JUEZ PONENTE: MARVELYS SEVILLA SILVA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2017-000201
En fecha 28 de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los ciudadanos PATRICIA JOSELINA CAMERO SALAZAR y RAFAEL ENRIQUE GÓMEZ SEIJAS, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.182.848 y 15.823.053, respectivamente, asistidos por el abogado Geordy Luis García Estangar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 166.655, contra los actos administrativos contenidos en las decisiones “PADR-88-05-2017-001-03”, de fecha 18 de septiembre de 2017, y “PADR-RR-05-2017-001-04” de fecha 21 de septiembre del mismo año, a través de las cuales la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO, declaró sin lugar los recursos de reconsideración ejercidos por los prenombrados ciudadanos, contra el acto administrativo originario contenido en la decisión “PADR-05-2017-001” del 27 de julio de 2017.
En fecha 29 de noviembre de 2017, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Presidente Eleazar Alberto Guevara Carrillo, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente; lo cual, se efectuó en esa misma fecha.
En fecha 18 de enero de 2018, los demandantes consignaron escrito mediante el cual ampliaron la solicitud del amparo cautelar.
En fecha 15 de mayo de 2018, se dejó constancia que en fecha 1 de marzo de 2018, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva; la cual, quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez y MARVELYS SEVILLA SILVA, Jueza Suplente; en consecuencia esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia a la Jueza MARVELYS SEVILLA SILVA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictase la decisión correspondiente.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento al respecto, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
La demanda de nulidad interpuesta con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, por los ciudadanos Patricia Joselina Camero Salazar y Rafael Enrique Gómez Seijas, ya identificados, el 28 de noviembre de 2017, tiene como fundamento las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicaron, que “…ambos fungieron como Contralora Provisional [ciudadana Patricia Joselina Camero Salazar] y Director de Administración y Presupuesto (E) [ciudadano Rafael Enrique Gómez Seijas] de la Contraloría del Estado Guárico hoy Contraloría del Estado Bolivariano de Guárico, durante el ejercicio fiscal 2013 y primer trimestre del ejercicio fiscal 2014…”. (Corchetes de esta Corte).
Señalaron, que “…En fecha 29 de septiembre de 2016, inició potestad investigativa tramitada en expediente N° 05-01-001-2016, que culminó en decisión de fecha 27 de julio de 2017 mediante la cual se declar[ó] [su] responsabilidad administrativa, conforme a lo establecido en los numerales 1,2,7,22 y 26, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como se [les impuso] sanción pecuniaria (multa), en atención a lo dispuesto en los artículos 94 y 105 eiusdem”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que la demanda ejercida no estaba incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Aseveraron, como punto previo “…la violación al debido proceso por la no acreditación de los funcionarios actuantes [refiriendo que] el Órgano Contralor inició la actuación fiscal partiendo de un Memorándum N° -01-05-004-2014 (sic) (…) es decir, documento por medio del cual se notificó a la Dirección de Administración que se iniciaría una actuación fiscal, siendo evidente que no consta el documento emitido, por medio del cual se haya acreditado suficientemente al (los) funcionario(s) que quedarían(n) facultado(s) para la realización de la actuación de control, y así se alega a favor de los recurrentes (…) Hecho éste que se corrobora al revisar la totalidad de los folios que conforman el expediente de la presente causa, en el cual ‘no consta’, ‘no se evidencia’ la ‘Credencial’, ni otro documento mediante el cual el Órgano de Control Fiscal haya acreditado formalmente al o los funcionarios que ejecutarían la actuación fiscal (…) Situación ésta que contraría, vulnera e infringe lo previsto en el Capítulo II de las Normas Relativas a la Ejecución, en su artículo 29 de las Normas Generales de Auditoría de Estado (sic) (2013), vigente para la época de los hechos…”. (Corchetes de esta Corte).
Arguyeron, que “…quienes participaron en la auditoría y suscriben las actas fiscales, entre éstas la identificada como ACTA N° 01-05-DAP-01, de fecha 10-07-2014 (…) lo que consecuentemente acarrea un vicio de fondo que genera la nulidad de las actuaciones y de todo el proceso que conllevó a la declaratoria de la responsabilidad administrativa y la consecuente imposición de multa de los recurrentes [aludiendo a que] Las situaciones antes descritas suponen una violación a la acreditación que de forma obligatoria, por ser una norma de orden público (...) disponen las Normas Generales de Auditoría de Estado (sic), debe efectuarse ante el órgano o ente objeto de la auditoría, por parte, en este caso de la Unidad de Auditoría Interna, ante la Dirección de Administración y Presupuesto de la Contraloría del Estado (sic) Bolivariano de Guárico, situación que se encuentra contenida en el Manual de Normas y Procedimientos en materia de Auditoría de Estado (sic), dictado mediante Resolución N° 01-00-000-263, de fecha 22 de diciembre de 2011…”. (Corchetes de esta Corte).
Agregaron, que las funcionarias actuantes “…no fueron acreditadas o autorizadas para realizar dicha actuación, recordando que no sólo fue la Auditor Interno ciudadana Romina Barrios, sino también la ciudadana Evis Carranza, las que efectuaron la actuación fiscal que dio origen al presente procedimiento, como se ha venido demostrando, lo cual pone en manifiesto, por una parte, una violación al principio de legalidad al cual deben sujetarse todos los Órganos que ejercen el Poder Público, por mandato expreso del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al debido proceso correspondiente al artículo 49 Constitucional…”.
Denunciaron, que “…las observaciones fueron redactadas de manera generalizada, sin hacer ningún tipo de vinculación, ni distinción entre los actos, hechos u omisiones que se investigan para con cada uno de ellos, es decir, no se realizó debida y adecuadamente la relación de causalidad entre el hecho y el sujeto, no indicándose en el texto íntegro del Auto de Apertura, ni en el texto íntegro de la notificación, de manera clara, precisa la conducta que particularmente se imputa para cada uno de ellos…”.
Refirieron, una serie de vicios contenidos en la investigación realizada por la unidad de auditoría interna, aludiendo a que “…no se precisó en qué fecha exactamente es cuando (sic) se determinó la aludida situación afirmó que no existen libros contables principales ni auxiliares, porque el sistema [que] se implantó empezaría a generarlos de forma automatizada para el ejercicio económico financiero 2014; pero ya existían dentro del Organismo, algunos libros contables que permitían determinar su situación financiera (…) [que] se evidencia, cómo el Órgano de Control Fiscal, partió de la asunción equivocada y errónea, al fundamentar este hecho en una falta (sic) afirmación (falso supuesto de hecho) (…) [que] mediante Auto, el Órgano de Control Fiscal Interno, procedió a declarar IMPROCEDENTE la solicitud de exhibición [de documentos solicitada] (…) [que] el Órgano de Control Fiscal Interno, proced[ió] a modificar el hecho sobre el cual termina decidiendo y sancionado (…) [el] Incorrecto Uso de Clasificador Presupuestario de Recursos y Egreso (…) [alegó la] Modalidad de Selección de Contratistas: Consulta de Precios [y] Contratos que no cuentan con expediente ni proceso de contrataciones (…) [asimismo la] Modalidad de Selección de Contratistas: Contratación Directa [y] Contratos que no cuentan con expediente, ni documentación relativa al proceso de contrataciones (…) [entre] otros elementos devenidos posterior a la decisión…”. (Corchetes de esta Corte).
Solicitaron, que se decretara con lugar el amparo cautelar incoado a los fines de que se suspendieran los efectos de los actos administrativos atacados, esgrimiendo una serie de violaciones, tales como la inobservancia del debido proceso; para lo cual afirmaron, que “…se puede observar del expediente administrativo en cuestión que los funcionarios de la Unidad de Auditoría Interna no se encontraban suficientemente acreditados para ejercer las facultades que le atribuye la Ley así como instaurar un procedimiento administrativo debido dentro del periodo que se auditó pues de las instrucciones contenidas en el ‘Memorándum Credencial N° 01-05-004-2014’ de fecha 24 de abril de 2014, se desprende que se dirigió la misma a la ‘DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y PRESUPUESTO’ bajo la motivación de que ‘…se ha decidido practicar una actuación fiscal, correspondiente al ejercicio económico financiero 2013 y primer trimestre del ejercicio económico financiero 2014 en esa Dirección…”.
Asimismo, expusieron que “…se violó [el] debido proceso cuando se desconoció (sic) los principios elementales de actuación fiscal contenida en el artículo 42 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, en relación con los requisitos que debe contener un acta fiscal, el cual estatuye que la misma ‘…deberá contener, por lo menos, lo siguiente: 1) Identificación del funcionario actuante, con especificación de la credencial que lo autoriza para realizar la actuación…”. (Corchetes de esta Corte).
De igual forma, denunciaron la violación del principio de igualdad, señalando que “…la Administración violentó la garantía que [los] ampara de ser tratados de forma igualitaria dentro del espectro de la apertura de un procedimiento administrativo, pues, puede colegirse de los medios probatorios consignados por [su] representación, el trato desigual que [les] otorgó a los efectos de ser sancionados mediante dichos hallazgos…”. (Corchetes de esta Corte).
En lo alusivo a la violación del principio constitucional de expectativa plausible, dieron “…por reproducidos los informes emanados del Contralor General del estado Guárico quien como máximo jerarca de dicho organismos ha dictaminado el fenecimiento de las investigaciones en casos similares, aunado a ello el desconocimiento que ha realizado la Unidad de Auditoría Interna de los criterios anteriores emanados del Contralor. Es así, que si bien los Auditores gozan de cierta autonomía en principio de sus funciones, no es menos cierto, que la ejecución de las mismas no pueden ir contrario a los criterios y disposiciones emanados de sus superiores…”.
Respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos, refirieron “…en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar (...) solicita[n] sea decretada medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, cuyo basamento del fumus boni iuris y periculum in mora se evidencia principalmente de los vicios de constitucionalidad y legalidad esbozados en el (…) escrito libelar, razón por la cual [solicitaron] sea declarada la procedencia de la misma y suspenda los efectos del acto administrativo impugnado…”. (Corchetes de esta Corte).
En fecha 18 de enero de 2018, los demandantes asistidos por el mismo profesional del derecho, ampliaron la pretensión cautelar, exponiendo que “…en el presente instrumento requerimos ampliar la denuncia de violación al principio de confianza legítima y expectativa plausible, así como así como la violación del derecho y principio de igualdad en razón del mérito probatorio que se desprende del informe emanado de la Contraloría del estado Guárico…”.
Reiteraron, que el Contralor “…[en otras oportunidades] calificó la cuenta auditada como conforme a derecho y otorgó el fenecimiento de la misma a pesar de ser exactamente idéntico (sic) los hechos bajo los cuales se [les] sancionó (...) aun antes de la sanción que se [les] aplicó y aún (sic) después, el órgano de control fiscal venía aplicando un criterio pacífico y reiterado de fenecimiento y conformidad a derecho en hallazgos similares por el cual se [les] persiguió violentando así los principios y derechos a la igualdad y expectativa plausible”. (Corchetes de esta Corte).
Puntualizaron, como base de sus argumentos “…que se materializaba el mismo ante el trato desigual que se [les] dio pues a otros funcionarios se les otorgó el fenecimiento y conformidad a derecho, en las documentales contenidas en los oficios 06-01-082-2017, 06-01-079-2017, 06-01-084-2017, dictados el 31 de enero de 2017, así como el 06-01762 de fecha 16 de noviembre de 2016, pues en sus diferentes dependencias no se les sancionó ni persiguió de tal manera, aun cuando [ellos] demostra[ron] durante todo el procedimiento administrativo que no incu[rrieron] en ninguno de los hallazgos que se [les] señaló y aunado al hecho de que existió un trato privilegiado a los funcionarios que precedían los distintos departamentos de la Gobernación y a [ellos], con un trato desigual y para nada privilegiado se nos apertura (sic) un procedimiento a todas luces inconstitucional e irrito (sic) que afecta nuestros derechos e intereses”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció, que la “….Auditor[a] Intern[a] Provisional de la Contraloría del estado Bolivariano de Guárico, participó activamente en los procesos de formalización de la potestad investigativa, así como en su sustanciación; y, del mismo modo, inició el procedimiento sancionatorio, llegando incluso a presidir la Audiencia Oral y Pública y a emitir y suscribir la respectiva decisión que con ocasión del presente procedimiento se persigue, en aras de obtener el pronunciamiento del órgano de Control Fiscal, lo cual contaminó el procedimiento administrativo levantando y violentando el compendio de garantías mínimas que implica el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Corchetes de esta Corte).
Concluyeron solicitando que se declare con lugar la demanda, procedente el amparo cautelar y en su defecto que se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida preventiva de suspensión de efectos del acto o actos atacados, por los ciudadanos Patricia Joselina Camero Salazar y Rafael Enrique Gómez Seijas, antes identificados, contra la Contraloría del estado Bolivariano de Guárico; en este sentido, es importante destacar que el criterio atributivo de competencia para conocer de la nulidad de los actos administrativos emanados de los diversos órganos de control fiscal, se encuentra establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.013 del 23 de diciembre de 2010; ahora bien, en el caso bajo análisis el criterio atributivo de competencia se ubica, específicamente, en el artículo 108 de la referida Ley, el cual establece expresamente la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hoy bajo la denominación de Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción, la pretensión de nulidad deducida, resultando entonces COMPETENTE este Tribunal Colegiado. Así se declara.
.-De la admisibilidad de la demanda:
Vista la declaratoria anterior, se evidencia que, la presente demanda ha sido interpuesta con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos; siendo, que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, permite en el marco de una demanda contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, sea ejercida con acción de amparo cautelar ante el Juez Contencioso Administrativo competente y el parágrafo único de la misma norma, contempla que el recurso ejercido con este tipo de tutela constitucional preventiva, procederá en cualquier tiempo; es decir, que para su admisión debe aplazarse el examen del lapso de caducidad, por lo cual, declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la causa, posteriormente se procederá a remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines del pronunciamiento sobre la admisión de la acción.
En sintonía con la invocada norma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.050 del 3 de agosto de 2011, (caso: Luis Germán Marcano), definió el procedimiento para tramitar asuntos como el de autos, destacando lo siguiente:
“…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación”. (Resaltado y subrayado agregados).
De lo anterior se colige, que cuando es ejercida una demanda de nulidad con amparo de naturaleza cautelar resulta procedente pronunciarse preliminarmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad de la acción, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
Atendiendo a las premisas anteriores, esta Corte pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción de nulidad, -a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional-, para lo cual deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, -con excepción de la caducidad de la acción-, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
A tal objeto, de la revisión efectuada al escrito libelar inserto desde el folio 1 al 53 de la pieza principal del expediente judicial, se colige que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente y de manera preliminar, no se evidenció la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observó cosa juzgada y del mismo modo, no se constató, de la documentación que riela al expediente judicial, que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, ADMITE PROVISIONALMENTE la presente demanda de nulidad. Así se decide.
.-De la solicitud de amparo cautelar:
Precisados los aspectos anteriores, esta Corte pasa a determinar la procedencia de la acción de amparo constitucional cautelar solicitado por los demandantes, contra los actos administrativos contenidos en las decisiones “PADR-88-05-2017-001-03” de fecha 18 de septiembre de 2017, y “PADR-RR-05-2017-001-04” de fecha 21 de septiembre de 2017, a través de los cuales la Contraloría del estado Bolivariano de Guárico, declaró sin lugar los recursos de reconsideración ejercidos por los prenombrados ciudadanos, contra el acto administrativo originario contenido en la decisión “PADR-05-2017-001”, del 27 de julio de 2017, de esa Contraloría.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo cuando es ejercida de forma conjunta con una demanda de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), declaró que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dentro de este contexto, conviene resaltar que la Jurisprudencia patria ha señalado que a los fines de obtener el amparo cautelar, la parte demandante debe acreditar suficientemente en autos, cada uno de los requisitos esenciales para el otorgamiento de la referida protección cautelar, en cuyo caso, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho constitucional del demandante, con base en los elementos aportados por éste a tales fines y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto que en casos como el de autos, estaría determinado por la presunción grave del derecho constitucional invocado como conculcado y en consecuencia, el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria, resulta determinable por la sola verificación del extremo anterior; pues, la circunstancia de que se verifique la existencia de una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de inmediato ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Destacado lo anterior, es de mencionar que se debe demostrar en qué forma la actuación administrativa o el tiempo que eventualmente pudiera transcurrir hasta que se produzca el fallo definitivo sobre la controversia, le causaría un daño al derecho constitucional invocado o amenazado de daño y, por el otro, la necesidad de restablecimiento inmediato o la cesación de la amenaza.
Siendo así, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar individualmente las denuncias de violación constitucional formuladas por la parte demandante; guiado por la existencia de la presunción del fumus boni iuris; para lo cual, efectúa las siguientes consideraciones:
.-Violación al debido proceso:
Con relación a la denuncia de violación al debido proceso efectuada por la parte presuntamente agraviada en el escrito de su demanda, alegó que “…se violó [el] debido proceso cuando se desconoció (sic) los principios elementales de actuación fiscal contenida en el artículo 42 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, en relación con los requisitos que debe contener un acta fiscal, el cual estatuye que la misma ‘…deberá contener, por lo menos, lo siguiente: 1) Identificación del funcionario actuante, con especificación de la credencial que lo autoriza para realizar la actuación…”.
Ahora bien, siendo que resulta indispensable que la parte supuestamente agraviada señale de qué forma la inobservancia que denuncia violentó su derecho por ejemplo a ser oída, a realizar alegatos y proponer pruebas o a actuar asistida de abogado amparada del derecho a la presunción de inocencia; esto es, su derecho al debido proceso; indicando la prueba presuntiva correspondiente al impedimento que señala y al no hacerlo de la forma en que se prescribe, esta Instancia Jurisdiccional rechaza la violación invocada. Así se establece.
En referencia a la anterior cita, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte supuestamente agraviada reeditó la denuncia efectuada anteriormente en cuanto a la violación por el Órgano sancionador del principio de expectativa plausible; siendo, que en ese sentido se reiteran los argumentos antes expuestos.
Denunció, la supuesta agraviada, en la ampliación de fecha 18 de enero de 2018, que la “….Auditor[a] Intern[a] Provisional de la Contraloría del estado Bolivariano de Guárico, participó activamente en los procesos de formalización de la potestad investigativa, así como en su sustanciación; y, del mismo modo, inició el procedimiento sancionatorio, llegando incluso a presidir la Audiencia Oral y Pública y a emitir y suscribir la respectiva decisión que con ocasión del presente procedimiento se persigue, en aras de obtener el pronunciamiento del órgano de Control Fiscal, lo cual contaminó el procedimiento administrativo levantando y violentando el compendio de garantías mínimas que implica el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
De allí esta Corte estima, que la agraviada insiste en denunciar la violación al debido proceso en esta oportunidad fundamentada en que la Auditora Interna Provisional participó en la formalización de la potestad investigativa; su sustanciación; inició el procedimiento sancionatorio; presidió la audiencia oral; emitiendo la respectiva decisión.
Al respecto, debe este Órgano Jurisdiccional referir que el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, otorga la potestad al Órgano de Control Fiscal para sustanciar el procedimiento a los fines de establecer el reparo correspondiente.
Asimismo esta Corte observa, que el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal faculta al Órgano de control fiscal para iniciar el procedimiento a los fines de formular reparos, la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multa, sin embargo, no consta en el artículo precedente que sea al mismo funcionario, que se faculte para iniciar el procedimiento de investigación y que a su vez sancione.
Igualmente, el artículo 103 concordado con el artículo 107 ambos eiusdem, establecen que será el Órgano competente de control fiscal; esto es, el delegatario o delegataria del Contralor General de la República, según el artículo 107 mencionado, quien decidirá el procedimiento.
Por lo que observa esta Instancia Decisora, que a prima facie consta en el expediente administrativo, que la funcionaria que participó activamente en los procesos de formalización de la potestad investigativa, fue quien sustanció, inició el procedimiento sancionatorio, llegando incluso a emitir y suscribir la respectiva decisión que con ocasión del presente procedimiento se perseguía. Por lo tanto, con base en lo antedicho, esta Corte considera analizando el alegato a prima facie se violentó el debido procesa. Así se establece.
De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.
La tardanza de la resolución del proceso de amparo, así él sea breve, elemento principal a tomar en cuenta por el juez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. El juez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.
Siendo ello así, y tomando en consideración que la parte recurrente aportó medio de prueba suficiente que permitió a esta Alzada presumir prima facie, la existencia del buen derecho así como la irreparabilidad que le pudiere ocasionar la decisión definitiva, este Órgano Jurisdiccional considera, que una vez configurada la violación al debido proceso, resulta innecesario pronunciarse sobre los demás vicios denunciados; razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte, sobre la base de los razonamientos expuestos en la presente motiva, declarar PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada. Así se decide.
Asimismo, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, para que se pronuncie acerca de la admisión definitiva de la presente causa, y de ser admisible, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. QUE ES COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por los ciudadanos PATRICIA JOSELINA CAMERO SALAZAR y RAFAEL ENRIQUE GÓMEZ SEIJAS, titulares de las cédulas de identidad Nros. 14.182.848 y 15.823.053, asistidos por el abogado Geordy Luis García Estangar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 166.655, contra los actos administrativos contenidos en las decisiones “PADR-88-05-2017-001-03”, de fecha 18 de septiembre de 2017, y PADR-RR-05-2017-001-04 de fecha 21 de septiembre de 2017, a través de los cuales la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE GUÁRICO, declaró sin lugar los recursos de reconsideración ejercidos por los prenombrados ciudadanos, contra el acto administrativo originario contenido en la decisión PADR-05-2017-001, del 27 de julio de 2017, de esa Contraloría.
2. ADMITE PROVISIONALMENTE la demanda incoada.
3. PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar ejercida.
4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que emita el pronunciamiento respectivo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
Vicepresidente, en ejercicio de la Presidencia
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez
VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Jueza Suplente
MARVELYS SEVILLA
Ponente
El Secretario Accidental,
LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. N° AP42-G-2017-000201
MSS/14
En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) ____________ de la ______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2018-__________
El Secretario Accidental.
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