TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2018-000041

En fecha 3 de abril de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la Demanda por Abstención, interpuesto por los Abogados Edwing Javier Rodríguez Ovalles y Héctor Darío Pacheco Peña, (INPREABOGADO N° 99.579 y 125.328, respectivamente), actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ FÉLIX RIVERO MEZA, titular de la cédula de identidad Nº 7.110.521, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA ARMADA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

En fecha 4 de abril de 2018, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DEMANDA POR ABSTENCIÓN

En fecha 3 de abril de 2018, los Abogados Edwing Javier Rodríguez Ovalles y Héctor Darío Pacheco Peña, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano José Felix Rivero Meza, interpusieron Demanda por Abstención, contra el ciudadano Comandante General de la Armada de la Republica Bolivariana de Venezuela, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Expusieron que, “…el ciudadano JOSÉ FÉLIX RIVERO MEZA, (…) es un Oficial de Comando del componente Armada Bolivariana de Venezuela adscrito a la Fuerza Armada Nacional, con el Grado de Capitán de Navío (…) egresada (sic) de la Escuela naval de Venezuela (…) en fecha cinco (5) de julio de mil novecientos noventa (1990), con antigüedad de veintisiete (27) años y nueve (9) meses, activo, sin embargo (…) por razones propias ha decidido solicitar el Pase a Retiro de la condición de efectivo a la de reserva activa, tal y como se señala en los oficios que se acompañan la presente solicitud…” (Mayúsculas del texto citado).

Manifestaron que, “La solicitud de Pase a reserva activa es procedente (…) en tanto que hasta la fecha ha ocurrido a tres procesos sucesivos como son 2.015, 2.016 y 2.017 de ascensos no siendo promovido al grado inmediato superior, es decir al de Contralmirante. En tal sentido se cumplen los extremos previstos en el art. 138 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “[su] representado dada su condición de Oficial Superior activo, está en el derecho de hacer la solicitud respectiva en tanto y en cuanto operan dos de las condiciones exigidas: la primera contentiva en el numeral 4° relativa a la propia solicitud, y en tal sentido [deben] hacer énfasis en el artículo 139 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana…” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).

Adujeron, que “Es así como se establece que el referido Oficial Superior tiene el derecho subjetivo de solicitarla, no obstante, de igual forma opera para el órgano militar el extremo del numeral 3° [del artículo 128] el cual señala haber alcanzado la permanencia en el grado o jerarquía del Decreto Ley (…) ejusdem… ” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “…en vista de la condición de Oficial Superior del componente Armada Bolivariana y ante la solicitud de pase a retiro efectuada por el mismo, se advierte que de conformidad con lo establecido en el artículo 51° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…) En concordancia con (…) lo dispuesto en el articulo 143° como principio de la administración pública (…) Este derecho a petición no discrimina la condición militar, no obstante la solicitud realizada y presentada ante el órgano regular de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional respectiva [en sus artículos 161 y 162]…” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Señalaron que, “La abstención de la administración se materializa conforme al criterio impuesto por el Tribunal Supremo de acuerdo a sentencia de fecha 06 (sic) de abril de 2004, (…) en la Sala Constitucional, el cual estableció que el recurso de abstención o carencia procede ante supuestos de incumplimiento de obligaciones genéricas de la Administración…” (Mayúsculas del texto citado).
Que, “…En atención a lo anteriormente expuesto, opera en el caso de marras la abstención ya que se materializa una abstención administrativa por parte del ciudadano COMANDANTE GENERAL DE LA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, en tanto y en cuanto ha estado en su conocimiento la solicitud de pase a la reserva activa y la tramitación correspondiente de parte de la Dirección de Personal de acuerdo a las funciones que le determina el Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en su artículo 53…” (Mayúsculas del texto citado).

Que, “…es claro que la directriz del componente recae por mandato de ley al Almirante Comandante General del componente Armada Bolivariana, no obstante este delega la tramitación en las direcciones respectivas, en virtud del canal regular. En tal sentido debe destacarse que es claro que de acuerdo a la estructura organizativa y de funcionamiento de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la recepción, tramitación y ejecución de tales tramites, tanto para el personal militar como civil está bajo la responsabilidad del Director Naval de Personal, sin embargo la obligación en definitiva recae y corresponde al ciudadano Comandante General de referido Componente Militar, por ser el máximo representante de la institución…”

Finalmente solicita se “Admita el Recurso de Abstención y en consecuencia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1° y 3°, del Articulo: 19, de la vigente Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [piden] se dicte Sentencia declarando la Abstención por Omisión Administrativa del ciudadano Comandante GENERAL DEL COMPONENTE ARMADA de la FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA ante la solicitud” (Mayúsculas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de realizar pronunciamiento para la admisión de la presente demanda, considera esta Corte importante realizar una revisión sobre la competencia de la misma para poder conocer la causa. En efecto, la competencia de un Tribunal para conocer una demanda es una materia de orden público y puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, observa esta Corte que, de acuerdo al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1871 de fecha 26 de julio de 2006, (caso: Edgar Eduardo Galavit Avella vs. Comandancia General de la Guardia Nacional del Ministerio de la Defensa) relativa a la competencia para el conocimiento de las causas incoadas por miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los Cuerpos de Seguridad del Estado, se estableció lo siguiente:

“…Ha sido jurisprudencia reiterada de este Alto Tribunal, que debido a la exclusión que contenía la Ley de Carrera Administrativa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y de los funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, el conocimiento de asuntos como el presente se determinaba atendiendo a la competencia que estaba atribuida a esta Sala Político-Administrativa para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, la cual se circunscribía a aquéllos emanados de los órganos de la Administración Central. Asimismo se ha establecido jurisprudencialmente, que en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este Máximo Tribunal, la referida competencia de la Sala se limitaba a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros. De igual manera le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales.
Lo anterior obedecía a que los miembros de la Fuerza Armada Nacional, cuya finalidad es preservar la soberanía y el orden público nacional, estadal o municipal, son considerados de gran relevancia para la colectividad, razón por la cual las reclamaciones suscitadas con motivo del retiro o suspensión de dichos funcionarios como consecuencia de la aplicación de medidas disciplinarias, debían ser ventiladas ante los órganos superiores de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente por esta Sala Político-Administrativa, siempre que, como se señaló antes, el acto emanara de las autoridades descritas en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Central. Sin embargo, cuando los referidos actos emanaban de una autoridad diferente, correspondía conocer a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, de acuerdo con la competencia residual establecida en el ordinal 3º del artículo 185 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º, Parágrafo Único, excluye expresamente a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Legislativo Nacional, a los que se refiere la Ley del Servicio Exterior, a los del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, al servicio de la Procuraduría General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las Universidades Nacionales; no así a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo cual no ocurría en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que en el ordinal 4º del artículo 5, establecía que quedaban exceptuados de la aplicación de dicha Ley, ´Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales…´.
Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales.
En tal sentido, la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en sus artículos 92 y 93, lo siguiente:
(…)
No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.
Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.
Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia…” (Resaltado de esta Corte).

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción de los recursos ejercidos por Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera la posee la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no así cuando se trate de los recursos interpuestos por el personal con grado de Tropa Profesional y personal activo de la Reserva Nacional, caso en el cual la competencia recaerá en los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales.

Ello así, se observa que la presente demanda por abstención fue interpuesto por el ciudadano José Félix Rivero Meza, quien detenta el rango de Capitán de Navío en el componente Armada Bolivariana de Venezuela de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y por tanto tiene rango de Oficial Superior, de allí que resulta forzoso para esta Corte declarar su INCOMPETENCIA para conocer en primera instancia la demanda interpuesta, siendo que el Tribunal competente es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Precisado lo anterior y dado que cuyo conocimiento corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la remisión del presente expediente a la señalada Sala, a los fines legales correspondientes. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. INCOMPETENTE para conocer la demanda por abstención interpuesta por los Abogados Edwing Javier Rodríguez Ovalles y Héctor Darío Pacheco Peña, anteriormente identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Capitán de Navío de la Armada Bolivariana de Venezuela, ciudadano JOSÉ FÉLIX RIVERO MEZA, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA ARMADA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

2. Ordena REMITIR el presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. Nº AP42-G-2018-000041
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,