JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000184 En fecha 28 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 17-0156 de fecha 21 de marzo de 2017, emanado del Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana BEATRIZ ELENA GONZÁLEZ DE DUARTE, titular de la cédula de identidad N°.9.246.490, debidamente asistida por el abogado Augusto José Duarte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.565, contra la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (S.U.D.E.B.A.N). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 21 de marzo de 2017, emanado del Juzgado supra señalado mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 31 de enero de 2017, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el aludido Juzgado en fecha 26 de enero de 2017, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 28 de marzo de 2017, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 29 de marzo de 2017, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 3 de mayo de 2017, se recibió de la abogada Milagro Urdaneta Cordero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.659, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, escrito de contestación de fundamentación de la apelación. En fecha 4 de mayo de 2017, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 16 de mayo de 2017, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 17 de mayo de 2017, vencido como se encuentra el lapso para la contestación a la fundamentación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento. En fecha 10 de abril de 2018, se dejó constancia que fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en fecha 1 de marzo de 2018, en virtud de la incorporación de la abogada MARVELYS SEVILLA SILVA, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; MARVELYS SEVILLA SILVA, Jueza Suplente; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 21 de enero de 2016, la ciudadana Beatriz Elena González de Duarte, debidamente asistida por el abogado Augusto José Duarte, antes identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N), con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Manifestó, que en fecha 12 de enero de 2011, según resolución N° 005.11 emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.592 de esa misma fecha, fue designada titular de la Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, por un lapso de cinco (5) años. Indicó, que en fecha 14 de enero 2016, recibió comunicación Nº SIB-DSB-ORH-00377 de fecha 13 de enero de 2016, en la cual se le informó de su remoción como titular de la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, ello en virtud de haber culminado el periodo correspondiente para desempeñar este cargo, establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema del Control Fiscal, cuyo período es de cinco (05) años. Manifestó, que en fecha 15 de enero de 2016 fue informada de la designación del ciudadano Gustavo Torres López, como Auditor Interno Encargado, mediante comunicación Nro. SIB-DSB-OHR-16-0005, de fecha 13 de enero de 2016, realizada y suscrita por el ciudadano Daniel Linares, Gerente de Recursos Humanos de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, quien a su decir no cuenta con la facultad necesaria para la realización de tal acto, toda vez que no es él la máxima autoridad del mencionado Órgano. Esgrimió, que en fecha 18 de enero de 2016, hizo entrega de una comunicación a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual hizo de su conocimiento la presunta violación de los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, donde se señala la permanencia de quien ocupe el cargo hasta tanto sea designado un nuevo Titular de Auditoría Interna, y que para la remoción del mencionado cargo debe cumplirse como requisito la ejecución de un procedimiento y la opinión previa del Contralor General de la República; manifiesta la hoy querellante que de esta comunicación no recibió respuesta alguna. Asimismo, en fecha 18 de enero de 2016, procedió a firmar el Acta de Entrega de la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en la Oficina de Auditoría Interna, tal como se ordena en las comunicaciones previamente nombradas. Solicitó, la nulidad del acto administrativo y que sea declarada con lugar en todas y cada una de sus partes la pretensión, teniendo como consecuencia que la comunicación dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, quede sin efecto y se le ordene a la ciudadana Mary Rosa Espinoza De Robles, en su condición de Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario o a quien haga sus veces, designar como Auditor Interno Interino a la hoy querellante hasta tanto se realice el concurso público para la designación del nuevo Auditor Interno, permitiéndole que la misma pueda participar en el referido concurso. Asimismo, solicitó le sean cancelados los salarios, bonos y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde la admisión de la presente querella hasta tanto la misma quede definitivamente firme y se de cumplimiento a su reincorporación en su cargo. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 26 de enero de 2017, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: “(…) el acto administrativo impugnado dada las consecuencias del mismo en el cual no solo se indica sobre la extinción del lapso de tiempo por el cual fue designada como auditora la querellante, sino que también se le indica que mientras dure el trámite del nuevo concurso para elegir al titular, se designaría un funcionario encargado de la Unidad de Auditoría Interna, ello evidencia que el mismo conlleva a una remoción y retiro del cargo de la ciudadana BEATRIZ ELENA DE DUARTE, instruyéndosele igualmente en dicho acto a que realice la entrega correspondiente. Sin embargo, a pesar que dicha notificación trajo como consecuencia la remoción y retiro del cargo de la querellante, considera esta Juzgadora que en este caso no es un requisito sine qua non la previa autorización del ciudadano Contralor General de la República, toda vez que ya para el momento de dicha notificación, la ciudadana BEATRIZ ELENA DE DUARTE no ejercía funciones como titular en virtud de haberse cumplido el período de cinco (05) años por el cual fue designada, esto es desde el 12 de enero de 2011 hasta el 12 de enero de 2016, tal y como lo establece de manera explícita y taxativa el artículo 31 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que al no tener ya el carácter de titular mal podría alegar una estabilidad en el cargo que requiera un procedimiento previo para su retiro del mismo (…) por lo que se declara improcedente el alegato de la parte querellante en cuanto a la violación de su derecho a la defensa y debido proceso por no haberse requerido la autorización del Contralor para el cese de sus funciones en el cargo, toda vez que la remoción y retiro en este caso en concreto es consecuencia directa de una norma jurídica (artículo 31 eiusdem) y de la resolución mediante la cual se le designó en su debida oportunidad como Auditora Titular, cuya titularidad es única y exclusivamente por un período determinado que ya expiró, teniendo en consecuencia la posibilidad de concursar nuevamente para optar al cargo. Por otro lado respecto al alegato de la ciudadana BEATRIZ ELENA GONZALEZ (sic) DE DUARTE en el que califica como un ‘nombramiento irregular’ la designación del ciudadano GUSTAVO TORRES LOPEZ (sic), como Auditor Interno Encargado (…) quedó demostrado en autos que el ciudadano DANIEL LINARES, previamente identificado solo cumplió con notificar, y quien designó al Auditor Interno encargado fue la Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, mediante punto de cuenta (interno) No. 007 de fecha 12 de enero de 2016 tal como se dejó constancia en la comunicación No. SIB-DSB-ORH-01547 de fecha 25/01/2016 (sic) emanada de la ciudadana Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, y dirigida al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, la cual cursa a los folios 34 y 35 del presente expediente, por lo que resulta improcedente el vicio alegado por la querellante en cuanto a la designación del Auditor Interno encargado. Así se decide. En cuanto a lo alegado por la ciudadana BEATRIZ ELENA GONZALEZ (sic) DE DUARTE, referente a que debía permanecer en el cargo hasta tanto se realizara un nuevo proceso concursal y se nombre un nuevo Titular de la Auditoría Interna, haciendo su basamento legal en los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Juzgadora pasa a citar los prenombrados artículos: (…omissis…) Una vez traídos a colación los artículos ut supra citados, es importante destacar que los mismos no pueden ser interpretados de manera aislada, sino en correlación con el artículo 31 ibídem en el cual se establece un período preciso para ejercer el cargo de Auditor Interno titular una vez que se es ganador del concurso de oposición, por lo que habiendo fenecido en fecha 12/01/2016 (sic) el período de cinco (05) años para el cual fue electa la querellante como Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, no estaba la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario obligada legalmente a mantenerla en el cargo, estando facultada la Superintendente de dicho ente para designar un nuevo Auditor Interno encargado si así lo consideraba pertinente, mientras se realizaba el concurso de oposición, sin que ello conllevara a una violación del debido proceso y de derecho a la defensa de la querellante, ya que su designación como titular de acuerdo a la ley tenía un tiempo determinado. Así se decide. (…) las referidas documentales alusivas al concurso, no obstante haber sido declaradas impertinentes con antelación en el auto de admisión de pruebas dictado por este Tribunal durante la sustanciación del procedimiento, por considerar que el concurso era una actuación posterior al acto administrativo que se impugna, esta Juzgadora encontrándose en la oportunidad de decidir el fondo de la controversia, y en el deber ineludible de la búsqueda de la verdad material y a los fines de alcanzar la justicia, de acuerdo con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que las referidas pruebas documentales a pesar de que son actuaciones posteriores al acto administrativo recurrido, lo que denotan claramente es que la querellante participó en el nuevo concurso y sin embargo no resultó ganadora, siendo designado como titular el ciudadano VICTOR (sic) MANUEL HERNANDEZ (sic) GUERRERO, titular de la cédula de identidad Nro. 5.976.821, por lo que se hace inoficiosa la solicitud de reincorporación de la ciudadana BEATRIZ ELENA GONZALEZ (sic) DE DUARTE, hasta la realización del nuevo concurso público, toda vez que como quedó demostrado este procedimiento concursal ya se llevó a cabo, y en el mismo participó la querellante. En atención a los anteriores razonamientos, este Tribunal considera ajustado a derecho el acto administrativo en el cual se le notifica a la funcionaria BEATRIZ ELENA GONZALEZ (sic) DE DUARTE, el cese de sus funciones como Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), en virtud de haber fenecido el lapso correspondiente para el ejercicio del mismo, por lo que se declara sin lugar la querella”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 29 de marzo de 2017, el abogado Augusto José Duarte, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Beatriz Elena González de Duarte, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Denunció, que “…la Sentencia (sic) recurrida (…) [es] contradictori[a] en el sentido que el Juzgador, en su sentencia Interlocutoria de ‘Admisión de Pruebas’ (…) se pronunció sobre la impugnación presentada por esta representación contra la (…) Copia certificada del informe sobre proceso de selección del titular de la unidad de Auditoría Interna de Sudeban (…) declarándola INADMISIBLE (…) y luego la valora como un aspecto fundamental en su sentencia (…) lo que aparte de configurar el vicio de inmotivación por incongruencia por no atenerse a las normas de derecho, se considera que existe también la comisión de un ERROR INEXCUSABLE” [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “…la juzgadora obvio (sic) y omitió en su sentencia el Dictamen emitido por la Dirección General de los Servicios Jurídicos de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela (…) presentado como prueba por esta parte querellante, incurriendo de forma clara en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas”. Alegó, que la sentencia incurrió en “…la posible violación del principio constitucional de Continuidad Administrativa, que [le] garantizan (sic) el derecho (…) de continuar en el cargo como titular ingresada por concurso público en el cual se venía desempeñando, hasta la designación mediante concurso del nuevo titular…”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y en consecuencia revoque el acto administrativo emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario mediante el cual se removió de su cargo a la ciudadana recurrente y se le cancelen los sueldos, bonos y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su remoción, hasta la designación del nuevo titular mediante concurso público. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Siendo la oportunidad procesal para dar contestación a la fundamentación de la apelación, la abogada Milagro Urdaneta Cordero, identificada anteriormente, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en fecha 3 de mayo de 2017, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes: Expresó que “…no puede afirmarse que la apreciación de la prueba instrumental referida sea violatoria del principio dispositivo y quebrante el artículo 12 de nuestro Código de Procedimiento Civil, pues era potestad de la jueza a quo, apreciar la instrumental comentada al emitir su decisión. En consecuencia, es improcedente, no solo por la ausencia de técnica de formalización, la delación atribuida a la sentencia recurrida, sino que tampoco existe una incongruencia en su contenido que haga posible la petición solicitada…”. Apuntó, que “…la Superintendenta de la Instituciones del Sector Bancaria (sic), se encontraba expresamente facultada como máxima autoridad jerárquica de dicho ente, para designar un encargado o interino para que ejerciera las funciones de Auditor Interno, mientras se convocaba y realizaba el concurso correspondiente a la nueva provisión del cargo; por lo que no era una obligación de que la titular saliente se mantuviera en sus funciones, como encargada, mientras se realizaba el trámite de dicho concurso”. Manifestó, que “…en el caso de marras no hubo violación del principio de continuidad administrativa por cuanto el nombramiento del encargado o interino de la Unidad de Auditoría Interna de la SUDEBAN, se hizo de conformidad con la ley y con la debida participación tanto a la Contraloría General de la República como a la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna, tal como riela a las actas del expediente judicial…”. Finalmente, solicitó que el presente recurso de apelación sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de ley y confirme la sentencia emanada del Tribunal Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual se observa que conforme lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de función pública. Así se declara. Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos: -Del vicio de inmotivación. En primer término, se desprende que el apoderado judicial de la querellante denunció el vicio de inmotivación, por cuanto “(…) la Sentencia (sic) recurrida (…) [es] contradictori[a] en el sentido que el Juzgador, en su sentencia Interlocutoria de ‘Admisión de Pruebas’ (…) se pronunció sobre la impugnación presentada por esta representación contra la (…) Copia certificada del informe sobre proceso de selección del titular de la unidad de Auditoría Interna de Sudeban (…) declarándola INADMISIBLE (…) y luego la valora como un aspecto fundamental en su sentencia (…) lo que aparte de configurar el vicio de inmotivación por incongruencia por no atenerse a las normas de derecho, se considera que existe también la comisión de un ERROR INEXCUSABLE.”, razón por la cual, esta Corte conocerá del presunto vicio. Ante tal alegato, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, en lo concerniente al vicio de inmotivación, el cual está contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es preciso destacar que de acuerdo a las exigencias impuestas por el referido Código, toda sentencia debe contener: “Artículo 243: Toda sentencia debe contener: 1°. La indicación del Tribunal que la pronuncia. 2°. La indicación de las partes y de sus apoderados. 3°. Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos. 4°. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5°. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. 6°. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión”. En efecto, según lo preceptuado por el artículo 244 eiusdem, si la decisión judicial omitiere alguna de las precitadas exigencias ordenadas por el artículo in comento, ésta será nula. De tal manera, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la motivación de la sentencia consiste en el señalamiento de las diferentes razones y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configuraría su parte dispositiva. Asimismo, se ha interpretado que el referido vicio radica en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo sean escasos o exiguos. En este contexto, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00764, del 22 de mayo 2007, señaló respecto a la inmotivación de la sentencia que: “(…) este vicio de la sentencia se verifica cuando sucede alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Si la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba. Lo anterior se debe primordialmente a que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte controlar la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49 de la Constitución. En este sentido, la motivación del fallo debe ser expresa, clara, comprensible, legítima; es decir, basada en pruebas válidamente incorporadas al proceso, debe ser lógica y coherente, por ende, concordante en todos sus razonamientos. Concluye entonces esta Sala que se estará en presencia del vicio de inmotivación de la sentencia, no sólo cuando haya una ausencia total y absoluta de las razones en que se fundamente el juez para dictar su decisión, sino también, cuando las razones esgrimidas en el fallo, sean de tal modo ilógicas, contradictorias o simplemente vagas e imprecisas, que no permitan a las partes saber con exactitud, cuáles fueron los motivos por los cuales el juez llega a la conclusión que afirma en la parte dispositiva del fallo; todo lo cual deviene en una violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que mal puede impugnarse debidamente una decisión y esgrimir defensas apropiadas contra ella, si no se conocen las razones que fundamentan dicho fallo”. (Negrillas y Resaltado de esta Corte). De lo expuesto por la jurisprudencia citada, entiende esta Alzada, que la motivación judicial tiene como función controlar la arbitrariedad, ya que permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asistan y a su vez poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por ello, toda sentencia debe estar sustentada en razonamientos lógicos y coherentes, así como en medios de prueba válidamente incorporados al proceso, por lo que el vicio de inmotivación puede configurarse cuando el Juez motiva su decisión con razonamientos contradictorios y basados en medios de prueba que no forman parte del proceso. Ahora bien, observa este Órgano Colegiado que riela del folio 201 al 204 del expediente judicial, sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de diciembre de 2016, mediante la cual el mencionado Juzgado indicó, que “… la prueba promovida alusiva al referido informe sobre el Proceso (sic) de Selección (sic) del titular de la Unidad de Auditoría interna, es impertinente, dado que el informe no es viable para demostrar los hechos debatidos o controvertidos en el proceso, por cuanto el mismo representa un acto subsiguiente al acto administrativo impugnado, que no guarda relación con los hechos controvertidos; razón por la cual este Tribunal, declara INADMISIBLE la referida documental…”. De la misma manera, se vislumbra que riela del folio 209 al 214 del expediente judicial, la sentencia objeto del presente recurso, dictada en fecha 26 de enero de 2017, de la cual se desprende que: “(…) las referidas documentales alusivas al concurso, no obstante haber sido declaradas impertinentes con antelación en el auto de admisión de pruebas dictado por este Tribunal durante la sustanciación del procedimiento, por considerar que el concurso era una actuación posterior al acto administrativo que se impugna, esta Juzgadora encontrándose en la oportunidad de decidir el fondo de la controversia, y en el deber ineludible de la búsqueda de la verdad material y a los fines de alcanzar la justicia, de acuerdo con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que las referidas pruebas documentales a pesar de que son actuaciones posteriores al acto administrativo recurrido, lo que denotan claramente es que la querellante participó en el nuevo concurso y sin embargo no resultó ganadora, (…) por lo que se hace inoficiosa la solicitud de reincorporación de la ciudadana BEATRIZ ELENA GONZALEZ DE DUARTE, hasta la realización del nuevo concurso público, toda vez que como quedó demostrado este procedimiento concursal ya se llevó a cabo, y en el mismo participó la querellante.” De los fragmentos transcritos se desprende que, tal como denunció la parte apelante, el Juez a quo, en la oportunidad de valorar los medios de prueba, declaró inadmisible el informe referente el proceso de selección del titular de la unidad de auditoría interna de la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.), por considerar dicha documental impertinente, dejando sin validez jurídica el referido documento y posteriormente, en la oportunidad de dictar la sentencia resolutoria del fondo del asunto, valoró dicho medio de prueba para fundamentar el fallo objeto del presente recurso, lo que a todas luces revela un flagrante equívoco por parte del Juzgador de primera instancia, dado que no le está dado al Juzgador retrotraer y revocar decisiones ya tomadas con anterioridad en el proceso, resultando en la inmotivación del fallo recurrido, en vista que el mismo se sustenta razonamientos contradictorios y en medios de prueba que no se encontraban incorporados al proceso. En virtud de lo expuesto, esta Alzada considera imperativo declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana Beatriz Elena González de Duarte y en consecuencia se REVOCA el fallo apelado, por lo que quien decide pasa a pronunciarse en cuanto al fondo de la presente controversia. Así se decide. En tal sentido, este Órgano Colegiado observa que la presente controversia se circunscribe a la pretensión de la ciudadana querellante a la reincorporación en su cargo de Auditor Interno hasta tanto se realice el concurso público para la designación de un nuevo auditor interno, así como al pago de los salarios, bonos y demás emolumentos laborales dejados de percibir, desde la admisión de la presente querella hasta la fecha que se dicte la sentencia definitiva y se reincorpore a la mencionada querellante. .-De la reincorporación de la ciudadana querellante y el pago de los conceptos dejados de percibir. En primer término, la representación judicial de la parte querellante denunció, que “… la norma no le otorga una facultad expresa a la máxima autoridad del ente, para destituir o remover al titular de la Unidad de Auditoría Interna que haya sido designado mediante concurso público y lo condiciona, al señalar que para su remoción o destitución, se requiere la previa autorización del Contralor General de la República”. Del mismo modo indicó, que “En el presente caso se evidencia claramente y sin ningún tipo de dudas, que para la remoción del cargo (…) no medió ningún tipo de procedimiento, por lo que se vulnero (sic) de manera flagrantemente (sic) su derecho constitucional al debido proceso, a la defensa, a la Seguridad Jurídica y al Trabajo”. Precisado lo anterior, y circunscribiéndonos al problema debatido, se considera necesario en primer lugar, delimitar el contenido de los derechos constitucionales denunciados como transgredidos, siendo estos el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, contemplados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)” (Resaltado de esta Corte). Partiendo de la norma transcrita, observa esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido en cuanto al contenido y/o delimitación de los Derechos a la Defensa y al Debido Proceso, en sentencia No. 2742, de fecha 20 de noviembre de 2001, (caso: José Gregorio Rosendo Martí), que: “(…) se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos (…)”. (Negrillas de esta Corte). De conformidad con el análisis explanado por el Máximo Tribunal de la República, se destaca la inexorable necesidad de que las partes cuenten con las garantías para exponer en las respectivas oportunidades procesales o procedimentales, las excepciones y/o defensas que consideren pertinentes, pues, a todos los interesados o encausados tanto en sede administrativa como jurisdiccional debe asegurárseles la posibilidad de ser oído, del acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; ser juzgado por un órgano decisor imparcial de forma oportuna y obtener una decisión expresa, clara y precisa con arreglo al derecho, elementos básicos que desarrolla nuestra Carta Magna en su artículo 49. En tal sentido, esta alzada considera pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual dispone que: “Artículo 26.- Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: 1. La Contraloría General de la República. 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios. 3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley”. De la misma manera, el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone que: “Artículo 27.- Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley serán designados o designadas mediante concurso público, con excepción del Contralor o Contralora General de la República. Los titulares así designados o designadas no podrán ser removidos o removidas, ni destituidos o destituidas del cargo sin la previa autorización del Contralor o Contralora General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste o ésta requiera”. Del articulado transcrito se deduce que las unidades de auditoría interna son órganos que forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal y los funcionarios titulares de estas unidades serán designados por concurso público y solo podrán ser removidos o destituidos con la previa autorización del Contralor o Contralora General de la República. Conviene agregar, la mencionada autorización del Contralor o Contralora General de la República debe ceñirse a las formas de los artículos 54, 55 y 56 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales disponen que: “Artículo 54. Para la remoción o destitución de los titulares de los órganos de control fiscal de los organismos y entidades señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de la Ley, designados mediante concurso público, se requerirá la autorización previa del Contralor General de la República, para cuyo otorgamiento debe mediar solicitud formal y motivada de la autoridad competente requiriendo la autorización. En el supuesto de que la autoridad competente sea una junta directiva u órgano similar, deberá acompañarse el acta en que conste haberse acordado efectuar la solicitud en referencia. Artículo 55. La solicitud a que se refiere el artículo anterior se acompañará de un expediente que deberá contener lo siguiente: 1) Solicitud formal y motivada de la autoridad competente. 2) Informe en el cual se precisen los hechos irregulares o las faltas en que haya incurrido el titular del órgano de control fiscal, así como las normas legales en las que se tipifiquen tales hechos o faltas, si fuere el caso. 3) Los elementos probatorios de los hechos irregulares o las faltas en referencia. 4) Toda la documentación donde consten las actuaciones de las autoridades competentes realizadas para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso del titular del órgano de control fiscal. 5) Toda la documentación donde consten las actuaciones que hubiere realizado el titular del órgano de control fiscal en su defensa. 6) Cualquier otra documentación o información adicional que se estime conveniente o sea requerida por la Contraloría General de la República. Los documentos que conformen el expediente deberán constar en original o copia debidamente certificada. Artículo 56. La solicitud de autorización para la remoción o destitución de los titulares de los órganos de control fiscal, se tramitará y resolverá dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción del expediente respectivo. Cuando la Contraloría General de la República solicite documentación o información adicional el citado lapso comenzará a contarse una vez que ésta sea recibida. Se entenderá que la remoción o destitución ha sido autorizada, si la decisión no es emitida dentro del plazo indicado”. Ahora bien, observa esta Alzada que riela en el folio 109 del expediente administrativo, copia certificada de comunicación de fecha 11 de enero de 2011, mediante la cual la hoy querellante manifiesta su aceptación del cargo de auditora interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.), en vista de la revocación del concurso público convocado para la designación del mencionado cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 del Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados. De la misma manera se observa en el folio 105 del expediente administrativo, copia certificada de acta de juramentación de la ciudadana querellante como nueva auditora interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.). En igual sentido se observa del folio 100 al 101 del expediente administrativo, copia certificada de la Gaceta Oficial Nº 39.592, de fecha 12 de enero de 2011, contentiva de la Resolución Nº 005.11, mediante la cual la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.) designa a la hoy querellante como titular de la Unidad de Auditoría Interna. De igual modo, riela en el folio 12 de la pieza principal del expediente judicial, copia simple de comunicación Nº SIB-DSB-ORH-00377, de fecha 13 de enero de 2016, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.), de la cual se desprende que “… atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, donde se establece un periodo de cinco (5) años en el ejercicio de las funciones de los titulares de órganos de control fiscal y siendo que (…) a la presente fecha se da por concluido el ejercicio de sus funciones como Auditor Interno, en virtud de haber culminado el periodo antes mencionado. (…) esta Superintendencia procederá a iniciar las acciones pertinentes para la designación, mediante concurso público, del titular de la Unidad de Auditoría Interna para el periodo 2016/2021, proceso en el cual usted podrá participar y optar a su reelección. Es importante destacar que durante el tiempo que dure el proceso antes mencionado, se procederá a la designación de un funcionario en calidad de encargado de la Unidad de Auditoría Interna, debiendo en consecuencia cumplir usted con la formalidad de realizar el acta de entrega correspondiente”. De igual manera, riela del folio 34 al 35 del expediente judicial, copia simple de oficio Nº SIB-DSB-ORH-01547, de fecha 25 de enero de 2016, mediante el cual la ciudadana Mary Rosa Espinoza de Robles, por entonces, Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario, comunica al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, que en vista de haber culminado el periodo de cinco (5) años para el cual fue designada la ciudadana querellante, la designación mediante punto de cuenta (interno) Nº 007, de fecha 12 de enero de 2016, del ciudadano Gustavo Torres López, como encargado o interino en las funciones de Auditor Interno, hasta tanto se seleccione otro funcionario de acuerdo a la normativa aplicable. Visto lo anterior, es claro que, tal como alega la representación judicial de la parte querellada, en fecha 13 de enero de 2016, se dio por concluido el periodo de cinco (5) años para el cual fue designada la ciudadana querellante como titular de la unidad de auditoría interna. En este punto, conviene referirse al Principio de Continuidad Administrativa, como técnica que impide la paralización en la prestación del servicio público. Según la doctrina y práctica administrativa, conforme a dicho principio, la persona designada para el ejercicio de alguna función pública no debe cesar en el ejercicio de sus atribuciones y competencias, hasta tanto no haya sido designada la correspondiente a sucederle (Vid. Sentencia Nº 02 de la Sala Constitucional de fecha 9 de enero de 2013 caso Marelys D’arpino). Ello así, la designación de un funcionario “interino” para ejercer el mencionado cargo hasta tanto se realizara el debido concurso no era procedente, dado que el legislador solo previó la posibilidad de proveer el mencionado cargo mediante la realización del debido concurso público celebrado para tal fin, debiendo mantener por el principio de continuidad administrativa a la Auditora Interna anterior hasta tanto se realizara el respectivo concurso público. Aunado a lo anterior, no se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente, la existencia de la autorización del ciudadano Contralor de la República para proceder a la desincorporación de la hoy querellante, de conformidad con el ya citado artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En vista de lo anterior, esta Alzada concluye que no estaban dadas las condiciones para proceder a la remoción de la hoy querellante, aun cuando su período como titular de la unidad de auditoría interna había concluido, ya que no existía autorización del ciudadano Contralor General de la República y no se había realizado el concurso respectivo a los fines de proveer el cargo de forma adecuada. No obstante, cabe destacar que no resulta un hecho controvertido de acuerdo a lo expuesto por ambas partes, que la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.), realizó el respectivo concurso de oposición para designar un nuevo Auditor Interno del cual resultó ganador el ciudadano Víctor Manuel Hernández Guerrero, razón por la cual resultaría contraproducente anular el acto mediante el cual se desincorporó a la hoy querellante al cargo que ocupaba y ordenar su reincorporación, por lo que es forzoso para esta Corte ORDENAR únicamente el pago a la querellante de los sueldos y los demás beneficios dejados de percibir, desde el 13 de enero de 2016, fecha en la cual la funcionaria fue desincorporada de su cargo como titular de la unidad de auditoría interna, hasta la fecha en la cual el ciudadano Víctor Manuel Hernández Guerrero, resultó ganador del concurso de oposición, fue juramentado y tomó posesión del mencionado cargo; en consecuencia, se NIEGA la reincorporación de la ciudadana Beatriz Elena González De Duarte al cargo como titular de la unidad de auditoría interna dentro de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.). Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Beatriz Elena González De Duarte, antes identificada, contra la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.). Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Augusto José Duarte, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BEATRIZ ELENA GONZÁLEZ DE DUARTE, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de enero de 2017, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta contra la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (S.U.D.E.B.A.N). 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- REVOCA la sentencia apelada. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se ORDENA a la Superintendencia de la Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.) al pago a la ciudadana querellante de los sueldos y los demás beneficios dejados de percibir, desde el 13 de enero de 2016, fecha en la cual la funcionaria fue desincorporada de su cargo como titular de la unidad de auditoría interna, hasta la fecha en la cual el ganador del concurso de oposición, fue juramentado y tomó posesión del mencionado cargo. 5.- Se NIEGA la reincorporación de la ciudadana Beatriz Elena González De Duarte al cargo como titular de la unidad de auditoría interna dentro de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (S.U.D.E.B.A.N.). Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALA La Juez Suplente, MARVELYS SEVILLA El Secretario Accidental, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. Nº AP42-R-2017-000184 FVB/42 En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________. El Secretario Accidental.