TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000316

El 31 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS8CA/1224 de fecha 20 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Pablo Maurizio Paredes Alcalá y Miguel Pérez Dávila, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 82.048 y 12.539, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano OMAR JOSÉ RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.547.830, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIAS, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT).
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 20 de marzo de 2014, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida el 11 de febrero de 2014 por la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 6 de febrero de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1 de abril de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91, y 92 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se designó ponente al entonces Juez Gustavo Valero Rodríguez, se concedió un (1) día continuo correspondiente al termino de distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 14 de abril de 2014, el abogado Luis Muñoz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 16.807, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 24 de abril de 2014, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, el abogado Luis Muñoz, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de alcance a la fundamentación a la apelación.
En fecha 30 de abril de 2014, el abogado Alfredo Sáez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 159.882, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de mayo de 2014, se dejó constancia que feneció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de mayo de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 12 de febrero de 2015, por cuanto en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 26 de febrero de 2015, fue reasignada la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Corte dictará la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 22 de mayo de 2018, se dejó constancia que fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en fecha 1 de marzo de 2018, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; MARVELYS SEVILLA SILVA, Jueza Suplente; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponden al procedimiento, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En el escrito libelar presentado en fecha 15 de mayo de 2013, los apoderados judiciales de la parte querellante expresaron los argumentos de hecho y derecho en que fundamentaron su pretensión con base en lo siguiente:
Indicaron, que “[el] día 29 de julio de 2012, el supervisor inmediato de [su] representado (…) por medio de correo electrónico les solicitó a [su] representado y a la Lic. DANISSA RANGEL, ambos funcionario adscritos a la Oficina de Relaciones Institucionales, que realizasen la cobertura fotográfica y periodística en atención al desarrollo del Plan Vacacional que comenzaría a partir del día 30/07/2012 (sic) (…) fue así que llegado [el mencionado día su] representado (…) se dispuso responsablemente a realizar el trabajo fotográfico encomendado tanto en las inmediaciones de la torre ministerial como en la Hacienda (sic) La Providencia lugar donde se dio inicio al Plan Vacacional del FONACIT (sic) 2012, fue entonces cuando un grupo de compañeros y compañeras de trabajo de [su mandante], conociendo la calidad de sus trabajos profesionales como fotógrafo le solicitaron como en los últimos seis (6) años anteriores, en los que cubrió dicha actividad, que si podía tomarles la tradicional foto de recuerdo (…) a sus representados (…), solicitud a la que [su] poderdante accedió gustosamente con la indicación por su parte de que las haría como de costumbre con sus medios y con un trabajo a parte en el ejercicio de su profesión de Fotógrafo Profesional y que solo les cobraría cuarenta (Bs. 40.00) bolívares de los sesenta o más que normalmente cuesta ese trabajo en la calle por foto, lo que incluiría además de sus honorarios profesionales la reposición del costo de diseño personalizado e impresión fotográfica privada que le cobrasen en un estudio fotográfico con el cual ha trabajado por muchos años (…) sin pensar [su] representado que es[e] ‘Gesto de Colaboración’ fuese a resultar de tal manera confundido con un supuesto acto de corrupción de su parte, el que nunca tuvo dolosa intención ni fue llevado a cabo con el ánimo de causar ningún perjuicio a nadie y mucho menos a la institución a la que presta fielmente servicio…”. (Corchetes de esta Corte).
Señalaron, que “…el día 09 (sic) de agosto de 2012, se le inform[ó] a través de Oficio Nº 018-717 que se le había aperturado un Procedimiento Disciplinario de Destitución el cual quedaría registrado bajo el Nº PDD-018-003-2012, siendo a [su] juicio una consecuencia inesperada, injusta y desproporcionada de lo que hasta ese momento [su] representado consideró un ‘Tradicional (sic) obsequio’ para con sus compañeros de trabajo y del cual asume responsablemente la autoría pero rechazando que hubiese habido ningún ánimo de enriquecimiento ni apetencia económica de su parte…”. (Corchetes de esta Corte).
Alegaron, que “…la causa administrativa que dio como resultado su destitución se inicio por denuncia de un ex funcionario del FONACIR (sic) (…) no ratificada por este en el lapso de evacuación de pruebas, quien fue uno de los tantos padres que le solicitaron a [su] representado, les realizara de manera particular las fotos a sus hijos y cree[n] que su molestia se debió a que el mismo le pidió una rebaja en el costo de las fotos y [su] representado no accedió (…) lo que procedió a disgustarlo, por lo que con aviesa intención pretendió causarle daño…”. (Corchetes de esta Corte).
Denunciaron, que en el acto administrativo se incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho, silencio de pruebas, violación a principios básicos del derecho administrativo sancionatorio, principio de proporcionalidad, presunción de inocencia, y violación al derecho de inamovilidad por amparo paternal, por lo que manifestaron que el acto administrativo está viciado de nulidad absoluta.
Finalmente solicitaron, que se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, nulo el acto administrativo recurrido y en consecuencia, se ordene la reincorporación del querellante al cargo de Fotógrafo III (Técnico II) bajo las mismas condiciones y funciones; que se le restituyan los salarios no cancelados en el lapso posterior al acto de destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su destitución has su reincorporación para efectos de la antigüedad y el computo de las prestaciones sociales y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de trabajo.
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 6 de febrero de 2014, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose las siguientes consideraciones:
“…la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, se reitera, emitió pronunciamiento sobre los escritos de prueba consignados por el ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez en fechas 30 de Agosto (sic) de 2012 y 3 de Septiembre (sic) de 2012, respetando su derecho a la defensa, no obstante, visto que el querellante no logró desvirtuar en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario los hechos que obraban en su contra, esto es, tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la institución sin la respectiva autorización, impuso al ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez la sanción de destitución, (…), por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la violación a la derecho a la defensa alegada, y así se declara.
Los apoderados judiciales del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez alegaron que el acto administrativo recurrido violentó su derecho a la inamovilidad paternal, puesto que para el momento de iniciarse el procedimiento administrativo de destitución incoado en su contra, no fue considerado que le amparaba una inamovilidad de hasta un año después del nacimiento de su hijo, el cual nació el 20 de Diciembre (sic) de 2011, y para la fecha de los hechos y apertura del procedimiento administrativo, esto es, 09 (sic) de Agosto (sic) de 2012, contaba con 07 (sic) meses de nacido, por lo que el procedimiento de destitución se encuentra viciado de nulidad absoluta, al no ser calificada previamente la causa por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.
Al respecto, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, señaló que el Artículo (sic) 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, protege al trabajador o funcionario de despidos o egresos de la administración discrecionales, mas no cuando media justa causa. Que se garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso al padre, probándose fehacientemente los hechos imputados. Que tal inamovilidad no fue alegada en sede administrativa.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, los Artículos (sic) 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen:
(…Omissis…)
En el caso de autos, corresponde a este Órgano Jurisdiccional examinar los elementos probatorios consignados junto con la presente querella, con el objeto de constatar si el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación vulneró el fuero paternal del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, y al respecto observa inserto en el Expediente Administrativo, Pieza I, Folio 04, Acta Nº 2169, emanada de la funcionaria designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, en fecha 22 de Diciembre (sic) de 2011, haciendo constar que:
(…Omissis…)
Del análisis de los referidos documentos se desprende que en fecha 20 de Diciembre (sic) de 2011 nació el hijo del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, no obstante, en fecha 19 de Septiembre (sic) de 2012 se produjo su egreso del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante la sanción de destitución.
Así las cosas, siguiendo los criterios establecidos por la Sala Constitucional (…), se evidencia que el fuero paternal es una protección brindada para aquellos funcionarios que han sido removidos de su cargo, lo que no ocurrió en el caso de autos, pues el retiro del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, tal y como lo señaló en su recurso y se corrobora con la Providencia Administrativa N° 012-099, emanada de la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, en fecha 19 de Septiembre (sic) de 2012, se originó por destitución, por lo que no era necesaria la realización previa de un procedimiento administrativo.
Finalmente, observa este Juzgador que, en fecha 20 de Diciembre (sic) de 2011 nació el hijo del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, por lo que, para el momento de producirse el egreso del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez por destitución, esto es, 19 de Septiembre (sic) de 2012, su hijo tenía 9 meses de nacido.
Así las cosas, y en consonancia con los criterios supra señalados, considera este Órgano Jurisdiccional que, si bien es cierto, la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, podía imponer la sanción de destitución al ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, al considerar que se encontraba incurso en la causal de destitución establecida en el Artículo (sic) 86, Numeral (sic) 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, al tomar fotografías durante el desarrollo del Plan Vacacional del FONACIT 2012, para su diseño, distribución y venta, haciendo uso del logo de la institución sin la respectiva autorización, también es cierto que no podía destituirlo de dicho cargo por estar investido del fuero paternal, al tener su hijo 9 meses de nacido, debiendo del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación esperar hasta un año después del nacimiento de su hijo.
Por tanto, a pesar de que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 012-099, mediante el cual la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación decidió destituir al ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez es válido, su eficacia, la cual apareja su ejecutoriedad, debió producirse luego de vencido el lapso de 01 año que establece el Artículo (sic) 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
No obstante, observa este Juzgado que para la fecha de la presente decisión, esto es, para el mes de Febrero (sic) de 2014, es evidente que el ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez no se encuentra protegido por la inamovilidad paternal in commento, puesto que su hijo, para el 20 de Diciembre (sic) de 2012, arribó a su primer año de edad.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional declara procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por el ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez desde el momento en el cual se produjo la notificación del acto administrativo recurrido, esto es, 02 de Octubre (sic) de 2012, hasta el 20 de Diciembre (sic) de 2012, fecha ésta en que se cumplió el período de inamovilidad paternal, esto es, un año después del nacimiento de su hijo, pues es en dicha fecha cuando el acto produjo los efectos propios de la notificación, con todos los incrementos salariales y beneficios que le hubieren correspondido de no haber cesado en su cargo de Fotógrafo III (Técnico II), adscrito a la Oficina de Relaciones Institucionales, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, y así se declara
A los fines de determinar con toda precisión el monto en Bolívares que ha de pagarse al ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
En cuanto a la solicitud del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, de que se tome en cuenta el tiempo transcurrido desde su destitución hasta su reincorporación a efectos de antigüedad, observa esta Juzgador que, tal y como quedó establecido supra, el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 012-099 mediante la cual se destituyó al querellante es válido, sin embargo, su eficacia, la cual apareja su ejecutoriedad, debe producirse luego de vencido el lapso de 01 año que establece el Artículo (sic) 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Así las cosas, debe entenderse que el querellante debió permanecer a disposición del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación desde el momento en que se produjo la notificación del acto administrativo recurrido, esto es, 02 (sic) de Octubre (sic) de 2012, hasta el 20 de Diciembre (sic) de 2012, fecha ésta en que se cumplió el período de inamovilidad paternal, esto es, un año después del nacimiento de su hijo, puesto que es en dicha fecha cuando el acto administrativo recurrido produjo los efectos propios de la notificación, por lo que este Órgano Jurisdiccional ordena al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación el reconocimiento de dicho lapso, esto es, del 02 (sic) de Octubre (sic) de 2012 al 20 de Diciembre (sic) de 2012, a los efectos de computar su antigüedad, y así se declara.
Los apoderados judiciales del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez solicitaron sea considerado que es el sustento de dos familias, la primera integrada por su esposa y dos de sus hijos, ambos mayores de edad, y una segunda familia integrada por su actual pareja con la que tiene dos hijos, una niña de 04 (sic) años y un bebe de 16 meses de nacido, quienes han quedado a consecuencia de su destitución, desprotegidos económicamente, sin amparo de la seguridad social y la póliza de seguro que les protegió hasta ese momento, lo que le impulsaba siempre a redondear sus ingresos con el ejercicio profesional de fotógrafo particular fuera de su horario de trabajo, hecho que no está prohibido en ninguna legislación nacional.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, una persona puede mantener una relación funcionarial de días, meses o años, con una conducta ejemplar, lo cual no lo exime para que, en un momento determinado, pueda estar incurso en alguna causal de destitución prevista en el ordenamiento jurídico vigente, y que la Administración, al comprobarla mediante el procedimiento legalmente establecido al respecto, proceda a destituirlo, por lo que no puede servir de excusa ser padre de familia, en consecuencia, este Juzgador declara improcedente la solicitud del querellante, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido, y así se decide”.

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El representante judicial de la parte recurrente, en su escrito de fundamentación de la apelación de fecha 14 de abril de 2014, señaló lo siguiente:
Alegó, que “[el] juez (sic) Superior inicia el fallo realizando una longa (sic) relación de causa. No realiza ningún tipo de consideración o análisis, no obstante, a que la parte querellada no asistió a la audiencia definitiva (…) [de igual forma en el capítulo I] motivación para decidir. El juzgador de la causa se limita a realizar una especie de relación repetitiva de las actas procesales.- Mas no se interesa en la forma en que fue llevada y apreciada la averiguación administrativa, elemento fundamental para determinar si allí se da el vicio de falso supuesto de derecho…”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…ni en el Manual de Procedimientos Interno del Fonacit (sic), ni en la ley por la cual fue creado en (sic) FONACIT (sic), NO existe norma alguna; oficio, Circular (sic) o memorándum, en los cuales le impida o prohíba a [su] Defendido (sic) ejercer la profesión de fotógrafo científico, fuera del horario laboral ordinario…”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…las actividades que supuestamente desarrolló [su defendido] y por las cuales se [le] apertura la amañada averiguación administrativa, fueron realizadas después del acto de cierre del plan vacacional y realizadas en su horario de descanso, esto es, fuera del horario laboral ordinario; en otras palabras, los hechos no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación, por inexistencia de la norma…”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció, que “…el juez también suplió defensa, al no apreciar y valorar y darle debida aplicación a la circunstancia de la inmovilidad especial paternal, vigente tal inamovilidad para el momento de la apertura de la averiguación administrativa…”.
Solicitó, que se proceda a la reincorporación al cargo de Fotógrafo III (Técnico II) y se le restituya todos los salarios y demás beneficios no percibidos desde la fecha de su destitución a la fecha de su reincorporación; asimismo, que se declare con lugar la apelación ejercida.
Más adelante en el escrito de alcance a la fundamentación a la apelación, precisó, que “…se denuncia la violación al artículo 320 en concordancia con el articulo 12 ambos del Código de Procedimiento Civil; en consideración al falso supuesto de derecho; [por cuanto] el fallo (…) no valoró ni apreció todo lo alegado tanto en las actuaciones administrativas ni en la querella…”. (Corchetes de esta Corte).
-IV-
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de abril de 2014 la representación judicial de la parte recurrida, en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, expresó lo siguiente:
Manifestó, que “…en cuanto a lo indicado por el apoderado del recurrente a que el Juez no realizó un análisis del caso, carece de veracidad ya que como se evidencia de la sentencia de fecha [6 de febrero de 2014 emitida por el a quo] se analizaron cada uno de los vicios alegados como son; vicio de silencio de prueba, el cual fue declarado improcedente por cuanto la testigo ciudadana Magaly Toro, no aporto nada a la investigación no siendo determinante su declaración”, en cuanto al violación al derecho a la defensa de igual forma fue declarado improcedente, pues el querellante admitió los hechos; ahora bien siendo que el A Quo no determinó “…la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, esta representación niega tal alegato ya que como se desprende de la [recurrida], la misma se encuentra ajustada a derecho…”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “[r]especto a que no existe normativa alguna que impida o prohíba al recurrente ejercer la profesión de fotógrafo científico fuera del horario laboral ordinario, es necesario señalar, que su ejercicio fuera del horario laboral no está en discusión [ya que] la actividad fue realizada dentro de su jornada ordinaria de trabajo la cual dificulta u obstaculiza el desempeño de sus funciones…”. (Corchetes de esta Corte).
En cuanto al alegato de que no se apreció ni valoró la inamovilidad paternal, indicó que “…si bien es cierto, en Venezuela la familia y los hijos se encuentran protegidos constitucionalmente en virtud del fuero paternal, también lo es, que tal como fue señalado por el [a quo, el hoy recurrente] no se encontraba protegido por dicha inamovilidad…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó, que se declare sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se confirmé el fallo apelado.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a resolver el recurso de apelación interpuesto y a tal efecto se observa lo siguiente:
Evidencia esta Alzada, que el recurso de apelación incoado se circunscribe a atacar la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, anteriormente identificado, contra el Fondo Nacional de Ciencias, Tecnología e Innovación (FONACIT).
En ese sentido, de la revisión efectuada al escrito de fundamentación de la apelación presentado por el apoderado judicial de la parte querellante, se observa que el mismo manifestó su disconformidad con la recurrida alegando que “…las actividades que supuestamente desarrolló [su defendido] y por las cuales se [le] apertura la amañada averiguación administrativa, fueron realizadas después del acto de cierre del plan vacacional y realizadas en su horario de descanso, esto es, fuera del horario laboral ordinario; en otras palabras, los hechos no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación, por inexistencia de la norma…” por lo que denunció “…la violación al artículo 320 en concordancia con el articulo 12 ambos del Código de Procedimiento Civil; en consideración al falso supuesto de derecho; a que el fallo suple defensa y a que no se valoró ni apreció todo lo alegado tanto en las actuaciones administrativas ni en la querella…”. (Corchetes de esta Corte).
Así como también denunció, que “…el juez (…) suplió defensa, al no apreciar y valorar y darle debida aplicación a la circunstancia de la inmovilidad especial paternal, vigente tal inamovilidad para el momento de la apertura de la averiguación administrativa…”.
Ello así, visto los señalamientos efectuados por la parte recurrente en donde manifestó su disconformidad con la sentencia recurrida, este Órgano Jurisdiccional concluye que la parte quejosa denunció la indebida aplicación de la inamovilidad por fuero paternal y el vicio de suposición falsa, por lo que de seguidas se pasa a resolver sobre las denuncias formuladas, lo cual realiza en los términos siguientes:
-De la inamovilidad por fuero paternal.
Se evidencia, que el recurrente en el escrito de fundamentación a la apelación denunció que “…el ciudadano juez (sic) también suplió defensa, al no apreciar y valorar y darle debida aplicación a la circunstancia de la inmovilidad especial paterna, vigente tal inmovilidad para el momento de la apertura de la averiguación administrativa”.
En referencia a los alegatos expuestos por la parte recurrente, el Tribunal A quo se pronuncio al respecto, señalando que “…si bien es cierto, la Comisión Especial para la Reorganización y Reestructuración del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, podía imponer la sanción de destitución al ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, al considerar que se encontraba incurso en la causal de destitución establecida en el Artículo (sic) 86, Numeral (sic) 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en relación a la falta de probidad, (…), también es cierto que no podía destituirlo de dicho cargo por estar investido del fuero paternal, al tener su hijo 9 meses de nacido, debiendo del (sic) Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación esperar hasta un año después del nacimiento de su hijo…”, tal como lo establece el “…Artículo (sic) 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad…”. (Corchetes de esta Corte).
En este orden de ideas, y en virtud de la trascendencia del derecho constitucional que reviste la protección de la maternidad y paternidad, esta Alzada estima necesario verificar la correcta evaluación respecto a la procedencia de la inamovilidad devenida por fuero en condición de padre denunciado por el querellante, por lo que, considera pertinente traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran:
“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Ahora bien, cabe destacar que para la fecha de notificación del acto de destitución del hoy recurrente, esto es el 2 de octubre de 2012, ya se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, la cual es de aplicación inmediata, por lo tanto, resulta oportuno citar lo establecido en el último aparte del artículo 339, el cual prevé lo siguiente:
“Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De la norma parcialmente transcrita se colige, que gozará de inamovilidad laboral, la pareja de la mujer desde el estado de gravidez hasta dos años después del nacimiento del niño o niña.
De igual forma, cabe destacar, que la ley in comento, en su artículo 420 establece:
“Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
(…Omissis…)”. (Resaltado de esta Corte).

En ese contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013 (caso: Luis Alberto Matute Vásquez), estableció, que:
“…no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro;
(…Omissis…)
(…) visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, esta Alzada de la revisión exhaustiva efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que riela al folio 11 al 13 de la primera pieza del mencionado expediente en copia simple notificación de fecha 28 de septiembre de 2012, de la providencia administrativa Nº 012-099 de fecha 19 de septiembre de 2012, emitida por Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), en donde se decidió la destitución del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, antes identificado, recibida por el mencionado ciudadano en fecha 2 de octubre de 2012.
Asimismo se evidencia, que riela al folio 32 de la primera pieza del expediente judicial, copia simple de partida de nacimiento de un niño presentado por el ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, en donde se dejó constancia que nació el “veinte de diciembre de dos mil once”.
Cabe destacar, que para la fecha de la destitución del mencionado ciudadano esto es en fecha 2 de octubre de 2012, se encontraba vigente la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual establece la inamovilidad por fuero paternal hasta dos años después del nacimiento del niño o niña, siendo que para la fecha de la notificación del despido del hoy recurrente el niño contaba con nueve 9 meses de nacido (20 de diciembre de 2011), tal como se evidencia de la partida de nacimiento.
Hechas las consideraciones anteriores, este órgano jurisdiccional de la revisión exhaustiva efectuada a las actas procesales que conforman el presente expediente no observó que la Administración haya solicitado el procedimiento por desafuero al que hace alusión el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para despedir aquellos trabajadores por causa justificada que se encuentren investidos de inamovilidad laboral.
Aunado a lo anterior, se observa que el Iudex A quo indicó que “el querellante debió permanecer a disposición del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación desde el momento en que se produjo la notificación del acto administrativo recurrido, esto es, 02 (sic) de Octubre (sic) de 2012, hasta el 20 de Diciembre (sic) de 2012, fecha ésta en que se cumplió el período de inamovilidad paternal, esto es, un año después del nacimiento de su hijo, puesto que es en dicha fecha cuando el acto administrativo recurrido produjo los efectos propios de la notificación…”; lo cual a todas luces resulta contradictorio con los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como también de lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual como se indicó en líneas anteriores, ya se encontraba en vigencia para la fecha de la notificación del acto de destitución del hoy recurrente, donde se hizo extensible la protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo hasta dos años después del parto.
Por lo antes expuesto, esta Corte declara CON LUGAR la apelación ejercida el 11 de febrero de 2014 por la parte recurrente, contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2014 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital; y por cuanto de la documentación inserta en el expediente se comprueba, el fuero paternal del que gozaba el querellante hasta dos (2) años posterior al nacimiento de su hijo, en apego a la protección integral de la familia consagrada en los mencionados artículos 75 y 76 de la Carta Magna, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquel que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia, sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia; razón por la cual se REVOCA en todas sus partes la decisión emitida por el Tribunal A quo de fecha 6 de febrero de 2014, en consecuencias, resulta inoficioso para esta Alzada entrar a conocer alguna otra disconformidad o vicio denunciado por la parte recurrente. Así se decide.
Ahora bien, visto que no se dio cumplimiento al procedimiento de desafuero establecido en la ley sustantiva laboral por parte de la Administración para la destitución del hoy recurrente, por lo que con tal actuación se evidencia que fue vulnerado el derecho a la estabilidad laboral del prenombrado ciudadano y siendo que el Estado protege la paternidad y la maternidad como parte íntegra de la familia, derechos estos de rango constitucional, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Pablo Maurizio Paredes Alcalá y Miguel Pérez Dávila, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, contra el Fondo Nacional de Ciencias, Tecnología E Innovación (FONACIT), en consecuencia, NULO el acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 012-099 de fecha 19 de septiembre de 2012, emitida por Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) en donde se decidió la destitución del hoy recurrente, se ORDENA la reincorporación del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, antes identificado, al cargo de Fotógrafo III (Técnico II) o a otro de igual o similar condiciones; de igual forma se ORDENA el pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir con las variaciones que haya experimentado y que no requieran la prestación efectiva del servicio, lo cual deberá realizarse desde su despido, esto es, desde su notificación efectuada el 2 de octubre de 2012, hasta su efectiva reincorporación, recociéndose también dicho tiempo transcurrido, a los efectos de la antigüedad, el computo de las prestaciones sociales y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de trabajo. Así se declara.
En tal sentido, a los fines de calcular con exactitud los montos a ser cancelados, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto el 11 de febrero de 2014 por la parte recurrente, contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2014 por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital hoy Juzgado Superior Estadal Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Pablo Maurizio Paredes Alcalá y Miguel Pérez Dávila, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano OMAR JOSÉ RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIAS, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- Se REVOCA el fallo apelado.
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- NULO el acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 012-099 de fecha 19 de septiembre de 2012, emitida por Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT).
6.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Omar José Rodríguez Sánchez, al cargo de Fotógrafo III (Técnico II) o a otro de igual o similar condiciones.
7.- Se ORDENA el pago de todos los conceptos laborales dejados de percibir con las variaciones que haya experimentado y que no requieran la prestación efectiva del servicio, lo cual deberá realizarse desde su despido, esto es, desde su notificación efectuada el 2 de octubre de 2012, hasta su efectiva reincorporación, recociéndose también dicho tiempo transcurrido, a los efectos de la antigüedad, el computo de las prestaciones sociales y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de trabajo.
8.- Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Juez Suplente,

MARVELYS SEVILLA
El Secretario Accidental,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ
EXP. Nº AP42-R-2014-000316
FVB/33
En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.
El Secretario Accidental,