación al Municipio de su inicio, por lo que su naturaleza sería de un acto declarativo (…) El carácter declarativo y no autorizatorio de la constancia de cumplimiento o ajuste del proyecto de edificación a las variables urbanas fundamentales determinadas que es falsa de toda falsedad la afirmación que el alcalde hace en el acto impugnado, según la cual ‘…lo que define las áreas de la edificación y por ende las áreas comunes a todos los propietarios es el permiso de construcción y los planos aprobados por la Dirección de Ingeniería Municipal…’. La realidad es que le corresponde al constructor hacer la determinación en su proyecto de los distintos destinos que se dará a la obra, es decir, cuáles serán las áreas de circulación, de jardinería, etc.; de cuales servicios, es decir, ascensores, áreas comunes, etc., estará dotada la obra y cuáles serán sus dimensiones y ubicaciones, etc., con la única limitación de que no puede exceder los parámetros establecidos en la respectiva ordenanza de zonificación como variables urbanas fundamentales” (Destacado de la cita).

Expuso, que “…el artículo 14 de la Ordenanza de Zonificación le asignó a la parcela Nº 88 de la calle Maury, donde fue construida Residencias Loreto, el uso de vivienda multifamiliar, lo que excluye cualquier uso distinto. Ello implica que mientras a dicha parcela se le dé uso de vivienda multifamiliar no puede ser violada la citada variable fundamental del numeral ‘1’ [del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística]”. (Negritas de la cita. Corchete de esta Corte).

Alegó, que “…la LOOU dispone en el artículo 109 del Título IX, De las sanciones dos supuestos o tipos distintos aplicables a quien realice obras sin haber cumplido normas que ella establece, en los casos en que dichas obras no impliquen daños ambientales, a saber: Numeral ‘1’.- Cuando la obra cumpla las variables urbanas fundamentales, pero el constructor haya incumplido la formalidad de notificación de registro de obra previsto en el artículo 64 eiusdem, la sanción consistirá en la paralización de la obra hasta tanto el interesado tramite y obtenga la constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales. Numeral ‘2’.-´Cuando la obra viole dichas variables, la sanción será paralización y demolición total o parcial de la obra, dependiendo de la norma violada. Además se le impondrá al responsable la sanción de multa por el doble del valor de la obra demolida. Se aprecia, entonces, que la sanción de ‘restitución de uso que se pretende aplicar a [su] poderdante no está prevista como infracción en la LOOU, lo que violaría el principio constitucional de legalidad de la pena consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución” (Corchete añadido).

Enfatizó, que “En el presente caso se observa en primer lugar, (…) el uso dado a Residencias Loreto [que] es el de vivienda multifamiliar, conforme a lo dispuesto en la zonificación aplicable, razón por la cual la modificación de las áreas comunes no implica un cambio de uso. En segundo lugar, el propio alcalde de Baruta reconoce en el acto impugnado –página 16– que el supuesto cambio de uso de la conserjería y de la sala de fiesta no resultó en ninguna violación de variable urbana fundamental, razón por la cual exhorta a [su] poderdante a solicitar una nueva constancia de cumplimiento que refleje los cambios producidos” (Corchetes de esta Corte).

Consideró, que “De conformidad con el artículo 21 de la ley de Propiedad Horizontal (…), es en el documento de condominio donde el propietario describirá las cosas comunes con las que se tenga a bien dotar el edificio, entre las definidas como tales por el artículo 5º eiusdem. Al registrar dicho documento, según agrega el artículo 97 de la LOOU –aplicable preferentemente por ser ley especial y posterior–, se deberá acompañar con destino al cuaderno de comprobantes ‘los planos de la obra y la constancia a que se refiere el artículo 85’. El segundo aparte del citado artículo 21 de la LPH permite que se haga modificaciones de sus dependencias e instalaciones y exige que, solo cuando fueran esenciales dichas modificaciones queden demarcadas en el plano (…) Ha demostrado [su] poderdante con los respectivos documentos públicos que consignó al expediente administrativo, primero, que las modificaciones hechas a las áreas comunes contaron con la aprobación de la totalidad de los copropietarios, segundo, que existe un área común para la conserjería. Queda así evidenciado el falso supuesto señalado que vicia de nulidad el acto impugnado” (Corchetes de esta Corte).

4. De la prescripción de la acción sancionadora.

La recurrente alegó, subsidiariamente, la prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración para castigar las eventuales infracciones realizadas en contravención de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística “…por haber transcurrido más de cinco años de la fecha de la infracción…”.

Denunció, que “…La Administración Urbanística incurrió en falso supuesto cuando, en el oficio sancionador Nº 1911 del 21-9-2007 que respondió el recurso de reconsideración presentado por [su] poderdante, rechaza el alegato de prescripción que este hiciera de las acciones contra eventuales infracciones derivadas de las modificaciones de las áreas comunes de conserjería y sala de fiesta (sic). Efectivamente, en dicho acto se negó dicho alegato de prescripción con el argumento de que ‘…mientras persista el uso ilegal, la infracción no podrá ser objeto de prescripción’ lo que resulta absolutamente falso”. (Negrillas y subrayado de la cita. Corchetes de esta Corte).

Expuso, que “…según el parágrafo único del artículo 117 de la LOOU ‘las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción’; es decir, que en el caso de la variable ‘uso previsto en la zonificación’, el lapso de prescripción comenzará a correr desde el momento en que se inició dicha infracción, esto es, desde el momento desde que se le empezó a dar a la edificación un uso distinto al autorizado, uso que ha permanecido en el tiempo, lo que es determinable de manera objetiva. En nada difiere tal infracción de la que se comete al hacerle al inmueble obras en el retiro del frente que establece la ordenanza, cuya prescripción acepta la Administración porque la infracción comenzó cuando se inició la obra en el retiro y se mantendrá día tras día mientras persista la obra ilegal. (Negrillas de la cita).

Acotó que, “…la imprescriptibilidad de las sanciones contraría al principio constitucional de seguridad jurídica, fundamental en un Estado de Derecho como el venezolano. Sería inconcebible que prescriba la acción contra el homicida por ejemplo, mientras que se le otorga a la Administración Urbanística una potestad sancionatoria indefinida por infracciones administrativas que le permitiría perseguir al responsable por toda la duración de su vida”.

Finalmente, solicitó sea declarado Con Lugar el recurso interpuesto.

III
SENTENCIA APELADA

En fecha 6 de julio de 2012, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión Nº 25-2012, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el Municipio Baruta del estado Miranda, con base en las siguientes consideraciones:

“…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de este Tribunal para conocer de la presente causa, pasa este Tribunal a decidir el recurso interpuesto, previa las siguientes consideraciones:
En primer lugar se aprecia que la apoderada judicial del tercero interviniente, ciudadano ISMAEL PÉREZ, opone la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, asegurando que en el presente caso, el recurrente no tiene capacidad procesal -legitimatio ad processum- para obrar en el juicio, pues el acto administrativo versa sobre una cosa común a todos los apartamentos, y en consecuencia el consorcio de propietarios debe actuar necesariamente en juicio como un todo por órgano de su administrador y el ciudadano ANGELO (sic) FERZOLA recurrente, no posee ese carácter.
(…Omissis…)
Ahora bien, de las actas que conforman al expediente se desprende que quien interpone el recurso de nulidad, es un ciudadano propietario de un inmueble ubicado en las Residencias Loreto, calle Maury sector Los Naranjos de Las Mercedes en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual la Alcaldía del municipio (sic) Baruta ratifica la decisión contenida en la Resolución Nº 1488 del 7 de septiembre de 2007, a través de la cual le imponen sanción de multa y orden de demolición en determinadas áreas que aduce la Alcaldía son propiedad de dicho ciudadano, asimismo le impone orden de restitución de los usos aprobados de algunas áreas comunes de la referida residencia, todo lo cual permite a este Sentenciador afirmar que siendo el ciudadano ANGELO (sic) FERZOLA, hoy recurrente el destinatario del acto administrativo que demanda en nulidad debe entenderse suficientemente legitimado para actuar pues lo hace en defensa de sus intereses legítimos, al tratarse de la nulidad de un acto administrativo sancionador que lo señala como infractor del ordenamiento jurídico, por lo que es sólo a él a quien le corresponde ejercer la presente acción actuando en nombre propio por ver afectada su esfera de derechos, razón por la cual se desestima la solicitud de inadmisibilidad formulada por el tercero interviniente. Así se decide.
Resuelto el punto previo corresponde a este Sentenciador pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración para lo cual observa:
Pretende el recurrente, ciudadano ANGELO (sic) FERZOLA NAPOLA, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, mediante el cual la Alcaldía del municipio (sic) Baruta ratifica la decisión contenida en la Resolución Nº 1488 del 7 de septiembre de 2007, a través de la cual le imponen sanción de multa y orden de demolición en determinadas áreas que aduce la Alcaldía son propiedad del actor, asimismo le impone orden de restitución de los usos aprobados en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas RE Nº 467 del 21 de junio de 2000.
Fundamenta el recurrente su pretensión aduciendo que la Directora de Ingeniería Municipal no era competente para ordenar la apertura del procedimiento ni para ordenar la demolición de obras ilegales, por cuanto el auto de apertura de procedimiento no indica el número y fecha de la Gaceta Municipal donde se publicó su nombramiento y datos de su juramentación, requisito indispensable para tomar posesión del cargo y ejercer sus funciones, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ordenanza sobre Administración del Personal al Servicio del Municipio Baruta, ni cuál norma le otorga competencia para dictar el acto impugnado. Señalando que incurrió en el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones, vicio que afectó la nulidad del auto de apertura de procedimiento del 16 de mayo de 2006 así como todos los demás que en el (sic) se fundamentan. Que tampoco tenía competencia para ordenar la demolición de las supuestas obras ilegales toda vez que el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se la otorga al Alcalde y esa potestad sancionatoria es indelegable.
Por su parte la representación del municipio recurrido para rebatir tal argumentación indicó que resultaba fuera de toda lógica que cada vez que un funcionario, en ejercicio de sus funciones, estampara su firma en un documento, o en este caso, dictara alguna decisión, tuviera además que indicar toda la información relativa al nombramiento en su cargo, cuando el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece cuáles son los requisitos de los actos administrativos. Asegurando que del articulo (sic) 89 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se desprende que las competencias y atribuciones establecidas en las leyes para instaurar los procedimientos de control de los planes de desarrollo urbano y para dictar este tipo de resoluciones corresponden al órgano de control urbano, en este caso municipal, que no sería otro sino la Dirección de Ingeniería Municipal, a través de la persona que ejecuta esas funciones -Director- quien es un funcionario nombrado por el Alcalde del municipio.
(…Omissis…)
Ahora bien, en el presente asunto, vistas las definiciones jurisprudenciales transcritas y los alegatos del recurrente en cuanto a la extralimitación de funciones, conducen a este Juzgador a precisar que ciertamente, como lo afirmó la representación de la Alcaldía querellada, conforme al artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal los Alcaldes podrán a través de los funcionarios competentes del municipio ordenar previo procedimiento la demolición de construcciones ilegales, y siendo que la Dirección de Ingeniería Municipal tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de las Variables Urbanas fundamentales tanto en urbanismo como en edificaciones a fin de establecer el control urbano dentro del área que abarca el municipio, resulta, entonces, el Director de Ingeniería Municipal el funcionario competente ejecutar tales controles.
Así, aun cuando efectivamente en el acto administrativo no se indicó la titularidad con que actúa, se verifica de la certificación efectuada al expediente administrativo que fuere consignado en este Tribunal, que la Directora de Ingeniería Municipal, ciudadana MARÍA DEL CARMEN JUNQUERA, fue designada mediante Resolución Nº 252, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 371-12/2008 de fecha 5 de diciembre de 2008, aunado al hecho que la decisión que dictará (sic) contenida en el Oficio Nº 1488 en fecha 7 de septiembre de 2007, fue ratificada por el Alcalde del municipio (sic) Baruta mediante la Resolución hoy recurrida, lo que a juicio de quien decide convalida dicha actuación, permitiendo lo expuesto afirmar que no se verifica el vicio de incompetencia denunciado por la parte actora. Así se decide.
Por otra parte, de la lectura efectuada al escrito contentivo del recurso se observa que la representación de la parte actora hace valer la prescripción de las acciones contra todas las eventuales infracciones a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único de su articulo (sic) 117, por haber transcurrido más de cinco años de la fecha de infracción.
Al efecto resulta indispensable para este Juzgador indicar que el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, prevé:
(…Omissis…)
En tal sentido, al observar el caso que nos ocupa, se constata que la Administración en respuesta a la prescripción alegada por el actor en sede administrativa argumentó que:
(…Omissis…)
Ahora bien, para desvirtuar el argumento de prescripción invocado por el actor en sede administrativa, la Alcaldía querellada se limitó a desestimar las pruebas presentadas por el ciudadano ANGELO (sic) FERZOLA, sin establecer con pruebas producidas por la propia Administración basada como se dijo en estudios técnicos, por cuanto el informe a que hace referencia, elaborado en la inspección practicada sólo arrojan la existencia de construcciones pero no comprueban la fecha de su elaboración ni de que (sic) manera alteran las variables presuntamente vulneradas por tales construcciones, no obstante, de las fotos aéreas que datan del año 2000, que cursan a los autos se constata la existencia de una construcción que si bien no se verifica a nivel de la sala de maquinas, puede apreciarse que existe una construcción en un nivel inferior y visto que la Administración inició el procedimiento sancionatorio en fecha 9 de mayo de 2006, cuando ordenó la inspección en virtud de la denuncia efectuada por el ciudadano ISMAEL PÉREZ y libró la orden de comparecencia del hoy recurrente, evidenciándose que para ese momento ya la Alcaldía del Municipio Baruta estaba imposibilitada para sancionar al actor por tales construcciones por haber operado la prescripción de la sanción, razón por la cual este Sentenciador considera que la actuación administrativa no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
De igual manera se aprecia que la Administración ordena ‘la restitución de los usos aprobados de las áreas (…) correspondientes a ’10.- Construcción permisada según Constancia de Cumplimiento de Variables tipo Refacción RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000, para uso de ‘Salón de Fiestas’ (…) y 11.- Construcción permisada según Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales tipo Refacción RE Nº 467 de fecha 21 de junio de 2000’, por considerar que existe una violación de los usos para los cuales fueron aprobadas las áreas de salón de fiesta y conserjería. Advirtiendo este Sentenciador que la Administración sólo se limitó a ordenar lo indicado sin apreciar el documento consignado por el actor y que cursa a los folios 108 al 112 del expediente administrativo correspondiente a la aclaratoria que éste efectuara en fecha 8 de julio de 1999, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del municipio (sic) Baruta del estado Miranda, en cuanto a la distribución de las áreas de planta baja y el apartamento PB-1. Observándose que al momento de reconsiderar la mencionada orden, la Administración se limitó nuevamente a ordenar la restitución de los usos que fueron aprobados, ignorando nuevamente el documento en referencia que fuera consignado por el ciudadano ANGELO (sic) FERZOLA durante el lapso probatorio.
No obstante, se aprecia que al resolver el recurso jerárquico que interpusiera el afectado por la orden de restitución de los usos aprobados, la Administración en cuanto al documento presentado para demostrar la prescripción de la sanción señaló:
(…Omissis…)
Evidenciándose nuevamente de la trascripción anterior que la Administración municipal sin la utilización de las herramientas necesarias, ni los estudios técnicos y especializados estableció la data de las construcciones realizadas que según ella contravienen las variables urbanas, dejando recaer sobre el particular la carga de probar dicha data, y aun así al promover éste el documento contentivo de la rectificación del documento de condominio efectuada por el recurrente en el año 1999, la desestima sin tomar en consideración que del referido documento se desprende claramente que la distribución de planta baja y del apartamento planta baja 1 fueron expresadas erradamente en el aludido documento de condominio, siendo lo correcto y así quedo Registrado bajo el Nº 15, Tomo 1, Protocolo Primero de la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del municipio (sic) Baruta del estado Miranda, ‘consta además la planta baja de apartamento destinado a la Conserjería y Apartamento PB-1’, verificándose que en ningún momento se menciona el salón de fiestas, quedando en esta área sólo la conserjería como parte de las áreas comunes de la Residencia Loreto.
Así las cosas, de lo expuesto se evidencian dos situaciones en las que incurrió la Administración, la primera de ellas es que no apreció correctamente el documento contentivo de la rectificación que alegara el recurrente lo cual le permitía demostrar que no existía un área destinada para salón de fiestas, por lo que le era imposible restablecer su uso y la segunda, desestimó sin sustento legal alguno el alegato de prescripción efectuado por el ciudadano ANGELO (sic) FERZOLA, cuando las modificaciones de la distribución de las áreas del inmueble sancionado se hicieron en el año 1999, y el procedimiento sancionatorio se inició en fecha 9 de mayo de 2006, cuando ordenó la inspección en virtud de la denuncia efectuada por el ciudadano ISMAEL PÉREZ y libró la orden de comparecencia del hoy recurrente, evidenciándose que para ese momento ya la Alcaldía del Municipio Baruta estaba imposibilitada para sancionar al actor por tales construcciones por haber operado la prescripción de la sanción, razón por la cual este Sentenciador considera que la actuación administrativa no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, debe afirmarse que la Administración no apreció las referidas pruebas, por el contrario, al desestimarlas sólo emitió juicios de valor que no es otra cosa que introducir un criterio de distinción ya no fáctico sino valorativo que como todos los juicios de valor, es relativo, histórico o incluso subjetivamente condicionado sin asidero científico de ninguna naturaleza, son declaraciones de subjetividad, que pueden ser comparados a los axiomas en matemática y geometría. Así, por ejemplo, la geometría euclidiana está fundada sobre un conjunto de axiomas diferente al de otras formas de geometría no euclídea, de modo que los postulados ciertos en una geometría pueden ser falsos en otra geometría. Estos postulados son en muchas maneras análogos a los juicios de valor que declaran que algo es verdadero dentro de un sistema de valores pero falso dentro de otro. Por ello, afirma este Juzgador que la Administración Municipal erró en su valoración incurriendo en el vicio de silencio de pruebas, lo que forzosamente conduce a este Juzgador a declarar su nulidad por cuanto efectivamente como lo adujo el recurrente había transcurrido el lapso establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que impide a la Administración sancionarlo. Así se decide.
En razón de ello y establecido como fue que la posibilidad de sancionar en este caso al actor encuentra evidentemente prescrita, forzosamente debe declararse nulo el acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, en consecuencia ordena a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio (sic) Baruta la restitución de la situación jurídica infringida. Así se decide.
En virtud de lo supra explanado y visto que el acto administrativo de efectos particulares impugnado no se encuentra ajustado a derecho, este Juzgador debe forzosamente declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte recurrente, debe reiterarse que la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, se encuentra limitada al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado, siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, de conformidad con lo contemplado en el artículo 157 en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, condición que se materializa en el presente caso, razón por la que se condena en costas al municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide…

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por la abogada KARINA HERNÁNDEZ SOTO, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ÁNGELO FERZOLA NAPOLA, ya identificados, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-035/08 de fecha 31 de julio de 2008, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

SEGUNDO: CON LUGAR la mencionada demanda de nulidad y, en consecuencia se ANULA el acto administrativo impugnado.

TERCERO: Se CONDENA en costas al municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.” (Mayúsculas del Juzgado Superior).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN.

En fecha 10 de junio de 2013, la Abogada Sairy Rodríguez (INPREABOGADO Nº 174.850), actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación, bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

1. Del vicio de suposición falsa.

Denunció la apelante que “…la sentencia de fecha 06/07/2012 (sic), incurr[ió] en el vicio de suposición falsa, toda vez que el juzgadora quo (sic) al apreciar erradamente las documentales contenidas en el expediente administrativo,afrima (sic) quela (sic) Administración Municipal [erró] al aplicar al hoy demandante las sanciones previstas en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en virtud de la supuesta prescripción de la potestad sancionatoria de la Administración Municipal, respecto a las construcciones sobre las cuales reca[yó] la orden de demolición…” (Negrillas de la Cita. Corchetes de esta Corte).

Alegó la apelante que “…el sentenciador consider[ó] (sic) que en las referidas aerografías pueden constarse la existencia de las construcciones objeto de la indicada orden de demolición cuando lo cierto es que de un simple examen de las referidas documentales no se observa la existencia de las construcciones ilegales que se ubican el (sic) parte alta del inmueble (…) resulta[ndo] forzoso concluir que la sentencia apelada incurrió en el vicio de suposición falsa, al afirmar erróneamente que la Administración Municipal ‘(…) se encontraba imposibilitada para sancionar al actor por haber operado la prescripción de la sanción (…)’, lo cual acarrea su nulidad…”. (Negrillas y subrayado de la cita. Corchetes de esta Corte).

Expuso que “…como consecuencia de la aplicación falsa en la cual incurrió el sentenciador, el mismo indicó que la Administración Municipal no demostró la presunción de reciente data de las construcciones, trasladando la carga de la prueba de la prescripción al particular, cuando a su criterio, era la Administración quien debió demostrar el tiempo de la (sic) construcciones a sancionar, a través de mecanismos técnicos especializados.”

Explicó que “…la juez (sic) a quo [demostró desconocimiento] de la figura de la prescripción, como mecanismo de excepción o defensa frente a la posibilidad de que la Administración establezca o ejecute sanciones fuera dellapso (sic) que el legislador otorga para castigar determinadas infracciones, confundiendo la carga de la prueba que recae sobre la Administración en los procedimientos constitutivos, con la carga de la prueba que corresponde al particular sostener en fase recursiva, para enervar el acto recurrido de la presunción de legitimidad y veracidad que ostenta.” (Negrillas y subrayado del original. Corchetes de esta Corte).

Acotó que “…la carga de la Administración Municipal (sic) en el presente procedimiento, recaía en demostrar las infracciones cometidas por el hoy recurrente, correspondiéndole a este (sic) la prueba de las defensas o excepciones planteadas, tal y como ocurre en el caso de la prescripción”. (Negrillas y subrayado de la cita).

Concluyó precisando que “…el tribunal a quo, incurrió en una suposición falsa al señalar erróneamente que el Alcalde no emitió pronunciamiento en relación al supra mencionado documento [de condominio] y su aclaratoria, cuando de una simple lectura de la resolución impugnada puede verificarse claramente que la Administración Municipal valoró todas y cada una de las documentales que fueron incorporadas al expediente administrativo, incluyendo la copia simple de la rectificación del Documento de Condominio de la mencionada residencia”. (Negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

2. Del vicio de falso supuesto de derecho.

Denunció la apelante el vicio de falso supuesto de derecho en virtud de la condenatoria en costas que realizara el juzgado a quo con respecto de la parte perdidosa en primera instancia, a saber, la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, con base en la errónea interpretación del artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Finalmente solicitó sea declarado Con Lugar el recurso de apelación de marras y solicitó sea revocada la decisión apelada.

V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN.

En fecha 17 de junio de 2013, la abogada Karina Hernández Soto (INPREABOGADO Nº 99.895), actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Angelo Ferzola Napola, presentó contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Destacó, que “…El juez no tiene culpa alguna de que el querellado apelante no pueda o no quiera ver lo que está claramente establecido en dicha documental [fotografía aérea Nº 4751 que riela en los folios setenta y uno y setenta y tres del expediente administrativo] lo cual concuerda perfectamente con otra de las documentales que consignó [su] representado en el expediente constitutivo, que es la reforma del documento de condominio protocolizada el 9-7-1998 en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Baruta bajo el Nº 16, Tomo 1, Protocolo Primero, que consta en el dicho expediente a los folios 61 al 64, que la administración también desechó” (Corchetes de esta Corte).

Discurrió que “…Efectivamente, dicho documento [de condominio] tuvo como único objeto el de incorporar una terraza descubierta al apartamento Nº 1-A, ubicado en el piso 1 del edificio que, inicialmente no formaba parte de éste que corresponde a la ‘construcción en un nivel inferior’ observada por el juez en la foto aérea. Este hecho se puede establecer al comparar las determinaciones del mencionado apartamento Nº 1-A establecidas en el documento de condominio inicial, protocolizado el 10-3-1998, que obra en el expediente administrativo a los folios 39 al 60, con su reforma protocolizada el 9-7-1998 (sic) que consta en el expediente administrativo de los folios 61 al 64. De esta forma, queda demostrado que para el 9-7-1998 (sic) existía la terraza descubierta del apartamento identificado con el Nº 1-A, que es la misma que se puede observar en la mencionada aerofotografía de la Fuerza Armada del 19-3-2000, identificada con el Nº 4751 y a la que el a quo le otorg[ó] pleno valor” (Corchetes de esta Corte).

Esgrimió que “…Al haber quedado perfectamente probado en la mencionada foto que una parte de las obras objeto del presente recurso, la terraza descubierta que se encuentra en el piso 1 del edificio, aparece construida con anterioridad al año 2000, seis (6) años antes de iniciar el procedimiento constitutivo, tuvo sobrada razón el a quo para afirmar que la administración municipal estaba imposibilitada para aplicar las sanciones urbanísticas por expreso mandato del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, razón por la cual debe ser desechado el alegato del apelante por no haber incurrido el a quo en suposición falsa”.

Puntualizó que “…El a quo afirmó que la administración no debió desestimar pura y simplemente las pruebas de mi representado sin tener elemento probatorio alguno sobre el cual soportase esa decisión. Y tuvo razón el juez, pues, de lo contrario convalidaría la violación del derecho a probar que tiene mi representado, que forma parte de su derecho constitucional a la defensa”.

Observó que “…El juez se percató que en tres oportunidades distintas mi representado promovió una documental, la aclaratoria del documento de condominio, protocolizado el 8-7-1999, que demuestra que para esa fecha ya se encontraban construidas las obras objeto de la sanción administrativa ubicadas en el nivel Planta Baja, y en las mismas tres oportunidades fue ignorada dicha prueba por la administración, sin justificación alguna razón por la cual, efectivamente, la administración sí incurrió en silencio de pruebas como lo deja claramente establecido el a quo, por lo cual la recurrida no incurrió en el delatado vicio”.

Concluyó que “…El juez tiene la facultad discrecional de eximir al municipio perdidoso del pago de costas si considera que tuvo motivos para litigar. Sin embargo, en el presente caso, al condenar el juez al municipio al pago de costas, consideró que el municipio no tuvo motivos para litigar, razón por la cual decidió condenarlo”.

Finalmente solicitó sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación de marras, y Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad para el presente caso.

VI
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de mayo de 2013, por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 24.7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del caso de autos en segundo grado de jurisdicción, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse respecto de la controversia planteada por medio del presente recurso de apelación.

En el caso de autos la parte recurrida que acude en alzada al recurso de apelación, denuncia los vicios de suposición falsa por los supuestos de: (i) afirmación errónea por parte del Iudex A quo de que la Administración Municipal estaba imposibilitada para sancionar en materia urbanística al recurrente por el caso de autos; (ii) Por la presunta falsa afirmación de que la Administración trasladó al recurrente la carga de la prueba de la presunción de reciente data en las construcciones objeto del presente proceso alegada por la parte apelante; y (iii) por haber afirmado el juzgado a quo que la administración municipal incurrió en el vicio de silencio de pruebas. Así como la parte apelante denunció el vicio de falso supuesto de Derecho en torno a la errónea interpretación del artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal realizada por el a quo, ante lo cual esta Corte pasará a examinar cada vicio denunciado por separado a fin de establecer respuesta con respecto del presente caso:

1. Del vicio de suposición falsa motivado en la presunta errónea afirmación del A quo de la imposibilidad de aplicar sanciones en materia urbanística al recurrente.

La parte apelante denunció que el Juzgado a quo incurrió en el vicio de suposición falsa al determinar que el municipio Baruta erró al aplicar las sanciones previstas en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en virtud de una supuesta apreciación errada de documentales que permitieron inferir al Juzgado a quo concluir que había operado la prescripción prevista en el artículo 117 eiusdem.

Ahora bien, con respecto del vicio de suposición falsa en las decisiones del Contencioso Administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente en criterio reiterado por medio de la decisión 86 del 1 de febrero de 2018 (caso: “García Tuñón, C.A.”):

“…resulta menester acotar que de acuerdo a [la] pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho…”

En virtud del criterio jurisprudencial expuesto pasa esta Corte a analizar si el a quo efectivamente fundamentó la decisión motivo de la presente controversia en base a hechos inexistentes, falsos o que no guardan vinculación con los asuntos objeto de decisión:

Así las cosas, esta Corte observa que rielan en el expediente administrativo los siguientes medios probatorios:

1. Del folio cuarenta y ocho (48) al folio setenta y uno (71) del expediente administrativo cursa documento de condominio debidamente protocolizado del inmueble objeto del presente proceso, mediante el cual se destinó el inmueble denominado “Residencias Loreto” para propiedad horizontal.
2. Del folio dieciocho (18) al veintidós (22) del expediente administrativo cursa aclaratoria al documento de condominio del inmueble de marras, la cual mantiene valor probatorio dado que fue anulada en decisión judicial s/n de fecha 14 de agosto de 2014 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas considerando que “…Ahora bien, con vista a la sentencia proferida en fecha 25 de octubre de 2.013, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2013-000668, cursante a los folios 426 al 512, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 06 de julio de 2.012 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el hoy demandado en contra de la Resolución Nº J-DIM-035/08, dictada en fecha 31 de julio de 2.008, por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual ratificó en todas y cada unas de sus partes el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1488 del 07 de septiembre de 2.007, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, del Municipio Baruta del estado Miranda, el cual impuso al ciudadano VINCENZO FERZOLA FORTE la sanción de demolición y multa, sobre unas construcciones realizadas en el inmueble denominado Residencias Loreto del mencionado Municipio, acto administrativo que se encuentra vigente y definitivamente firme en todas y cada una de sus partes, y en consecuencia, resulta obligante para este Sentenciador declarar procedente en derecho las pretensiones contenidas en la presente demanda, por guardar estrecha relación con aquéllas; todo ello en procura de mantener la uniformidad de la jurisprudencia y evitar decisiones judiciales contradictorias .”; en vista de que la sentencia en la cual se basó este órgano jurisdiccional para decidir fue anulada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; esta Corte tomará como válido este medio probatorio.
3. Rielan al folio ochenta y cinco (85) y ochenta y siente (87) del expediente administrativo fotos aéreas tomadas en fecha 19 de marzo de 2000, en las cuales se observan varias construcciones en las que según la parte, una corresponde a la edificación sancionada.

Del análisis exhaustivo de los medios probatorios antes descritos, queda constatado el indicio de que las construcciones efectuadas por el recurrente que fueron sancionadas con multa económica y sanción de demolición, se iniciaron a posterioridad de la aclaratoria del documento de condominio efectuada en fecha 8 de julio de 1999, y siendo que el procedimiento administrativo objeto del presente proceso se inició en fecha 16 de mayo de 2006 (vid. folio dieciséis del expediente administrativo), esta Corte señala que no incurrió el juzgado a quo en el vicio de suposición falsa al no haber apreciado erróneamente las pruebas que le llegaron a concluir que operaba la prescripción prevista en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Así se establece.

2. Del vicio de suposición falsa por haber afirmado la sentencia apelada que la Administración incurrió en silencio de pruebas.

La apelante denunció el vicio de suposición falsa considerando que “…El Sentenciador de primera instancia yerró al indicar que la Administración Municipal no valoró la documental referida a la rectificación del documento de condominio, pues se observa de la lectura de las páginas 10 y 11 de la Resolución impugnada, que la Administración analizó tanto el Documento de Condominio, como su posterior rectificación, indicando que dichos documentos no eran suficiente (sic) para demostrar la prescripción alegada” (Negrillas y subrayado de la cita)

De acuerdo con la argumentación planteada por este Órgano jurisdiccional en párrafos anteriores, esta Corte desestima la denuncia del vicio de suposición falsa por afirmar el a quo que en sede administrativa se incurrió en silencio de pruebas, al establecerse que existe el indicio de que para el caso de autos, operaba efectivamente la prescripción en materia urbanística, lo cual no fue desvirtuado en el proceso en vista de los elementos probatorios debidamente promovidos y evacuados tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial. Así se establece.

2. Del vicio de suposición falsa por expresar el juzgado a quo que la carga de la prueba de la “reciente data de las construcciones”, así como también que la Administración decidió la ausencia de prescripción sin el uso de mecanismos técnicos.

La apelante denunció que el juzgado a quo señaló en la sentencia de primera instancia que la presunción de reciente data de las construcciones realizadas por el ciudadano Angelo Ferzola Napola, no fue probada por la Administración, siendo trasladada la carga de la prueba del hecho contrario al recurrente, cuando a criterio del a quo, debió ser el municipio quien probara la reciente data de las construcciones señaladas por vía de mecanismos técnicos que pudiera usar para el establecimiento de que efectivamente el recurrente construyó dichas obras con anterioridad a la operación de la prescripción prevista en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Así las cosas, observa esta Corte que riela de los folios ciento catorce (114) al ciento veintiocho (128) resolución Nº 1488 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Baruta, la cual sobre el tema de la prescripción y su prueba estableció lo siguiente:

“…Por otra parte, con relación a las áreas identificadas en el plano supra incluido con los Nº Nivel Planta Baja 6.2, Nivel Planta Alta 6.2, correspondiente a: Nivel Planta Baja: Construcción existente a un (1) nivel sobre el retiro de fondo en estructura y cubierta metálica, de dimensiones (5,88 mts x 3,00 mts) = 17,64 m2. Dichas construcciones no se observan existentes en la foto aérea presentada como prueba fundamental del alegato de prescripción y dado que no fue consignada ninguna otra prueba de la cual pueda evidenciarse la data de las construcciones, el alegato de prescripción es improcedente”. (Negrillas de esta Corte)

De lo anteriormente expuesto se colige que la Administración no probó la construcción de reciente data que desvirtuaría los alegatos de prescripción en base a un acervo probatorio propio, sino que usó únicamente las pruebas que promovió en su defensa la parte recurrente, no siendo posible de esta manera evaluar en base a elementos probatorios que era responsabilidad de la Administración Municipal el incorporarlos en las debidas instancias probatorias en las que tuvo oportunidad de demostrar cómo llegó a la conclusión de que la recurrente no incurría en la prescripción denunciada, razón por la cual se desestima la denuncia del vicio de suposición falsa por las razones ya expuestas por la parte apelante. Así se establece.

4. Del vicio de falso supuesto de Derecho por errónea interpretación del artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Municipal.

La parte apelante denunció en el escrito de fundamentación de la apelación la errónea interpretación del artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Municipal en lo referente a la condenatoria en costas efectuada por el juzgado a quo en el caso de marras.

El texto legal in comento señala lo siguiente:

Artículo 157. El Municipio o las entidades municipales podrán ser condenadas en costas. Para que proceda la condenatoria en costas, será necesario que resulten totalmente vencidas en juicio por sentencia definitivamente firme. El monto de la condenatoria en costas, cuando proceda, no podrá exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. En todo caso, el juez o jueza podrá eximir de costas al Municipio o a las entidades municipales cuando éstas hayan tenido motivos racionales para litigar. (Destacado de esta Corte).

Del texto legal referido se extrae la interpretación gramatical que el juez, discrecionalmente podrá establecer la condenatoria en costas al Municipio siempre que estas no excedan el diez por ciento del valor de la demanda o podrá eximir al Municipio de las mismas cuando considere que el Municipio tuvo razones suficientes para litigar.

En el caso de autos, se observa que el Juzgado A quo, podía efectivamente condenar en costas al Municipio en caso de una sentencia definitivamente firme como es el caso de marras; pudiendo de manera excepcional el Juez eximir al Municipio de las mismas cuando el Municipio o sus entes adscritos hayan tenido motivos racionales para litigar de manera efectiva. De esta manera, esta Corte quiere enfatizar en el carácter potestativo de la exención de las costas procesales por parte del Juez a quo, de esta manera, esta Corte al constatar que no existieron tales motivos racionales para litigar, al basarse el procedimiento de marras en un acto administrativo infundado y que no valoró efectivamente todas las pruebas evacuadas por el ciudadano recurrente en su defensa, desestima el vicio de falso supuesto de Derecho bajo las condiciones establecidas por la apelante. Así se establece.

En virtud de que todos los vicios señalados por la apelante fueron desestimados, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta en contra de la decisión 2012-25 emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por lo tanto confirma el fallo apelado en todas sus partes. Así se decide.

VIII
DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación incoado en fecha 14 de mayo de 2013 por la abogada Sabrina Díaz Canella en su condición de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA en contra de la decisión 2012-25 emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación.

3.- CONFIRMA el fallo apelado en todas sus partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp N°: AP42-R-2013-000668
HBF/15

En fecha____________( ) de_______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Acc.,