JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000742 En fecha 9 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 11-0724 de fecha 7 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSELIA DE LOS ANGELES LATTARULO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.452.917, debidamente asistido por el Abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 9.162, contra el acto administrativo contenida en la Resolución Nº Ddp-2010-138 de fecha 23 de junio 2010, dictado por la Defensora del Pueblo. Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 7 de junio de 2011, el Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de mayo de 2011, por la Abogada Yoraima del Valle Hernández Barrios, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 91.338, ratificada en fecha 23 de mayo de 2011, por la Abogada Nayesca Bolivar, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 97.164, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Defensoría del Pueblo, y la apelación ejercida en fecha 23 de mayo de 2011, por el Abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 9.162, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado en fecha 3 de mayo de 2011, mediante el cual declaró Parcialmente con Lugar la querella funcionarial interpuesta. En fecha 20 de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte; se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 7 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente. En fecha 11 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la Abogada Nayesca Bolívar, (INPREABOGADO N° 97.164) actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Defensoría del Pueblo. En fecha 13 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 20 de julio de 2011. En 21 de julio de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que dictara la decisión correspondiente. En fecha 20 de octubre de 2011, se prorrogó el lapso para decidir en la presente causa, el cual venció el 12 de diciembre del mismo año. En fecha 18 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Nayesca Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte. En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 11 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 16 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 25 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 28 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 12 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 23 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Corte. En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 25 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Nayesca Bolívar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 8 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Nayesca Bolívar, (INPREABOGADO N° 97.164) actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 16 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 29 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 19 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Yoraima del Valle Hernández Barrios, (INPREABOGADO N° 91.338) actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 21 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó la Corte. En fecha 9 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 3 de diciembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 16 de marzo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Yoraima del Valle Hernández Barrios, (INPREABOGADO N° 91.338) actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 7 de junio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 19 de octubre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 9 de febrero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 23 de enero de 2017, se reconstituyó la Corte. En fecha 21 de febrero de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 25 de abril de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Yoraima del Valle Hernández Barrios, (INPREABOGADO N° 91.338) actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 27 de abril de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 8 de agosto de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 24 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. En fecha 4 de julio de 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 26 de octubre de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 14 de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia. Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 23 de septiembre de 2010, la ciudadana Roselia de los Ángeles Lattarulo González, debidamente asistida por el Abogado Virgilio Briceño, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenida en la Resolución Nº Ddp-2010-138 de fecha 23 de junio 2010, dictado por la Defensora del Pueblo, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó, que ingresó a la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo en el cargo de Analista de Personal V, y que en fecha 24 de mayo de 2010, se le practicó operación quirúrgica tipo laparotomía ginecológica por tumor ecomixto en ovario izquierdo, por lo que se le emitió reposo medico en fecha 25 de mayo de 2010, el cual venció en fecha 23 de junio de 2010. Posteriormente, en fecha 23 de junio de 2010, al acudir al control con su médico tratante, le fue expedido nuevamente reposo médico a partir de fecha 24 de junio de 2010, con fecha de vencimiento el 8 de julio de 2010. Que, en fecha 28 de junio de 2010, encontrándose de reposo médico fue notificada por la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento del Órgano querellado, del contenido de la Resolución N° Ddp-2010-138, de fecha 23 de junio de 2010, mediante la cual se acordó removerla del cargo de Analista de Personal V, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, indicando que se trataba de un cargo de libre remoción. Indicó, que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por menoscabar el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debido a que dicha Resolución viola el procedimiento legalmente establecido para la remoción de los funcionarios de la Administración Pública, al haberse dictado encontrándose en una situación de suspensión de la relación funcionarial, por estar convaleciente, por efecto de la intervención quirúrgica. Siguió alegando que “…El acto administrativo recurrido, está igualmente afectado de NULIDAD ABSOLUTA, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta Magna, al violentar flagrantemente el contenido de los artículos 83, 84, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estatuyen el derecho social al trabajo y la protección a la salud; siendo la Defensoría del Pueblo, una de las instituciones creadas con rango constitucional a los fines de garantizar el ejercicio pleno de estos derechos humanos, dentro de un Estado Social de Derecho y Justicia…”(Mayúsculas del original) En tal sentido, señalaron que “…la Resolución Ddp-2009-138 (…) resulta afectada de NULIDAD ABSOLUTA, basarse en la mención enunciativa del numeral 40 del artículo 17 del Estatuto de Personal, según del cual de manera arbitraria, sin criterio alguno, se califica el CARGO DE ANALISTA DE PERSONAL; como cargo de CONFIANZA; obviándose de manera absoluta, la especificación de las funciones según las cuales quedo demostrado que esas atribuciones conllevan el manejo de información confidencial …” (Mayúsculas, y negrita del original). Manifestó, que desconoce cuáles de las funciones que realizaba en el cargo de Analista de Personal V, son consideradas por la Administración como de Confianza, ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución, la regla es que los cargo de la Administración son de carrera, siendo la excepción, aquellos de libre remoción como los de confianza y los cargos de alto nivel. Asimismo, alegó que si bien es cierto que en virtud de la autonomía funcional a que se refiere el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, esta institución puede dictar normas de carácter sub legal, tal facultad no es ilimitada, ya que se encuentra supeditada a los forzosos límites de la Ley, específicamente a la ley del Estatuto de la Función Pública, y por ende los reglamentos dictados por los diferentes órganos de la Administración no pueden contemplar una enunciación caprichosa, extensiva y sin ningún fundamento para establecer cuales cargo son de confianza, cuyas funciones distintas no estén prevista en la ley especial, por lo que debe adaptar sus Resoluciones al espíritu, propósito y razón de la Ley especial en la materia. Que, la Resolución Dpd-2010-138, atenta contra el derecho a la defensa y lo coloca en desigualdad con relación a los demás funcionarios de la Administración Pública que ejercen cargos de Analista de Personal V, y no están estigmatizados caprichosamente, violando el Principio de igualdad, por lo que solicita sea desaplicado el numeral 40 del artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, a tenor del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siguió alegando, que la Resolución impugnada violenta flagrantemente los artículos 67, 70 numeral 1° y 71 del Estatuto del Personal de la defensoría del Pueblo, contenida en la Resolución N° DP-2007-210 de fecha 17 de diciembre de 2007, toda vez que como funcionaria de la Defensoría del Pueblo contaba con tres (3) días hábiles para consignar el segundo reposo expedido desde el 24 de junio de 2010 hasta 8 de julio del 2010, toda vez que fue emitida el segundo día hábil de la culminación del primer reposo. Agregó, que el hecho de encontrarme de reposo médico y que tal condición no haya sido considerada en el contenido de la Resolución impugnada, trae como consecuencia que dicha Resolución carezca de causa o motivo, al no corresponder su contenido con las circunstancias de modo, lugar y tiempo que prestaba como funcionaria de la institución al momento de dictarse y notificarse la resolución lo que acarrea su nulidad. Así mismo, dicha resolución adolece del vicio de falso supuesto, al encontrarse fundamentada en un hecho inexistente, como lo es, considerar de confianza el cargo de Analista de Personal V, lo que la afecta de nulidad absoluta. Finalmente, solicito se declare la nulidad absoluta por razones de ilegalidad la Resolución N° Ddp-2010-138, de fecha 23 de junio de 2010, y en consecuencia se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que pudieran haber experimentado, así como el pago de las bonificaciones de fin de año, el pago del beneficio de alimentación y otro beneficio que no conlleve necesariamente la prestación efectiva del servicio. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 3 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Para decidir al respecto, considera oportuno este Juzgador advertir que el permiso a tenor de lo previsto en los artículos 59 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la autorización que la Administración otorga al funcionario por causa justificada y por un tiempo determinado; lo que justifica la ausencia del funcionario en el desempeño de sus funciones, circunstancia que es independiente de la potestad de la Administración de remover a sus funcionarios de los cargos en los cuales prestan sus servicios. En efecto, la Administración puede separar del cargo a un funcionario, si fuere el caso, estando el mismo de permiso médico, lo que no le está dado es hacerlo efectivo en virtud que para ese momento el funcionario removido no está ejerciendo sus funciones por lo que las circunstancias fácticas lo imposibilitan, es decir, la eficacia del acto de remoción se supedita a la reincorporación del empleado público, aunque haya estado notificado con anterioridad de dicho acto, ello por cuanto, el derecho al permiso o licencia abarca únicamente un desprendimiento temporal de sus funciones, pero no puede asimilarse a una estabilidad en el cargo. Ahora bien, en el presente caso se observa que la recurrente fue removida del cargo de Analista de Personal V, según se constata de la Resolución N° DdP-2010-138 de fecha 23 de junio de 2010; de la cual se diera por notificada en fecha 28 de junio de 2010, según consta a los folios 5 y 6 del expediente judicial, fecha en la cual se encontraba de reposo médico según certificado de incapacidad el cual riela al folio 20 del expediente judicial; situación que no afecta la validez del acto administrativo, sino su eficacia. En todo caso, es preciso señalar que la determinación de la validez y eficacia de la notificación cuando el funcionario se encuentra de reposo, reviste importancia sólo a los fines de computar los lapsos de caducidad para la interposición de los recursos jurisdiccionales correspondientes en contra de determinados actos administrativos; sin embargo, no se configura en una causal de nulidad de un acto administrativo, sino de su ineficacia temporal, y siendo que la querellante interpuso en tiempo hábil la presente querella funcionarial, este Juzgado declara improcedente dicho alegato, y así se decide. Denuncia la querellante que el acto de remoción-retiro impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, al considerar la Administración que el cargo que desempeñaba de Analista de Personal, es un cargo de confianza, siendo que las funciones que realizaba y le fueran asignadas, consistían en actividades meramente administrativas como “la realización de todos los trámites referentes a la elaboración de planillas 14-02, 14-03, 14-100, etc y demás cálculos a ser presentados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)”, por lo que tal desempeño en modo alguno comprendió el conocimiento y manejo de información confidencial, de allí que de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viola el principio constitucional e invade materia de reserva legal, así como su derecho a la defensa y a la igualdad, por tanto el artículo 17 numeral 40 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, que le sirvió de base al acto impugnado, debe ser desaplicado a tenor del artículo 334 Constitucional. Por su parte los apoderados judiciales de la parte querellada desvirtúan tal alegato, ya que tanto constitucionalmente como legalmente el Defensor del Pueblo puede dictar las normas que rigen a la Institución; de modo que el instrumento legal que sirvió de base para la remoción de la querellante, esto es, el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, no invade materia de reserva legal. Que en atención a criterios emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la desaplicación por control difuso, procede para la ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostente un carácter preceptivo, general y abstracto. Para decidir al respecto, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la solicitud hecha por la parte querellante, en la cual requiere sea desaplicada la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 17 numeral 40 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, por considerarlo que colide con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que es menester hacer referencia al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: (…) En este sentido, resulta importante acotar la descripción que el Máximo Tribunal Constitucional de la República, hizo en torno al artículo en referencia respecto al control difuso y control concentrado de la Constitución, la cual puso de manifiesto en sentencia Nº 833 del 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, y que describe lo siguiente: “Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso y en qué consiste el control concentrado de la Constitución. El artículo 334 de la Constitución, reza: (...) Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso. Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución (...). No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución. Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa. Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma? Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado”. Ahora bien, este Tribunal observa que la desaplicación que solicita la parte accionante de la disposición contenida en el artículo 17 numeral 40 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, donde se califica el cargo de Analista de Personal V como de confianza, se encuentra fundamentada en una colisión con el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que verifica este órgano jurisdiccional el referido artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo dictado en fecha 17 de diciembre de 2007, a través de la Resolución N° DP-2007-210, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.838 del 26 de diciembre de 2007, en la cual se señala o describe los cargos que en criterio del Defensor o Defensora del Pueblo han de considerarse como de confianza, por cuanto implican el conocimiento y manejo de información confidencial o la administración o disposición de bienes y servicios de la Institución o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Igualmente dicho artículo considera que son de confianza “…Los cargos ocupados por los funcionarios que presten servicio en el Despacho del Defensor del Pueblo, en la Dirección Ejecutiva, en la Dirección Ejecutiva, en la Dirección de Secretaría y en la Coordinación del Despacho…Los cargos ocupados por funcionarios que presten servicio relacionados con la seguridad de la Defensoría del Pueblo y con la del Defensor o Defensora del Pueblo…Los cargos ocupados por las secretarias o secretarios que presten servicio a los Directores o Directoras Generales de la Defensoría del Pueblo…Los demás cargos que con esta categoría, sean creados por el Defensor o Defensora del Pueblo”, de allí que este Juzgador considera que efectivamente existe una colisión entre el artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto éste último expresamente señala que la regla es que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera y una de las excepciones son los cargos de libre nombramiento y remoción, por consiguiente no puede existir un ente público donde no sólo la totalidad sino al mismo tiempo la mayoría de sus funcionarios sean catalogados como de libre nombramiento y remoción, tal como lo estableció la Sala Constitucional en la Sentencia N° 1412 del 10-07-2007; caso: Eduardo Parilli, donde interpretara el contenido del artículo 146 Constitucional. Ahora bien, a tenor de lo previsto en el artículo 1, Parágrafo Único, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, están excluidos de la aplicación de dicha Ley, los funcionarios y funcionarias públicas al servicio del Poder Ciudadano; de conformidad con lo consagrado en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Poder Ciudadano está integrado por la Defensoría del Pueblo, de allí que dicho Ente esté excluido de la aplicación de forma directa en cuanto al régimen de personal de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicándose sólo por analogía o supletoriamente éste último en caso de vacío del primero, por ende este Tribunal acuerda la desaplicación del artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, y así se decide. En ese orden de ideas, necesariamente debe traerse a colación lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente: (…) Siendo así, este Tribunal verifica según lo establecido en el referido artículo 21, que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley, en un Estatuto Especial o en un Reglamento como se dijo anteriormente. Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la carrera dentro de la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad y por ende a la carrera, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad, o en su defecto, como en el caso de autos aducir que los cargos de confianza son aquellos que impliquen “…la Administración o disposición de bienes y servicios de la Institución, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan al patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo…”. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23-11-2010, en la que de forma clara y expresa estableció: “…En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…”. En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o como en el caso de autos, la Administración o disposición de bienes y servicios de la Institución, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan al patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato. De allí que, observa este Juzgador, que de la revisión del expediente administrativo no se desprende que se haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante en el cargo de Analista de Personal V, por el contrario al momento de la realización de la audiencia definitiva, el Juez interrogó a las representantes del ente querellado sobre si se había levantado el Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante, a lo que respondió que “no”. Igualmente se le interrogó si el ente querellado posee Manual Descriptivo de Clases de Cargos, respondiendo los mismos que “(e)xiste uno que data del año 2003 que no contempla el cargo desempeñado por la querellante…”. De la misma manera el Juez interrogó a los representantes de la Defensoría del Pueblo sobre de qué documentos se desprende las funciones que desempeñaba la querellante, respondiendo que “(n)o consta, por lo que ha(ce) valer la jurisprudencia que sostiene que cuando son cargos de calificación legal no es necesario probar las funciones…”. Del mismo modo y visto que el ente querellado a través de sus representantes judiciales, ha manifestado que no se levantó el Registro de Información del Cargo (R.I.C); no se le asignaron funciones a través de Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I), así como que el cargo desempeñado por la querellante no se encuentra especificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y que el mismo ha de tenerse como de libre nombramiento y remoción (confianza) por estar previsto en una norma legal del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, debe este Tribunal hacer referencia en cuanto a la caracterización de una norma de rango legal, puesto que será una norma de contenido legal aquella que emana del órgano competente para dictarla; que en el caso venezolano esa atribución la poseen los Órganos Legislativos, a saber la Asamblea Nacional, Consejo Legislativo, Concejos Municipales y en determinados casos el Ejecutivo Nacional cuando es habilitado por la Asamblea Nacional, de manera pues que cuando el Legislador autoriza a la Administración para que regule determinada materia por vía distinta a la Ley, tal acto no tiene carácter legal, sino sublegal, ello no significa que la Defensoría no pueda dictar su Estatuto interno de Personal, pues ha sido autorizada por el Ente encargado para ello, aunque el constituyente de forma expresa no haya concedido esa facultad al legislador, pero de la sentencia parcialmente transcrita (1176 del 23-11-2010) se desprende que es posible que el legislador pueda otorgarla. Ahora bien, el hecho que el legislador haya autorizado a la Administración a dictar su Estatuto Interno de Personal, ello no significa que en éste se desconozca lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pretendiéndose establecer que en su mayoría los cargos de dicho Ente sean considerados de libre nombramiento y remoción, pues ello tal como se mencionara ut supra y como lo estableció la Sala Constitucional, contraría lo consagrado por el constituyente al momento de la sanción del artículo 146 de la Carta Magna. Por consiguiente no basta para que un cargo sea considerado como de libre nombramiento y remoción (de confianza), que la máxima autoridad del ente en el instrumento jurídico interno (Estatuto) de forma expresa lo establezca, sino que las funciones asignadas al cargo se subsuman en aquellas consideradas verdaderamente como de confianza y que éstas materialmente sean realizadas por el funcionario en su que hacer diario, por todo lo antes expuesto, visto que en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos existente en la Defensoría del Pueblo no está incluido el cargo de Analista de Personal V, no se levantó el Registro de Información del Cargo (R.I.C) a la querellante, tal como lo afirmara los representantes de la Defensoría del Pueblo en la audiencia definitiva, resulta forzoso para este Tribunal concluir que la hoy querellante no puede habérsele considerado como funcionaria de libre nombramiento y remoción, por consiguiente la Administración al momento de dictar el acto recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, lo que acarrea su nulidad a tenor de lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 259 Constitucional, y así se decide. Declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción-retiro que afectó a la actora, se ordena a la Defensoría del Pueblo, reincorporar a la misma en el cargo de Analista de Personal V adscrita a la Dirección de Recursos Humanos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación, y así se decide. II DECISIÓN (…) PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ROSELIA DE LOS ANGELES LATTARULO GONZALEZ, asistida por el abogado Virgilio Briceño, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo N° DdP-2010-138 dictado el 23 de junio de 2010 por la Defensora del Pueblo, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Analista de Personal V a la querellante, en consecuencia se ordena a la Defensoría del Pueblo reincorporar a la misma en el cargo de Analista de Personal V, o a uno de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la efectiva reincorporación. Los sueldos que aquí se ordenan pagar deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas debe conocer el Organismo querellado, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. TERCERO: A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá a la actora como pago de los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación. decidir al respecto observa el Tribunal que, el vicio de falso supuesto alegado por la querellante, lo fundamenta en que no quedó demostrado en autos la comisión intencional del hecho incriminado y que determinó su destitución. De allí que debe indicarse que el vicio de falso supuesto de hecho se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. (Mayúsculas y negrillas del original) III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE En fecha 7 de julio de 2011, el Abogado Virgilio Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó el escrito de fundamentación a la apelación, arguyendo los argumentos fácticos y jurídicos siguientes: Adujó, que la indemnización que se debe a la funcionaria, causado por su ilegal remoción y retiro, debe incluir tantos los sueldos dejados de percibir como la bonificación de fin de año, que constituyen los perjuicios directamente relacionados con el acto impugnado. En tal sentido, señaló que “…la indemnización que se debe a la funcionaria, causada por su ilegal remoción y retiro, debe incluir tanto los sueldos dejados de percibir como la bonificación de fin de año, que constituyen los perjuicios directamente relacionados con el acto administrativo impugnado. Por otra parte, la sentencia apelada excluye expresamente cesta tickets. En este sentido debemos destacar que el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores establecía la obligación de los empleadores, con más de 20 trabajadores, de otorgar una comida balanceada durante la jornada de trabajo. El artículo 5, Parágrafo Primero, de la misma Ley, indicaba que ese beneficio se podía otorgar mediante cupones, tickets o tarjetas electrónicas. A su vez, el Reglamento de Ley de Alimentación para los Trabajadores, artículo 19, consagra el derecho del trabajador o trabajadora de recibir ese beneficio, cuando no se presta el servicio, por causas no imputables a ellos. En el caso de la ilegal remoción de ROSELIA LATTARULO, que produjo su retiro de la Administración Pública, ella no pudo prestar servicios, por causas no imputables a ellas. En consecuencia, a tenor del artículo 19 citado, se debe ordenar el pago de los tickets de alimentación correspondiente a la recurrente durante el período comprendido desde su ilegal retiro hasta la fecha de su reincorporación al cargo de Analista de Personal V…” (Mayúscula, subrayado y negrillas del original). Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la apelación interpuesta, que Revoque Parcialmente la decisión recurrida, en cuanto a la negación del pago de la bonificación de fin de año y del beneficio de alimentación y que ordene la reincorporación al cargo que ostentaba la recurrente, con el pago integral de los sueldos que haya dejado de percibir, desde su retiro hasta la reincorporación definitiva al cargo, el pago de la bonificación de fin de año, durante el tiempo transcurrido, y el pago de los cesta tickets durante el tiempo que permanezca fuera del cargo derivado de su ilegal retiro. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA En fecha 11 de julio de 2011, la Abogada Nayesca Bolívar, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 97.164 actuando en su carácter de representante de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de fundamentación a la apelación, esgrimiendo los argumentos fácticos y jurídicos siguientes: Alegó, que en la sentencia apelada se evidencia la violación del principio de globalidad de la decisión, denominado por la doctrina también como principio de la congruencia o de la exhaustividad de la decisión, toda vez que el sentenciador omitió pronunciarse acerca del procedimiento aplicado en lo que respecta a la incidencia de la tacha de testigo, la cual a juicio de esta representación judicial fue sustanciada de manera irregular, y en donde el Juez A quo omitió tal situación en la sentencia apelada, lo que produjo una desigualdad entre las partes, resultando desfavorable a la parte querellada. Siguió alegando que, el Juez de la causa no aplicó el procedimiento legal establecido para la tacha de testigos, este es, el previsto en los artículos del 499 al 501 del Código de Procedimiento Civil; sino que suponen que aplicó de forma supletoria, las disposiciones referentes a la tacha de instrumentos prevista en el artículo 440 eiusdem, lo cual resulta incierto, por cuanto si bien es cierto que se obligó a la parte proponente de la tacha la formalización de la misma, no así a la contraparte, su deber de dar contestación a esta. Que, el Juzgador de primera instancia, determinó como precepto legal aplicable para el asunto que le correspondió dilucidar, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero obvió la interpretación total del artículo, circunscribiéndolo únicamente a la tipología de los cargos de la Administración Pública, omitiendo la mención contenida del mismo, referida al requisito del concurso público como única manera de ingreso a la función pública. De igual manera, expresó que se evidencia el vicio de incongruencia negativa, por cuanto el iudex a quo omitió efectuar el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales expuesto por las partes tales como: obvio emitir pronunciamiento en torno a las denuncias de derechos constituciones, tales como los derechos a la defensa, al debido proceso, al trabajo, a la salud y a la igualdad, alegados por el querellante y rebatidos por la Representación de la Defensoría del Pueblo, de igual forma, no hizo mención acerca de la defensa esgrimida por la Defensoría del Pueblo, sobre la calificación legal del cargo como de libre nombramiento y remoción, por lo que resulta innecesario prueba en contrario, tampoco tomó en cuenta la defensa de la defensoría del pueblo según la cual la querellante no ostenta el carácter de funcionaria de carrera, al no haber participado en concurso alguno. Siguió alegando, que el Tribunal de Primera Instancia le atribuyó a la querellante la condición de funcionaria de carrera que a todas luces no ostenta, por cuanto la misma no participó en concurso alguno y que su ingreso se dio posterior a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que, el iudex a quo, incurrió en error en su apreciación al no considerar a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción, emitiendo un juicio de valor que no se corresponde con los presupuestos fácticos de ingreso de la misma a la función pública. El sentenciador en su pronunciamiento, tergiversó el alegato de la Representación de la Defensoría del Pueblo, según el cual por criterio de la jurisprudencia emanada de esta Corte, “…cuando los cargos de libre nombramiento remoción se encentren contenidos en instrumentos normativos, se podrían llamar de “calificación legal”…”, pues ésta no desconoce el rango sub legal de su Estatuto de Personal, como insinuó el sentenciador al hacer un análisis acerca del proceso legislativo venezolano. (Cita del original). Que, de una lectura minuciosa del escrito de contestación a la querella, el sentenciador hubiere podido determinar que la potestad reglamentaria del Defensor o Defensora del Pueblo, deviene de la propia Constitución, por cuanto ello fue expuesto por esta Representación, para desvirtuar el alegato de violación a la reserva legal, citándose además criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia. Manifestó que, el Juzgado de Primera Instancia, se extralimitó al desaplicar íntegramente por control difuso, el artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, realizando apreciaciones subjetivas, contradiciendo su propio criterio según el cual la clasificación de un cargo como de confianza debe atender a la índole de las funciones desempeñadas, de tal manera que, para el Juez que conoce de la causa decida que es un cargo es de confianza o no, debe analizar las funciones desempeñadas por el funcionario en el ejercicio del cargo, observando que el Juez en ningún momento analizó las funciones desempeñadas por todos y cada uno de los cargos clasificados en el artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo como de confianza. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la apelación ejercida y que se pronuncie sobre el fondo del asunto. -V- COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y al efecto, observa: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionarial en virtud del recurso de apelación, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, y por la Abogada Nayesca Bolívar, actuando en su carácter de representante de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de los recursos de apelación interpuestos pasa a pronunciarse en los términos siguientes: En primer lugar, juzga esta Corte necesario pronunciarse en primer lugar respecto a la desaplicación por control difuso del artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, efectuado por el Iudex A quo el cual determinó “este Tribunal observa que la desaplicación que solicita la parte accionante de la disposición contenida en el artículo 17 numeral 40 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, donde se califica el cargo de Analista de Personal V como de confianza, se encuentra fundamentada en una colisión con el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que verifica este órgano jurisdiccional el referido artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo dictado en fecha 17 de diciembre de 2007, a través de la Resolución N° DP-2007-210, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.838 del 26 de diciembre de 2007, en la cual se señala o describe los cargos que en criterio del Defensor o Defensora del Pueblo han de considerarse como de confianza, por cuanto implican el conocimiento y manejo de información confidencial o la administración o disposición de bienes y servicios de la Institución o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Igualmente dicho artículo considera que son de confianza “…Los cargos ocupados por los funcionarios que presten servicio en el Despacho del Defensor del Pueblo, en la Dirección Ejecutiva, en la Dirección Ejecutiva, en la Dirección de Secretaría y en la Coordinación del Despacho…Los cargos ocupados por funcionarios que presten servicio relacionados con la seguridad de la Defensoría del Pueblo y con la del Defensor o Defensora del Pueblo…Los cargos ocupados por las secretarias o secretarios que presten servicio a los Directores o Directoras Generales de la Defensoría del Pueblo…Los demás cargos que con esta categoría, sean creados por el Defensor o Defensora del Pueblo”, de allí que este Juzgador considera que efectivamente existe una colisión entre el artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto éste último expresamente señala que la regla es que los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera y una de las excepciones son los cargos de libre nombramiento y remoción, por consiguiente no puede existir un ente público donde no sólo la totalidad sino al mismo tiempo la mayoría de sus funcionarios sean catalogados como de libre nombramiento y remoción, tal como lo estableció la Sala Constitucional en la Sentencia N° 1412 del 10-07-2007; caso: Eduardo Parilli, donde interpretara el contenido del artículo 146 Constitucional. Ahora bien, a tenor de lo previsto en el artículo 1, Parágrafo Único, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, están excluidos de la aplicación de dicha Ley, los funcionarios y funcionarias públicas al servicio del Poder Ciudadano; de conformidad con lo consagrado en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Poder Ciudadano está integrado por la Defensoría del Pueblo, de allí que dicho Ente esté excluido de la aplicación de forma directa en cuanto al régimen de personal de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicándose sólo por analogía o supletoriamente éste último en caso de vacío del primero, por ende este Tribunal acuerda la desaplicación del artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, y así se decide.-” A este respecto, debe señalarse que nuestro sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad, está orientado para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional; en tal sentido, conforme a dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber de velar por la integridad de nuestra Carta Magna. Así, dicho sistema de control, puede ser ejercido de dos maneras a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso, este último también previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; disposiciones normativas éstas que resultan del siguiente tenor: "Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella." (Destacado de esta Corte). "Artículo 20.- Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicaran ésta con preferencia." Así pues, en atención a las normas sub iudice antes explanadas, se desprende entonces, que el denominado control difuso, radica en la posibilidad que tiene todo juez de causa en los asuntos sometidos a su consideración, de señalar que una norma jurídica de cualquier categoría, bien legal o sub legal, es incompatible con el texto constitucional, procediendo dicho juzgador, bien de oficio o a instancia de parte, a desaplicar y dejar sin efecto legal la señalada norma en el caso concreto, tutelando así la disposición constitucional que resultaba vulnerada. De igual forma, debe destacarse que esta desaplicación ocurre respecto a la causa en particular o caso concreto que esté conociendo el sentenciador, mas no así con efectos generales, por cuanto ello entrañaría otro tipo de pronunciamiento que escaparía del ámbito competencial del juzgador. Por el contrario, el control concentrado o control por vía de acción ejercido a través de la máxima jurisdicción constitucional (conformada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), supone la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley o disposición de rango sub legal, vista su colisión con el texto fundamental, con efectos generales, es decir, erga omnes, distinta de la situación que se configura al desaplicar una normativa en una controversia determinada a través del control difuso, caso en el cual, como se señaló supra, la norma sólo deja de tener aplicación para el caso en concreto por colidir con la Constitución. Precisado lo anterior, observa esta Corte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 273 define a la Defensoría del Pueblo como un órgano integrante del Poder Ciudadano, el cual goza de autonomía funcional, financiera y administrativa. Asimismo, al dictarse la Ley Orgánica del Poder Ciudadano (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.310 de fecha 25 de octubre de 2001), se reiteró el carácter autónomo e independiente del cual gozan los órganos que conforman dicho Poder, específicamente en el artículo 3 se estableció: “El Poder Ciudadano es independiente de los demás Poderes Públicos y, en consecuencia no podrá ser impedido ni coartado en el ejercicio de sus funciones por ninguna autoridad. Los órganos que integran el Poder Ciudadano gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa” Lo anterior tiene relevancia ya que la Defensoría del Pueblo además de poseer autonomía, es un órgano creado en la Constitución de 1999, la cual consagró en la Disposición Transitoria Novena amplias facultades al Defensor del Pueblo, ello con la finalidad de que el órgano en cuestión pudiese desde sus inicios ejercer plenamente las funciones de particular trascendencia que el constituyente le atribuyó. En este sentido, la Disposición Transitoria Novena señala lo siguiente: “Novena. Mientras se dictan las leyes relativas al Capítulo IV del Título V, se mantendrán en vigencia las Leyes Orgánicas del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. En cuanto a la Defensoría del Pueblo, el o la titular será designado o designada de manera provisoria por la Asamblea Nacional Constituyente. El Defensor o Defensora del Pueblo adelantará lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como bases las atribuciones que le establece la Constitución”. (Negrillas de esta Corte). En virtud de lo expuesto, mientras se dictase la nueva ley orgánica, el Defensor del Pueblo estaba facultado para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física “tomando como bases las atribuciones que le establece la Constitución”, contenidas en el artículo 281 eiusdem, es decir, que no estaba supeditado en el ejercicio de tales atribuciones a su ley de creación, sino que con fundamento en las normas de competencia previstas en la Constitución y a la comentada Disposición Transitoria Novena, el Defensor del Pueblo se hallaba habilitado para regular las materias antes aludidas. En consecuencia, el Defensor del Pueblo posee una potestad reglamentaria atribuida especialmente por la Constitución, de allí que al haberse dictado la Resolución N° DP-2007-210 de fecha 17 de diciembre de 2007, contentiva del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, específicamente en lo relativo a los cargos de confianza contenida en el artículo 17 de dicha normativa, por lo que no existe una colisión entre el artículo 17 del Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que con base en una norma constitucional el Defensor del Pueblo ejerció su potestad reglamentaria. Por lo antes expuesto, esta Corte ANULA por orden público la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. Anulada como ha sido la sentencia apelada, esta Corte pasa a conocer el fondo de la controversia, en tal sentido, se observa que en el caso sub examine, la recurrente fue removida del cargo de Analista de Personal V, según se constata de la Resolución N° DdP-2010-138 de fecha 23 de junio de 2010; de la cual se diera por notificada en fecha 28 de junio de 2010, según consta a los folios 5 y 6 del expediente judicial, fecha en la cual se encontraba de reposo médico según certificado de incapacidad el cual riela al folio 20 del expediente judicial. Al respecto, esta Corte considera oportuno referirse a la diferencia entre validez y eficacia del acto administrativo, la primera dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y la segunda (eficacia) relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta sus efectos. Es de destacar que en cuanto a la validez del acto, la Administración debe respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem. Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre el mismo, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá). La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos por más válido que sea el acto no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera esta Corte que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos. Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente: “se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo” (Resaltado de esta Corte). Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo la funcionaria, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de su notificación, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez. Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe: “Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.” (Resaltado de esta Corte). De lo anterior se desprende que el acto dictado estando el funcionario de reposo no implica la invalidez del mismo, por lo que un funcionario independientemente del cargo que ejerza en situación de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló esta Alzada, en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por la Corte Segunda mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte quien aquí decide, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de las consideraciones anteriores, considera esta Corte que el Defensor del Pueblo, en base a la potestad reglamentaria atribuida especialmente por la Constitución, consideró que las funciones ejercidas por el cargo de Analista de Personal V, representan un cargo de confianza dado que sus funciones comprometen el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. En tal sentido debe considerarse que el cargo ocupado por la demandante es de libre nombramiento y remoción; por lo que la actuación de la Administración no transgredió bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano. De allí que no proceda la nulidad del acto impugnado ni la reincorporación al cargo de Analista de Personal V. No obstante, como quiera que la Administración no esperó que transcurriera el lapso de invalidez temporal de la demandante para hacer efectivo el acto administrativo, esta Corte debe declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto por la ciudadana Roselia de los Ángeles Lattarulo González. Así se decide. En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte ordena a la Defensoría del Pueblo el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 24 de junio de 2010 hasta el 8 de julio de 2010, lapso en el cual la funcionaria demandante se encontraba de reposo y no podía ser retirada del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba. Asimismo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer las cantidades a pagar por parte de la Defensoría del Pueblo. -V- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto. 2.- ANULA por orden público la sentencia dictada en fecha 3 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. 3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase con lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación. El Juez Presidente, EMILIO RAMOS GONZALEZ El Juez Vicepresidente, HERMES BARRIOS FRONTADO El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente La Secretaria, VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ Exp. Nº AP42-R-2011-000742 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.