TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO.
EXPEDIENTE N° AP42-R-2017-000486

En fecha 22 de junio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 17-0493 de fecha 21 de junio de 2017, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO, (cedula de identidad N° V10.804.521) debidamente asistido por el Abogado Luis Matute (INPREABOGADO Nro. 103.428), contra EL MINISTERIO PÚBLICO.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 14 de junio de 2017, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de junio de 2017, interpuesto por el Abogado Ismar Maurera Perdomo, actuando en su propio nombre y representación, contra el auto dictado en fecha 8 de junio de 2017 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró Inadmisible las pruebas de exhibición de documentos, informes, inspección judicial y experticia audio forense promovida por la parte recurrente.

En fecha 27 de junio de 2017, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 11 de julio de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se ratificó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.

En fecha 18 de julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación suscrito por el Abogado Ismar Antonio Maurera Perdomo, actuando bajo su propio nombre y representación.

En fecha 27 de julio de 2017, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el 8 agosto de 2017.

En fecha 9 de agosto de 2017, se pasó el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previo a las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de mayo de 2017, el ciudadano Ismar Antonio Maurera Perdomo actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución N° 1239 de fecha 28 de julio de 2016 contentiva de la remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Invocó que, “Previo CONCURSO PÚBLICO [ingresó] a la Escuela Naval de Venezuela ostentando la categoría de Cadete o aprendiz de oficial de la Armada de las Fuerzas Armadas Nacionales (Ahora Fuerza Armada Nacional Bolivariana). El 5 de julio del año 1995 [egresó] a la Escuela Naval de Venezuela con el grado académico de Licenciado en Ciencias y Artes Navales Mención Plantas Navales y con el Grado Militar de Alférez de Navío, lo cual implica el haber cumplido con el servicio militar obligatorio equivalente a dos (2) años de Servicio prestados a la Administración Pública” (Corchetes de esta Corte).

Esbozó que, “…El 13 de junio del año 2005 [egresó] a la Administración Pública por causas ajenas a mi voluntad, situación que fue ventilada por ante el Poder Judicial Venezolano (...) en el mes de julio del año 2011 previo concurso público [ingresó] a la Escuela Nacional de Fiscales de Ministerio Público para cursar el programa de Formación para el ingreso de la carrera Fiscal (...) en el mes de marzo del año 2012 [reingresó] a la Administración Pública para ejercer el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexagésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ...” (Corchetes de esta Corte).

Establece que, “Desde el año 2013 [empezó] a percibir por parte del Ministerio Público, una Prima de Antigüedad de Empleados del Ministerio Público (...) en el mes de Noviembre del año 2012 previo los requisitos legales [obtuvo] el certificado por haber aprobado el PROGRAMA DE FORMACIÓN PARA EL INGRESO DE LA CARRERA FISCAL (...) En el mes de noviembre del año 2015 previos los requisitos legales [obtuvo] el Título Universitario del Cuarto Nivel de ESPECIALISTA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN FISCAL...” (Negrillas y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

De esta forma expresó que, “En el primer semestre del año 2016 [fue] designado por el Ministerio Público, para [desempeñarse] como el Fiscal Vigésimo Nacional con competencia plena del Ministerio Público (…) en el primer semestre del año 2016 se dejó sin efecto la designación para atender todos los asuntos que cursan por ante la Fiscalía Vigésima Nacional con competencia Plena del Ministerio Público, motivado a casusas ajenas al debido servicio…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original y corchetes de esta Corte).

Igualmente, indicó que “En el mes de Julio (sic) del año 2016 la Ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a [removerlo] y [retirarlo] de la Administración Pública, específicamente del cargo de FISCAL PROVISORIO EN LA FISCALÍA SEXAGÉSIMA SEGUNDA (62) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, motivado a causas ajenas al debido servicio...” (Negrillas y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Dado que, “… de los hechos supra expuestos se aprecia claramente que la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, motivada en causas ajenas al debido servicio público violento el derecho de quien recurre con el fin de [castigarlo], lo cual pudiese subsumirse en alguno de los tipos descritos en Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y Otros Tratos Crueles, inhumanos o Degradantes, vigente para el momento de los hechos que hoy se denuncian (...) En efecto, es sabido que el Funcionario Público de Carrera retirado de la Administración Pública, al reingresar a la misma (Administración Pública), le corresponden diversos derechos, entre estos su reubicación en caso de cesantía arbitraria como sucedió en el caso de marras...” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Así, “En el peor de los escenarios (…) el ciudadano Ismar Antonio Maurera Perdomo, debió disfrutar de un mes de disponibilidad mientras el Ministerio Público (La Administración Pública), realizaba una verdadera gestión reubicatoria a los fines de que fuese designado a un cargo de igual o superior jerarquía...”.

Finalmente solicitó, se declarara la nulidad de la Resolución N°1239 de fecha 28 de julio de 2016, en lo atinente al retiro de la Administración Pública del ciudadano Ismar Antonio Maurera Perdomo; y que se ordene a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, proceda a reincorporar al recurrente al cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas o en un cargo igual o superior jerarquía.

-II-
DEL AUTO APELADO

En fecha 8 de junio de 2017, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó auto mediante el cual declaró Inadmisible las pruebas de exhibición, inspección judicial y experticia promovidas por la parte actora, fundamentándose en los términos siguientes:

“II
PRUEBA POR ESCRITO
Asimismo la representación de la parte querellante promueve las Documentales descritas a continuación:
1.- Promueve, a ‘efectum videndi’, título universitario de Licenciado en Ciencias y Artes Navales Mención Plantas Navales, otorgado al ciudadano Ismar Antonio Maurera, por la Escuela Naval de Venezuela el 24 de junio de 1995, el cual corre inserto en al folio ciento veintiocho (128).
2.- Promueve, a ‘efectum videndi’, título universitario de Especialista en el Ejercicio de la Función Fiscal, otorgado al ciudadano Ismar Antonio Maurera, por la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, el 22 de enero de 2016, el cual corre inserto al folio ciento veintinueve (129).
3.- Promueve, a ‘efectum videndi’, certificado por haber aprobado el III curso del programa de formación para el ingreso a la carrera fiscal del Ministerio Público 2011-2012, otorgado al ciudadano Ismar Antonio Maurera, por la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, el 16 de noviembre de 2011, el cual corre inserto al folio ciento treinta (130).
4.- Promueve, en original, Oficio Nº 017162, de fecha 25 de marzo de 2015, mediante el cual la ciudadana Fiscal General de la República, designó al ciudadano Ismar Antonio Maurera, para asistir en misión oficial y en representación del Ministerio Público al “V Diplomado en Derecho Penal Sustantivo, Derecho Procesal Penal y Pruebas Penales”, celebrado en la Universidad Externado de Colombia, en la ciudad de Bogotá, Colombia del 25 de mayo de 2015 al 5 de junio de 2015, el cual corre inserto al folio ciento treinta y dos (132).
5.- Promueve, en original, Recibo de fecha 20 de mayo de 2015, dejando constancia que el ciudadano Ismar Antonio Maurera, recibió por parte del Ministerio Público la cantidad de cinco mil ciento diecisiete dólares americanos (US$ 5.117,00), por concepto de viáticos a los fines de asistir en misión oficial y en representación del Ministerio Público al ‘V Diplomado en Derecho Penal Sustantivo, Derecho Procesal Penal y Pruebas Penales’, celebrado en la Universidad Externado de Colombia, en la ciudad de Bogotá, Colombia del 25 de mayo de 2015 al 5 de junio de 2015, el cual corre inserto al folio ciento treinta y cinco (135).
6.- Promueve, en original, oficio Nº F62ºAMC-0504-2015, de fecha 25 de marzo de 2015, suscrito por el ciudadano Ismar Antonio Maurera a través del cual aceptó asistir en misión oficial y en representación del Ministerio Público al ‘V Diplomado en Derecho Penal Sustantivo, Derecho Procesal Penal y Pruebas Penales’, celebrado en la Universidad Externado de Colombia, en la ciudad de Bogotá, Colombia del 25 de mayo de 2015 al 5 de junio de 2015, el cual corre inserto a los folios ciento treinta y seis (136) y ciento treinta y siete (137).
7.- Promueve, en original, oficio Nº AMC-62º-0637-2016, de fecha 15 de junio de 2016, suscrito por el ciudadano Ismar Antonio Maurera, a través del cual interpuso recurso de reconsideración en relación a la evaluación de servicio que le realizó el Ministerio Público en esa misma fecha, correspondiente al período comprendido entre el 1 de junio de 2015 al 31 de mayo de 2016, el cual corre inserto a los folios ciento treinta y ocho (138) y ciento treinta y nueve (139).
8.- Promueve, en original, Oficio Nº DDC-R-8-2080-2016, de fecha 8 de julio de 2016, mediante el cual el Ministerio Público resolvió sobre el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Ismar Antonio Maurera, ello en relación a la evaluación de servicio que le realizó el Ministerio Público el 15 de junio de 2016, correspondiente al período comprendido entre el 1° de junio de 2015 al 31 de mayo de 2016, constante de once (11) folios útiles, el cual corre inserto del folio ciento cuarenta (140), al folio ciento cincuenta (150).
9.- Promueve, en original, Oficio Nº DFGR-VFGR-DGAP-DDC-814817, de fecha 15 de marzo de 2016, mediante el cual la ciudadana Fiscal General de la República, resolvió ampliar las competencias al ciudadano Ismar Antonio Maurera, para que actuase en todas las causas que cursaban ante la Fiscalía 20 Nacional Plena, a partir del 15 de marzo de 2016 al 12 de abril de 2016, el cual cursa al folio ciento cincuenta y uno (151).
10.- Promueve, en original, Oficio Nº DFGR-VFGR-DGAP-DDC-19763, de fecha 14 de abril de 2016, mediante el cual la ciudadana Fiscal General de la República, resolvió ampliar las competencias al ciudadano Ismar Antonio Maurera, para que actuase en todas las causas que cursaban por ante la Fiscalía 20 Nacional Plena, a partir del 13 de abril, ‘… hasta nuevas instrucciones…’, el cual cursa al folio ciento cincuenta y dos (152).
Respecto a ello la representación judicial del Ministerio Público, se opuso indicando que a su juicio resultan manifiestamente impertinentes e inconducentes ‘(…) por cuanto tienen por norte probar hechos que nada tienen que ver con el debate que se plantea en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial’. Respecto a las documentales citadas en los puntos ‘1’, ‘2’ y ‘3’ del escrito de pruebas del querellante, señaló ‘que dichos documentos únicamente sirven para acreditar que el ciudadano Ismar Antonio Maurera Perdomo, cumplió con los requisitos de Ley para optar al grado universitario que allí señala, lo cual resulta IMPERTINENTE al presente proceso, por cuanto nada aporta respecto de la forma en la cual el prenombrado ciudadano fue retirado del Ministerio Público…’.
Ahora bien, el actor en su escrito de fecha 7 de junio de 2017, insistió en la pertinencia de los medios probatorios aportados aduciendo que están destinados a probar los hechos descritos en el libelo de demanda, específicamente, que previo concurso público ingresó a la administración pública y a la Escuela Nacional de Fiscales, el título que obtuvo, el cargo que desempeñó y ciertos hechos relacionados a su evaluación de desempeño; siendo así se declara improcedente la oposición planteada por el organismo querellado con respecto a los puntos 1, 2 y 3, por lo que se admiten tales probanzas, salvo su apreciación en la definitiva. Así se establece. Así se decide.
En relación a las documentales citadas en los puntos ‘4’, ‘5’ y ‘6’, del escrito de promoción de pruebas del querellante, indicó que ‘los referidos medios probatorios también resultan absolutamente IMPERTINENTES al presente proceso, por cuanto nada aporta respecto de la forma en la cual el prenombrado ciudadano fue retirado del Ministerio Público…’. Igualmente, destacó que el querellante consignó en su escrito de pruebas en original, oficio Nº F62ºAMC-0504-2015, de fecha 25 de marzo de 2015, citado en el punto ‘6’, el cual a su decir pertenece al archivo de la oficina fiscal y que por tanto se encuentra bajo reserva, ello de conformidad con los artículos 120 y 121 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que a su decir, el hoy querellante conservó de manera ilegal y consignó el referido oficio, por lo tanto ‘… la prueba en cuestión además de impertinente resulta absolutamente ILEGAL, en virtud de su obtención mediante medios irregulares; asimismo, en este acto solicito el desglose del documento in commento, a los efectos de su inmediata remisión a la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que sea agregado al archivo de la referida dependencia fiscal, donde pertenece y del cual no debió ser extraído ilegalmente’.
Por otra parte, de las documentales promovidas por la parte actora, citadas en los puntos ‘7’, ‘8’ y ‘9’, reiteró la representación judicial del Ministerio público que las mismas resultan impertinentes, toda vez que a su decir no guardan relación alguna con lo debatido en la presente causa. E n cuanto a los oficios mediante los cuales se le encargó de la Fiscalía 20 Nacional Plena (citados en los puntos ‘9’ y ‘10’), indicó que ‘… se trata de una encargaduría que constituye una práctica común en la Administración Pública, a fin de cubrir vacantes temporales que puedan surgir en los cargos de la institución (…). Por lo tanto, resulta absolutamente falaz pretender desprender de tales documentos que se trató de un ascenso, tal como pretende el recurrente…’. Finalmente, destacó que la parte actora consignó a los autos en original, oficio Nº AMC-62º-0637-2016, de fecha 15 de junio de 2016, citado en el punto ‘7’, que a su decir pertenece al archivo de la oficina fiscal y que por tanto se encuentra bajo reserva, ello de conformidad con los artículos 120 y 121 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ‘… deviniendo de una prueba obtenida de manera ilegal; (sic) y en consecuencia solicito el desglose del documento in commento, a los efectos de su inmediata remisión a la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que sea agregado al archivo de la referida dependencia fiscal, donde pertenece y del cual no debió ser extraído ilegalmente’.
En relación a ello, comparte este Tribunal lo sostenido por el actor en su escrito de fecha 7 de junio de 2017, por cuanto se trata de asuntos administrativos relacionados al actor en el ejercicio de sus funciones, por lo que se desestima la oposición en ese sentido. Así se establece.
No obstante lo anterior, visto que el actor en su escrito de fecha 7 de junio de 2017, insistió en la pertinencia de los medios probatorios aportados aduciendo que están destinados a probar los hechos descritos en el libelo de demanda, es criterio de este Tribunal que las documentales señaladas en los puntos 4, 5 y 6, son manifiestamente impertinentes, por lo que se declara a procedente la oposición planteada por el organismo querellado y se inadmiten tales probanzas; y en relación a los puntos 7, 8, 9 y 10, por cuanto, a criterio de quien suscribe, no se evidencia impertinencia o ilegalidad manifiesta de los medios probatorios aportados, se desestima la oposición planteada por la parte querellada y se admiten dichas pruebas salvo su apreciación en la definitiva. Así se establece. Así se decide.

III
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
Asimismo, en cuanto al punto ‘TERCERO’ del referido escrito de pruebas, la parte querellante solicita la Exhibición sobre los particulares enumerados a continuación:
1.- Copia certificada de la ‘(…) documentación administrativa y demás soportes concerniente (sic) al proceso de selección (preinscripción electrónica, prueba de conocimiento, prueba psicométrica, entrevista personal y presentación de credenciales, las cuales fueron públicas, eliminatorias y sucesivas) (…)’, de los aspirantes al III Curso del Programa de Formación para el Ingreso a la Carrera Fiscal del Ministerio Público 2011-2012.
2.- Copia certificada de toda la “(…) documentación administrativa y demás soportes del proceso de selección del personal del Ministerio Público, que viajó a la República de Colombia (…) al ‘V Diplomado en Derecho Penal Sustantivo, Derecho Procesal Penal y Pruebas Penales’, que fue impartido por la Universidad Externado de Colombia entre el 25 de mayo y el 05 de junio de 2015.
3.- Copia certificada del Recibo de fecha 20 de mayo de 2015, donde consta que se le entregó al recurrente la cantidad de cinco mil ciento diecisiete Dólares Americanos (USD 5.117,00), por concepto de viáticos para asistir al ‘V Diplomado en Derecho Penal Sustantivo, Derecho Procesal Penal y Pruebas Penales’ a ser impartido por la Universidad Externado de Colombia entre el 25 de mayo y el 05 de junio de 2015.
4.- Copia certificada de la comunicación signada con el Nº 00-F20-0340-2016, de fecha 30 de mayo de 2016, suscrito por el Fiscal Auxiliar Interino 20 Nacional del Ministerio Público, y dirigido al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, relacionados con la causa que se seguía en esa Instancia Judicial contra el ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez.
En virtud de lo anterior, la representación judicial del Ministerio Público en su escrito de oposición, adujo que ‘…se observa que el promovente solicitó un gran cúmulo de documentos de manera indeterminada sin precisar cuál es en específico el documento cuya exhibición se requiere. Aunado a lo anterior, debe tomarse en consideración que el archivo de las oficinas así como de cualquier dependencia del Ministerio Público, es por naturaleza de carácter confidencial y reservado, de lo que se desprende la confidencialidad de toda la documentación, libros y demás recaudos que cursen dentro de las dependencia de este organismo del Poder Ciudadano, siendo que no resulta dable la exhibición genérica de documentos que formen parte del referido archivo, constituyendo carga de la parte recurrente especificar el documento cuya exhibición se pretenda. Motivo por el cual, visto que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para que la prueba pueda ser admitida, solicitamos formalmente en este acto sea declarada INADMISIBLE’.
Ello así, se declara procedente la oposición planteada por el organismo querellado con respecto a los puntos 1 y 2, pues este Tribunal comparte el criterio sostenido por la representación judicial del Ministerio Público en cuanto a que la solicitud de exhibición es indeterminada y genérica al no precisar cuál es en específico el documento cuya exhibición se requiere, tal como lo dispone el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, ello así, este Tribunal declara inadmisible la prueba de exhibición requerida en los puntos indicados por no cumplir los extremos de Ley para su admisión. Así se establece.
En cuanto a las exhibiciones referidas en los puntos 3 y 4, se declara procedente la oposición planteada por el organismo querellado, por cuanto lo que se trata de probar a través de este medio resulta a criterio de quien suscribe, manifiestamente impertinente, en consecuencia se declara inadmisible la prueba de exhibición. Así se establece.
V
PRUEBA DE INFORMES
En cuanto al punto ‘CUARTO’, la parte querellante promovió Prueba de Informe, bajo los siguientes términos:
1.- Se oficie al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que remita copia certificada del Acta de Audiencia Oral para oír al aprehendido, de fecha 23 de mayo de 2016, levantada en la causa Nro. 1033-16.
2.- Se oficie al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a efectos que remita copia certificada del Acta de Continuación de la Audiencia Oral para oír al aprehendido, de fecha 24 de mayo de 2016, levantada en la causa Nro. 1033-16.
3.- Se oficie al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de
Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a efectos que remita copia certificada del Acta Nº 6 de fecha 19 de mayo de 2016, levantada en la causa Nro. 1033-16.
4.- Se oficie al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a efectos que remita copia certificada del Acta de Audiencia Oral para oír al aprehendido, de fecha 23 de mayo de 2016, levantada en la causa Nro. 1033-16.
5.- Se oficie al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a efectos que remita copia certificada del Acta de Continuación de la Audiencia Oral para oír al aprehendido, de fecha 24 de mayo de 2016, levantada en la causa Nro. 1033-16.
6.- Se oficie a la sociedad mercantil ‘Movistar’, solicita se le requiera información relacionada con: i) Datos filiatorios del abonado Nro. 0424-1135248; ii) a nombre de quién está el referido abonado; iii) desde cuándo opera la referida línea telefónica; iv) cuántos usuarios-propietarios tiene la referida línea telefónica, y v) el domicilio procesal de los propietarios que ha tenido la línea telefónica señalada.
Respecto a ese particular, la representación de la parte querellada adujo, que “…los medios de prueba señalados no aportan nada para la causa que nos ocupa en estos momentos, por cuanto se insiste que el presente proceso está destinado a establecer la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 1239 del 28 de julio de 2016…’.
En relación, a la solicitud de informe a la sociedad mercantil ‘Movistar’, destacó la representación del Ministerio Público, que la información requerida no tiene nada que ver con el caso de marras, motivo por el cual a su decir resultan inadmisibles por impertinentes.
En cuanto a las pruebas de informes referidas en los puntos 1, 2, 3, 4, 5 y 6, se declara procedente la oposición planteada por el organismo querellado, por cuanto lo que se trata de probar a través de este medio resulta a criterio de quien suscribe, manifiestamente impertinente, en consecuencia se declara inadmisible la prueba de informes. Así se establece.
Respecto al punto ‘SEXTO’ solicitó se sirva este Tribunal a citar a los ciudadanos:
• Evelyn del Carmen Campos Moreno, titular de la cédula de identidad Nº 14.451.375;
• Jessica Carolina Gutiérrez Rangel, titular de la cédula de identidad Nº 18.677.710;
• José Gregorio Gutiérrez Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 10.383.840;
• Violeta Josefina Colina de Díaz, titular de la cédula de identidad Nº 5.018.757; y
• Josthing Alberto Ramírez Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 17.906.210.
Todos en el siguiente domicilio procesal: Kilómetro 8 de El Junquito, Urbanización Jesús González Cabrera, casa Nº 101, frente a la Escuela Jesús González Cabrera, Municipio Bolivariano Libertador.
La representación judicial de la República manifestó, en relación con la citación de los prenombrados testigos, que ‘(…) Según los dichos del propio promovente, las declaraciones de los mencionados ciudadanos está destinada a aclarar dos hechos, por una parte, si el ciudadano ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO en su carácter de Fiscal Provisorio Encargado de la Fiscalía 20 Nacional Plena del Ministerio Público, solicitó vía telefónica la aprehensión del ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez; y por otra parte, si el ciudadano Alberto Requena Sandoval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino 20 Nacional del Ministerio Público, presentó comunicación mediante la cual señalaba que esa dependencia del Ministerio Público no solicitó la aprehensión del mencionado ciudadano’.
De lo anterior, adujo la parte querellada, que los hechos que la parte actora pretende demostrar con las referidas testimoniales, no tienen que ver con el caso de marras e insistió en que la remoción y retiro del ciudadano Ismar Antonio Maurera, ‘…respondió a la naturaleza temporal de los cargos que ejerció dentro del organismo que representó y no estuvo vinculado con su desempeño dentro de ninguno de los casos que le fueron asignados…’.
En respuesta, el actor sostuvo que a su criterio de los propios señalamientos de su contraparte se desprende que el fin material de las pruebas promovidas es demostrar el vicio de desviación de poder del cual a su juicio adolece el acto de remoción y retiro.
De lo antes expuesto, en criterio de quien decide, se declara procedente la oposición planteada por el organismo querellado, por cuanto lo que se trata de probar a través de este medio resulta a criterio de quien suscribe, manifiestamente impertinente, en consecuencia se declara inadmisible la prueba de testigos promovida. Así se decide.
V
MENSAJES DE DATOS
En el punto ‘SÉPTIMO’, la parte actora en su escrito de pruebas promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 2, 4, 6 y 8 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, los siguientes medios de prueba:
1.- Publicación electrónica de la “Convocatoria Proceso de Preinscripción en el Programa de Formación para el Ingreso de la Carrera Fiscal Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (2011-2012)”, realizada en varios medios de comunicación social el año 2011 y en el portal del Ministerio Público.
2.- Publicación del Listado de ‘Aspirantes Seleccionados a cursar el Programa de Formación para el Ingreso de la Carrera Fiscal Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (2011-2012)’, realizada en la página 10 del diario Últimas Noticias del 17 de junio de 2011.
3.- Publicación electrónica del listado de ‘Aspirantes Seleccionados a cursar el Programa de Formación para el Ingreso de la Carrera Fiscal Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (2011-2012)’, publicada en varios medios de comunicación social del año 2011 y en el portal del Ministerio Público.
4.- Publicación electrónica titulada ‘Egreso de la III promoción del Programa de Formación para el Ingreso a la Carrera Fiscal’, publicada en varios medios de comunicación social en el año 2012 y en el Portal del Ministerio Público.
5.- Correo electrónico con archivo adjunto enviado por el ciudadano ZAIR MUNDARAY RODRÍGUEZ, en su condición de Director General de Actuación procesal del Ministerio Público, al hoy recurrente, desde el correo electrónico zair.amundaray@mp.gob.ve a los correos electrónicos ismar.maurera@mp.gob.ve y marisela.lucena@mp.gob.ve.
6.- Publicación electrónica del diario Correo del Orinoco titulada ‘Mientras garantizaban el orden en una marcha Ministerio Público presentará a seis jóvenes y un adolescente por agresiones a efectivos de la PNB’.
7.- Publicación electrónica del diario El Nacional titulada ‘Fiscalía presentará a siete jóvenes por presunta agresión a efectivos de la PNB’.
8.- Publicación electrónica del diario el Nuevo País y Zeta, titulada ‘Exclusiva: Aseguran que detenidos no están implicados en protestas’.
9.- Publicación electrónica del Portal de Globovisión titulada ‘Presentarán a siete jóvenes por agresiones a efectivos de la PNB en marchas’.
10.- Publicación electrónica del Portal La Patilla titulada ‘Juzgado Asegura que Fiscal del Ministerio Público solicitó detención de Ángel Coromoto Rodríguez’.
11.- Publicación electrónica del Portal La Patilla titulada ‘Elenys Rodríguez: Él tenía que estar en la calle (Coromoto Rodríguez)’.

Por su parte, la parte querellada, impugnó dichas documentales presentadas por el querellante en formato electrónico, ya que a su decir no cumplen con los requisitos legalmente establecidos para que dichas pruebas sean valoradas por este Juzgado, motivo por el cual solicitó que sean desestimadas y no se les otorgue valor probatorio en la definitiva. Ello así, señaló que ‘…no estableció el procedimiento para la verificación y evacuación de los mensajes de datos contenidos en el medio electrónico promovido por ante el Tribunal, lo cual hace necesariamente INADMISIBLE…’.
Por su lado el actor manifestó querer servirse de tales publicaciones electrónicas o mensaje de datos y solicitó el cotejo de las digitales consignadas a la causa, mediante inspección ocular a la word wide web (www); asimismo solicitó se ordene al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicar experticia de reconocimiento técnico y vaciado de contenido.
Ello así, en criterio de quien suscribe lo que se pretende probar a través del presente medio probatorio resulta impertinente con el controvertido en la presente causa, de allí que resulta innecesario entrar a realizar disquisiciones en cuanto al desconocimiento de los aludidos instrumentos, en consecuencia, se declara procedente la oposición planteada por el organismo querellado y se declara inadmisible la prueba contenida en este capítulo, razón por la cual decae de suyo analizar la admisibilidad o no de la prueba de cotejo y de experticia de reconocimiento técnico y vaciado de contenido, promovida al respecto por la parte actora. Así se decide.
VI
EXPERTICIA AUDIO FORENSE
La parte querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil promovió las siguientes experticias:
Solicitó se oficie al ciudadano Douglas Rico, en su condición de Director Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que designe personal adscrito a dicha institución, para que efectúen Experticia de Audio Forense a cinco (05) archivos de audio que se encuentran insertos en el disco compacto (CD), marca PRINCO, signado P403090917270121, y rotulado manuscrito ‘DOS’, específicamente en la carpeta titulada ‘AUDIOS FACÍL ESCUCHA’, a saber:
1.- Análisis espectrales de audio sonido o espectrografía de voces
2.- Análisis de calidad y características individualizarte de sonido
3.- Determinar el uso de filtros
4.- Trascripción documental de los cinco archivos de audio; v) determinar calidad de los cinco archivos de audio
5.- Comparar los cinco archivos de audio con los archivos de audio incluidos en la carpeta titulada ‘CALL RECORDINGS’ del mismo disco compacto.
6.- Experticia de reconocimiento técnico al teléfono cuyo abonado es el 0424-1135248, perteneciente al ciudadano ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO, si el mismo tiene instalado el software ‘CALL RECORDINGS’ y cómo funciona el mencionado programa.
7.- Experticia de reconocimiento técnico y vaciado de contenido al mensaje y al archivo adjunto presuntamente remitido el día lunes 30 de mayo de 2016, desde la cuenta de correo electrónico zair.mundaray@mp.gob.ve a la cuenta de correo electrónico ismar.maurera@mp.gob.ve y posteriormente reenviado a la cuenta de correo electrónico maureraismar@gmail.com.

Ahora bien, la representación judicial de la parte querellada esgrimió que las pruebas de experticia promovidas por el ciudadano querellante tienen por objeto demostrar que presuntamente éste fue removido y retirado de su cargo ‘por razones ajenas al debido servicio, en razón que presuntamente recibió una orden ilegal por parte de su superior jerárquico, la cual se negó a cumplir…’. Igualmente insistió en que las pruebas promovidas por el actor son inadmisibles por impertinentes, ‘… toda vez que del acto administrativo recurrido en nulidad se desprende de manera clara los motivos que sustentaron la decisión de la ciudadana Fiscal General de la República, ninguno de los cuales estuvo relacionado con el seguimiento de caso alguno o la actuación del hoy recurrente’.
Por su lado el actor insistió en la pertinencia y utilidad de dichas pruebas para demostrar los hechos alegados en su libelo de demanda. No obstante ello, se declara procedente la oposición planteada por el organismo querellado, por cuanto lo que se trata de probar a través de este medio resulta a criterio de quien suscribe, manifiestamente impertinente, en consecuencia se declara inadmisible la prueba de experticia audio forense. Así se establece” (Mayúsculas y negritas del texto citado).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 18 de julio de 2017, el ciudadano Ismar Antonio Maurera Perdomo, actuando bajo su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:

Invocó que, “…Cuando se alega el vicio de desviación de poder, el operador de justicia (Juez) debe considerar lo siguiente:
1- El juzgador debe indagar acerca de la intención subjetiva de la autoridad administrativa que dicto el acto administrativo hasta el punto de desvirtuar la finalidad perseguida por la norma (no existe proporcionalidad ni adecuación con su supuesto de hecho)
2- El juzgador debe apoyarse sobre la base de las pruebas y datos aportados (del expediente administrativo o las traídas al proceso por las partes o a través del ejercicio de la potestad inquisitiva propia de la jurisdicción contencioso-administrativa).
3- Requiere ser probada mediante el examen de los hechos administrativos que han nutrido el expediente y de los que han aportado las partes en el trámite del juicio (el juez contencioso, según sea el caso) para reunir los datos fácticos capaces de crear la convicción razonable de que el órgano administrativo en ejercicio de sus facultades discrecionales, se apartó del cauce jurídico que estaba obligado a seguir, según ordena el citado artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En fin, datos y circunstancias de hechos ciertos e indiscutibles de los que pueda deducirse, según las reglas de lógico criterio humano, la realidad objetiva que fundamenta el uso de la potestad discrecional (…) en el caso de marras el accionante ha señalado la necesidad de incorporar varios elementos probatorios a los fines de poder probar que el acto administrativo de remoción y retiro dictado por la ciudadana abogada Luisa Ortega Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, está incurso-entre otros-en el vicio de desviación de poder, de allí que en el escrito de demandase señalara, entre otros a los siguientes hechos:
‘En el primer semestre del año 2016 se dejo sin efecto la designación para atender todos los asuntos que cursan por ante la Fiscalía Vigésima Nacional con competencia Plena del Ministerio Público, motivado a causas ajenas al debido servicio.
En el mes de julio del año 2016 el Ministerio Público, me realizó una evaluación de servicio trastocando la realidad de mi desempeño profesional e intentando desmoralizarme hasta el punto de que la propia Administración Pública (Ministerio Público) realizó nuevamente la referida evaluación de desempeño en señal de su errado actuar, sin embargo emprendió otras actuaciones dejando entrever claramente que en las mismas se evidencia un claro abuso de poder o desviación de poder.
En el mes de julio del año 2016 la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en su condición de de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a REMOVERME y RETIRARME de la Administración Pública, específicamente del cargo de FISCAL PROVISORIO EN LA FISCALÍA SEXAGÉSIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, motivando a causas ajenas al debido servicio” (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).

Señaló que, “...Tal situación es reconocida por la Representante Judicial del Ministerio Público, al sostener de forma reiterada en su escrito de oposición a las pruebas (Folios del 175 al 199 del expediente judicial) lo siguiente:
1- “(…) se debe indicar que los referidos medios de probatorios también resultan IMPERTINENTE al presente proceso, por cuanto nada aporta respecto de la forma en el cual el prenombrado ciudadano fue retirado del Ministerio Público, solo demuestran que la Institución que represento le invito a participar en una actividad académica dictada en el exterior y pago los gastos relativos a dicho proceso de formación asunto que nada tiene que ver con el debate procesal que nos ocupa (…)”
2- “(…) la comunicación signada con el Nro. 00f20-0340-2016, de fecha 30 de mayo de 2016, suscrita por el Fiscal Auxiliar Interino 20 Nacional del Ministerio Público, que nada tiene que ver con la Resolución cuya nulidad se pretende en este acto (…)”
3- “(…) la remoción y el retiro del ciudadano ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO, respondió a la naturaleza temporal de los cargos que ejerció dentro del organismo que represento y no estuvo vinculado con su desempeño dentro de ninguno de los casos que fueron asignados, mucho menos dentro de los mencionados por él en su escrito de promoción de pruebas y cuyas actas de audiencia pretende sean solicitadas por este juzgado, Resultando a todas luces IMPERTINENTES (…)”
4- “(…) según los dichos del propio promovente, las declaraciones de los mencionados ciudadanos está destinada a aclarar dos hechos, por una parte, si el ciudadano ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO en su carácter de Fiscal Provisorio Encargado de la Fiscalía 20 Nacional Plena del Ministerio Público, solicitó vía telefónica la aprehensión del ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez; y por otra parte, si el ciudadano Alberto Requena Sandoval, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino 20 Nacional del Ministerio Público, presento comunicación mediante la cual señalaba que esa dependencia del Ministerio Público no solicito la aprehensión del mencionado ciudadano (…)”
5- “(…) todas las pruebas de experticias promovidas por la parte recurrente tienen por norte demostrar que presuntamente el ciudadano ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO fue removido y retirado de su cargo por razones ajenas al debido servicio, en razón de que presuntamente recibió orden ilegal por parte de su superior jerárquico, la cual se negó a cumplir, originando así la remoción del cargo que ocupaba en el Ministerio Público” (Mayúsculas y negrillas del texto citado)

Indicó que, “…el auto de fecha 08-06-2017 (sic) dictado por el Juzgado recurrido, inadmitió varias pruebas promovidas por el accionante bajo el único supuesto genérico de que estas eran impertinentes (…) tal inadmisión de las pruebas por parte del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre las documentales señaladas con los numerales 4, 5 y 6, la prueba de exhibición señaladas con los números 1, 2, 3, 4, 5 y 6, la prueba de exhibición señalada con el numero 4 (sic), la prueba de testigo y la prueba de experticia audio forense, todas debidamente identificadas en el auto hoy recurrido, aduciendo que son IMPERTINENTES por cuanto lo que se trata de probar no tiene nada que ver con los hechos ventilados en la presente demanda, implican que el referido juzgado, ha realizado un adelanto de opinión que viola los principios de imparcialidad, objetividad, debido proceso y menoscabo de la garantía constitucional de Tutela Judicial Efectiva del hoy recurrente” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

De esta forma expresa que “…En efecto, el análisis integral, coherente, lógico y armónico de todas las pruebas admitidas e inadmitidas sirven para evidenciar que el acto administrativo hoy recurrido adolece del vicio de DESVIACIÓN DE PODER, en el entendido de que se puede corroborar que un Fiscal del Ministerio Público, cuyo desempeño profesional, personal y académico es impecable, fue retirado de la Administración Pública (Ministerio Público) por negarse a cumplir una orden ilegal, lo que significa es que la ciudadana Abogada Luisa Ortega Díaz, en su condición de Fiscal General de la República, dictó el acto administrativo hoy recurrido con fines distintos para los cuales el Constituyente de 1999 y el Legislador Patrio, dotó a la máxima representación del Ministerio Publico (sic) para que procurará el bien común en la esfera de sus atribuciones” (Negrillas, mayúsculas y subrayado del original).

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la parte recurrente contra el auto dictado en fecha 8 de junio de 2017 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y al efecto se observa:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique le Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.

De la norma antes transcrita, se desprende que en aquellos casos cuando se trate de una apelación oída en un solo efecto, resulta competente para conocer de la misma el Tribunal Superior respectivo.

En concordancia con lo antes expuesto, el artículo 24 en su numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa otorga la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contenciosa administrativa para conocer de:

“Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme con el ordenamiento jurídico”.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra el auto de admisión de pruebas dictado en fecha 8 de junio de 2017 por el referido Juzgado. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, a tal efecto se observa lo siguiente:

En fecha 8 de junio de 2017, en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto mediante la cual declaró inadmisible las pruebas de exhibición de documentos, de informes, mensajes de datos y la experticia audio forense.

En fecha 18 de julio de 2017, el recurrente presentó escrito de fundamentación de la apelación alegando que en el Auto recurrido erróneamente se declararon impertinentes las pruebas por cuanto, a su criterio “…lo que se trata de probar no tiene nada que ver con los hechos ventilados en la presente demanda, implican que el referido Juzgado, ha realizado un adelanto de opinión que viola los principios de imparcialidad, objetividad, debido proceso y menoscabo de la garantía constitucional de Tutela Judicial efectiva del hoy recurrente” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Ahora bien, en atención a lo anterior, considera pertinente esta Corte señalar que el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 395 lo siguiente:

“Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohíbe expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios promoverán y evacuaran aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez”

Cabe destacar que, las pruebas para ser admitidas deben ser pertinentes y necesarias por lo cual, se considera que una prueba pertinente es aquella relativa a un hecho tal que si fuere demostrado influirá en la decisión total o parcial del litigio, a diferencia de la prueba impertinente, ya que está no guarda relación con los hechos controvertidos, objeto de la prueba.

Ahora bien, pasando a conocer sobre la presente apelación interpuesta, debe primeramente esta Corte puntualizar que la admisión de las pruebas promovidas por las partes constituye o se erige como la regla, mientras que la declaratoria de inadmisibilidad sólo se acuerda como excepción, pues de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, las partes tienen el derecho y a su vez la carga de probar lo que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones, ello así, en aras de ese derecho a probar que poseen los litigantes en juicio. Igualmente, debe entenderse que, el procurar la efectiva evacuación de las pruebas admitidas debe ser, en la misma medida y dentro de los límites de la Ley, el norte del operador de justicia.

En este sentido, resulta preciso indicar, sobre el derecho a probar de las partes, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 181 de fecha 14 de febrero de 2003, (caso: Eudes Benítez Ramírez), señaló lo siguiente:

“El derecho a probar forma parte del derecho a la defensa, en los términos del artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala:
‘Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley’.
(…omissis…)
El derecho a probar ‘consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas’ (Joan Picó i Junoy. Las Garantías Constitucionales del Proceso. J.M. Bosch Barcelona. Editor pág. 143),”

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1879 de fecha 21 de noviembre de 2007, (caso: Inversiones Hoteleras 7070, C.A.), precisó lo siguiente:

“…Asimismo, en cuanto a la conducencia de los medios probatorios, esta Máxima Instancia ha sostenido ‘que dichas reglas de admisión también exigen del Juez el análisis de la conducencia del medio de prueba propuesto, es decir, su idoneidad como medio capaz de trasladar al proceso hechos que sean conducentes a la demostración de las pretensiones del promovente’. (V. sentencia N° 0968 de 16-07-2002, caso: Interplanconsults, S.A., referida en el fallo N° 00760, de 27-05-2003, caso: Tiendas Karamba v. C.A.).
Conforme a las citas jurisprudenciales precedentes, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como antes lo afirmara, mantiene su criterio en cuanto a la libertad de los medios de pruebas y rechaza cualquier intención o tendencia restrictiva sobre la admisibilidad del medio probatorio que hayan seleccionado las partes para ejercer la mejor defensa de sus derechos e intereses, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que no resulten pertinentes o conducentes para la demostración de sus pretensiones; y será en la sentencia definitiva cuando el juez de la causa, como resultado del juicio de valor que debe realizar sobre la prueba promovida y evacuada, determine la incidencia de la misma sobre la decisión que habrá de dictar en cuanto a la legalidad del acto impugnado…” (Destacado de esta Corte).

De la sentencia ut supra, se puede determinar que dicha Sala mantenía hasta la fecha su criterio en cuanto a la libertad de los medios de prueba, exceptuando, aquellos que no resulten pertinentes o conducentes para la demostración de un hecho en el juicio.

En el mismo sentido, debe puntualizar esta Corte, que la idoneidad o la conducencia, tal y como lo señaló el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su obra de “Contradicción y Control de la Prueba”, se define como “la correspondencia que debe existir entre el medio, la finalidad de probar y lo permitido por la Ley, es decir, que sea capaz de conducir hechos al proceso”, aspectos éstos que deben ser valorados por el Juez.

Ahora bien, alega el apelante que las pruebas inadmitidas permitirían demostrar que el acto de remoción y retiro fue motivado por causas ajenas al debido servicio, con lo cual se encontraría incurso en desviación de poder; y que la decisión del Juzgado ha realizado un adelanto de opinión que viola los principios de imparcialidad, objetividad, debido proceso y menoscabo de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva.

Asimismo, estima pertinente esta Corte señalar que la desviación de poder se configura cuando el funcionario actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Ello así, es preciso indicar cuáles fueron las pruebas inadmitidas, para así esclarecer la procedencia o no de las mismas, siendo éstas las siguientes:
1. Prueba de informes: Solicitó se oficiara al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que remita:

1.1. Copia certificada del Acta de Audiencia Oral para ir para oír al aprehendido, de fecha 23 de mayo de de 2016, levantada en la causa N°1033-16.
1.2. Copia certificada del acta de continuación de la Audiencia Oral para oír al aprehendido, de fecha 24 de mayo de 2016, levantada en la causa Nro.1033-16 y copia certificada del acta N° 6 de fecha 19 de mayo de 2016, levantada en la causa Nro. 1033-16.

Asimismo, se oficiara al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a efectos que remita:

1.3. Copia certificada del Acta de continuación de la Audiencia Oral para oír al aprehendido, de fecha 23 de mayo de 2016, levantada en la causa Nro. 1033-16.
1.4. Copia certificada del Acta de Continuación de la Audiencia Oral para oír al aprehendido, de fecha 24 de mayo de 2016, levantada en la causa Nro. 1033-16.
1.5. Se oficiara a la Sociedad Mercantil Movistar a fines de que requiera información relacionada con: a) datos filiatorios del abonado Nro. 04241135248; b) a nombre de quien está el referido abonado; c) desde cuando opera la referida línea telefónica, d) cuantos usuarios-propietarios tiene la referida línea telefónica y e) el domicilio procesal de los propietarios que ha tenido la línea telefónica señalada.

Dicho así, es pertinente para esta Corte precisar si las pruebas de informes promovidas cumplen con los requisitos necesarios para su admisibilidad, por lo cual debe verificarse a su vez la pertinencia de la misma. Asimismo, tenemos que el promovente invocó las aludidas pruebas a fin de establecer que el acto fue dictado por causas ajenas al buen servicio, incurriendo el mismo en el vicio de desviación de poder; en virtud que supuestamente los hechos que desencadenaron la remoción y retiro del ciudadano Ismar Maurera, fue la supuesta orden de aprehensión del ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez, que solicitara el mismo, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y que luego recibió órdenes superiores de negar que realizó tal pedimento, lo cual no realizó por cuanto no le parecía correcto, ya que aceptó haber solicitado la invocada aprehensión.

En atención a lo precedente, considera este Sentenciador que las pruebas de informes promovidas relativas a oficiar a los Juzgados Cuarto y Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines que remitan copias certificadas de las actas de audiencias antes señaladas, guardan relación con los hechos invocados por el promovente, por lo tanto, las mismas resultan pertinentes y conducentes a los hechos clamados, y al no ser las mismas contrarias a derecho, se ADMITEN, salvando su apreciación en el fondo. Así se decide.

En relación a la prueba relacionada a oficiar a la Sociedad Mercantil Movistar, la misma no es pertinente, en consecuencia, se declara INADMISIBLE. Así se decide.

2. Prueba de exhibición de documentos:
2.1. Copia certificada de la documentación administrativa y además soportes concerniente al proceso de selección (preinscripción electrónica de prueba de conocimiento, prueba psicométrica, entrevista personal y presentación de credenciales, las cuales fueron públicas, eliminatorias y sucesivas), de los aspirantes al III Curso del Programa de Formación para el ingreso de la Carrera Fiscal del Ministerio Público 2011-2012.
2.2. Copia certificada de toda la documentación administrativa y además soporte del proceso de selección del personal del Ministerio Público, que viajó a la República de Colombia al “V diplomado en Derecho Penal Sustantivo, Derecho Procesal Penal y Pruebas Penales”, que fue impartido por la Universidad Externado de Colombia entre el 25 de mayo al 5 de junio de 2015.
2.3. Copia certificada del recibo de fecha 20 de mayo de 2015, donde consta que se le entregó al recurrente la cantidad de cinco mil ciento diecisiete Dólares Americanos, por concepto de viáticos para asistir al ‘V Diplomado en Derecho Penal Sustantivo, Derecho Procesal Penal, Pruebas Penales’ a ser impartido por la universidad Externado de Colombia entre el 25 de mayo y el 5 de Junio de 2015.
2.4.Copia certificada de la comunicación signada con el N°00-F20-0340-2016, de fecha 30 de mayo de2016, suscrito por el Fiscal Auxiliar Interino 20 Nacional del Ministerio Público y dirigido al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas contra el ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez.

Señalado lo anterior, corresponde a esta Instancia pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas, y de acuerdo a lo precisado ut supra por esta Corte, el promovente invocó las aludidas pruebas a fin de establecer que el acto fue dictado por causas ajenas al buen servicio, incurriendo el mismo en el vicio de desviación de poder.

Asimismo, de las alegaciones del promovente, los hechos que desencadenaron la remoción y retiro del ciudadano Ismar Maurera, fue la supuesta orden de aprehensión del ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez, que solicitara el mismo, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y que luego recibió órdenes superiores de negar que realizó tal pedimento, lo cual no realizó por cuanto no le parecía correcto, ya que aceptó haber solicitado la invocada aprehensión.

Ahora bien, y visto que en la presente prueba de exhibición solicitaron que el Ministerio Público presentara la copia certificada de la comunicación signada con el N°00-F20-0340-2016, de fecha 30 de mayo de2016, suscrito por el Fiscal Auxiliar Interino 20 Nacional del Ministerio Público y dirigido al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas contra el ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez; y por cuanto la misma guarda relación con los hechos invocados, se declara entonces la procedencia de la aludida prueba, en consecuencia, se ADMITE en cuanto a derecho, salvo su apreciación en el fondo. Así se decide.

En referencia a las demás documentales esto es, las correspondientes a los numerales 2.1, 2.2 y 2.3, las mismas no son pertinentes ni conducentes en relación a la desviación de poder invocada por el recurrente, en consecuencia, se declaran INADMISIBLES. Así se decide.

3. Prueba de mensajes de datos: el recurrente promovió las siguientes publicaciones, a los fines de dejar en evidencia el hecho notorio y comunicacional de la solicitud de orden de aprehensión.

3.1. Publicación electrónica de la Convocatoria Proceso de Preinscripción en el Programa de Formación para el Ingreso de la Carrera Fiscal Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (2011-2012), realizada en varios medios de comunicación social el año 2011 y en el portal del Ministerio Público.
3.2. Publicación del listado de Aspirantes Seleccionados a cursar el Programa de Formación para el ingreso de la Carrera Fiscal Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público (2011-2012) realizada en la página 10 de diario Últimas Noticias del 17 de junio de 2011.
3.3. Publicación electrónica del listado de los Aspirantes seleccionados a cursar el Programa de Formación para el Ingreso de la Carrera Fiscal Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público.
3.4. Publicación electrónica titulada Egreso de la III promoción del programa de Formación para el Ingreso de la carrera Fiscal, publicada en varios medios de comunicación social en el año 2012 y en el Portal del Ministerio Público.
3.5. Correo Electrónico con archivo adjunto enviado por el ciudadano Zair Mundaray Rodríguez, en su condición de Director General de Actuación procesal del Ministerio Público, al hoy recurrente desde el correo electrónico zair.amundaray@mp.gob.ve a los correos ismar.maurera@mp.gob.ve y marisela.lucena@mp.gob.ve.
3.6. Publicación electrónica del diario Correo del Orinoco titulada “Mientras garantizaban el orden en una marcha Ministerio Público presentará a seis jóvenes y un adolescente por agresiones a efectivo de la PNB”.
3.7. Publicación electrónica del diario El Nacional titulada “Fiscalía presentará a siete jóvenes por presunta agresión a efectivos de la PNB”.
3.8. Publicación electrónica del diario el Nuevo País y Zeta, titulada “Exclusiva: Aseguran que detenidos no están implicados en protestas”.
3.9. Publicación electrónica del Portal de Globovisión titulada “Presentarán a siete jóvenes por agresiones a efectivos de la PNB en marchas”.
3.10. Publicación electrónica del Portal La Patilla titulada “Juzgado asegura que Fiscal del Ministerio Público solicitó detención de Ángel Coromoto Rodríguez”.
3.11. Publicación electrónica del Portal La Patilla titulada “Elenys Rodríguez: El tenía que estar en la calle (Coromoto Rodríguez)”.

En atención a las pruebas de mensajes de datos promovidas por el recurrente, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la pertinencia de las mismas, las cuales fueron invocadas en razón de tratar de demostrar la supuesta desviación de poder en que ha incurrido el Ministerio Público al dictar el acto de remoción y retiro.

De las alegaciones del promovente, los hechos que desencadenaron la remoción y retiro del ciudadano Ismar Maurera, fue la supuesta orden de aprehensión del ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez, que solicitara el mismo, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Sexagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, visto que la finalidad que tiene la prueba es la de conducir los hechos al proceso, y por cuanto, lo que en el caso de autos el promovente trata de esclarecer la supuesta desviación de poder, por hechos que tienen que ver por una orden que le solicitara su superior, en donde le solicitaron que negara que había solicitado la orden de aprehensión del ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez y que la misma, fuere realizara posteriormente por otro Fiscal. Ello así, y por cuanto se tratan de publicaciones electrónicas de noticias relacionadas a los aludidos hechos, los mismos se declaran pertinentes, en consecuencia las publicaciones de los numerales 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10 y 3.11 se ADMITEN en cuanto a derecho se refiere, salvo su apreción en la sentencia definitiva. Así se decide.

Con relación a las demás documentales esto es, las correspondientes a los numerales 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4, las mismas no son pertinentes ni conducentes en relación a la desviación de poder invocada por el recurrente, en consecuencia, se declaran INADMISIBLES. Así se decide.

4. Prueba de testigos:
Solicitó se sirvan citar a los ciudadanos Evelyn del Carmen Campos Moreno, titular de la cédula de identidad N° 14.451.375, Jessica Carolina Gutiérrez Rangel, titular de la cédula de identidad N° 18.677.710, José Gregorio Gutiérrez Rivas, titular de la cédula de identidad N° 10.383.840, Violeta Josefina Colina de Díaz, titular de la cédula de identidad N° 5.018.757 y Josthing Alberto Ramírez Sánchez, titular de la cédula de identidad N° 17.906.210.

A los fines de que se sirvan a aclarar dos (2) hechos; 1. Si el ciudadano Ismar Maurera solicitó vía telefónica al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas, orden de aprehensión en contra del ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez, alias “Comisario Coromoto”, la cual fue acordada; y 2. Que el ciudadano Alberto Requena Sandoval, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía 20 Nacional del Ministerio Publico, presentó la comunicación signada bajo el N° 00-F20-0340-2016 de fecha 30 de mayo de 2016, por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual se señaló que “…no existe de nuestra parte petición de orden de aprehensión hacia el ciudadano ÁNGEL COROMOTO RODRÍGUEZ…”.

En atención a la prueba de testigos promovidas, considera esta Corte que tal y como se ha repetido y constatado de manera precedente, las mismas guardan relación con el hecho que quiere tratar de demostrar el recurrente, de la supuesta desviación de poder en la que incurrió la Fiscal General de la República, al dictar el acto de remoción y retiro por causas ajenas al buen servicio, por lo que, se consideran procedentes las pruebas de testigos, en consecuencia se ADMITEN las mismas en cuanto a derecho. Así se decide.

5. Prueba de experticia audio forense: El demandante solicitó se oficie al Comisario Douglas Rico, en su condición de Director Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de que le realice a los discos compactos (cd), un análisis espectrales de audio, sonido o espectrografía de voces, y establezca la continuidad de la grabación y la ausencia de edición, a través de un análisis de silencio o pausas entre interlocutores; asimismo, realice análisis de calidad y características individualizare de sonido, en cuanto a palabras, fonema, intensidad, volumen, timbre de voz, tono (comparar muestras de audios indubitados y audios dubitados); igualmente, determinar si han sido utilizados filtros de audio, transcripción documental de los cinco (5) audios y la calidad de los mismos; compararlos con los archivos encontrados en la carpeta titulada “CALL RECORDINGS”. Asimismo, se realice una experticia del reconocimiento técnico al teléfono cuyo abonado pertenece al ciudadano Ismar Antonio Maurera Perdomo, y si el mismo tiene instalado el software “CALL RECORDINGS” y cómo funciona el mencionado programa; y por último, un reconocimiento técnico viciado de contenido al mensaje y al archivo adjunto presuntamente remitido el día lunes 30 de mayo de 2016.

Ahora bien, señalado lo anterior le corresponde a este Órgano Jurisdiccional analizar la admisibilidad de la prueba de experticia audio forense que la misma versa sobre unas grabaciones que realizara el recurrente en su celular, de unas llamadas telefónicas que sostuviera con las ciudadanas Marisela Lucena y Marcjha Castro, y que las mismas fueron grabadas mediante una aplicación denominada “Call Recordings”.

Sobre éste punto, es pertinente señalar que en la Legislación venezolana existe la libertad de las pruebas, pero las mismas también se encuentran limitadas a aquellas que sean ilegales, impertinente e inconducentes, ello así, lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 48, la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones señalan las limitantes sobre la intercepción de llamadas telefónicas, indicándose en su artículo 1° que el objeto de la aludida Ley, es la de proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre 2 o más personas.

Articulo 48 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.

Asimismo, el artículo 2 señala que “El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre otras personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años”.

Observa esta Instancia, que la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones prohíbe las grabaciones de comunicaciones entre personas que se realicen de manera arbitraria, clandestina o fraudulenta; por lo que, al tratarse en el caso de autos, de un CD que contiene grabaciones de conversaciones telefónicas que sostuvo el ciudadano Ismar Antonio Maurera Perdomo con las ciudadanas Marisela Lucena y Marcjha Castro, las mismas fueron obtenidas de manera clandestina y arbitraria, por cuanto ninguna de las antes mencionadas, tenían conocimiento de que dichas conversaciones estaban siendo grabadas, razón por lo cual, esta Corte presume que la obtención de dicha prueba es ilegal, ya que se subsume en el supuesto previsto en el artículo 2 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, en consecuencia, se declara INADMISIBLE la prueba de experticia audio forense. Así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentes, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en fecha 8 de junio de 2017, mediante la cual declaró Inadmisibles las pruebas promovidas por el ciudadano Ismar Maurera, actuando en nombre propio y representación, se REVOCA PARCIALMENTE el auto apelado. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado ISMAR ANTONIO MAURERA PERDOMO, actuando en su propia representación, contra el auto de admisión de pruebas dictado por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 8 de de junio de 2017 que declaro inadmisible las pruebas promovidas fecha 8 de de junio de 2017, mediante el cual declaró inadmisible las pruebas de exhibición de documentos, prueba de informes, mensaje de datos y experticia audio forense, promovidas por la referida parte, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA PARCIALMENTE el auto apelado, en consecuencia, se ADMITEN las siguientes pruebas:

3.1. Prueba de informes relativas a oficiar a los Juzgados Cuarto y Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los fines que remitan copias certificadas de las actas de audiencias.
3.2. Prueba de exhibición de documentos la copia certificada de la comunicación signada con el N°00-F20-0340-2016, de fecha 30 de mayo de2016, suscrito por el Fiscal Auxiliar Interino 20 Nacional del Ministerio Público y dirigido al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas contra el ciudadano Ángel Coromoto Rodríguez.
3.3. Prueba de mensajes de datos marcadas con los numerales 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.10 y 3.11.
3.4. La prueba de testigos.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

EXP. Nº AP42-R-2017-000486
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria