TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000218

En fecha 24 de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 00134-12 de fecha 13 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los Abogados Ramón Iglesias, Carlos Rafael Pérez, Gustavo Adolfo Handam, Freddy Enrique Pérez Rivero, Aníbal Nieto y María de los Ángeles Toledo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.444, 29.671, 78.275, 110.115, 110.114 y 74.891, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana MIRTHA ELENA HERRERA TORREALBA contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº DDPG-2011-0052, de fecha 2 de febrero de 2011, emanado de la DEFENSA PÚBLICA.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 1º de diciembre de 2011, se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por la Abogada Jenny Espina Lineros (INPREABOGADO Nº 110.597), actuando en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2011, por el referido Juzgado, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de febrero de 2012, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 14 de marzo de 2012, los Abogados Mayra Pascual, Wadin Barrios y Jenny Espina (INPREABOGADO Nros 123.294,134.019 y 110.597), actuando en su carácter de Sustitutos de la Procuraduría General de la República, presentaron escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 21 de marzo de 2012, se recibió del Abogado Carlos Rafael Pérez, (INPREABOGADO Nº 29.671), actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Mirtha Elena Herrera Torrealba, escrito de contestación a la apelación.
En fecha 4 de julio de 2017, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y se reasignó la ponencia del Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 25 de septiembre de 2018, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 2 de marzo de 2011, los abogados Ramón Iglesias, Carlos Rafael Pérez, Gustavo Adolfo Handam, Freddy Enrique Pérez Rivero, Aníbal Nieto y María de Los Ángeles Toledo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Mirtha Elena Herrera Torrealba, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº DDPG-2011-0052, de fecha 2 de febrero de 2011, emanado de la Defensa Pública, con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Alegaron, que en fecha 3 de febrero de 2011, su representada fue notificada mediante Oficio Nº DDPG-20011-0305, de fecha 2 de febrero de 2011, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, del acto identificado con el Nº DDPG-2011-0052 de fecha 2 de febrero de 2011, mediante el cual la remueven del cargo de Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas. Acto que fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.614 de fecha 11 de febrero de 2011.

Expusieron que en fecha 14 de febrero de 2011, su representada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 del 22 de septiembre de 2008, ejerció recurso de reconsideración, ante la Defensora General de la Defensa Pública, del cual no se pronunció dentro del lapso establecido, a tenor del contenido y alcance de la precitada norma, por lo que entienden que fue resuelto en forma negativa, de modo que su representada, a partir de tal negativa, quedó legitimada y habilitada para recurrir a la sede jurisdiccional, e intentar el correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Denunciaron, que el acto recurrido adolece de la expresión sucinta de las razones de hecho y de derecho, a que se hace referencia tanto en la legislación positiva vigente como en la doctrina jurisprudencial, emanada del máximo Tribunal, violándose flagrantemente las disposiciones contenidas en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantista del derecho de defensa y del debido proceso; artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma que en desarrollo de la norma constitucional exige la motivación de toda actuación administrativa, exigiendo la misma norma que todo acto debe contener y hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Explanaron, que la autoridad administrativa emisora del acto inmotivado, incumplió con el requisito dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que ordena que todo acto debe contener la expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. Pero es el caso que el acto que se impugna, sólo se limita a ordenar o resolver la remoción de su representada del cargo de Defensora Pública que venía desempeñando desde el año 2008, sin mencionar los motivos o fundamentos fácticos o jurídicos de dicha decisión, lo cual convierte al acto en inmotivado y acarrea su nulidad absoluta, en tanto que dicha ausencia arbitraria de motivación, la coloca en situación de total indefensión, al no poder conocer los motivos y/o razonamientos conforme a los cuales se le suprime su relación funcionarial, se le deja sin empleo y se le desconocen los derechos subjetivos que le corresponden, vulnerándosele flagrantemente sus derechos y garantías constitucionales.

Afirmaron, que denuncian la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto la publicación del acto administrativo recurrido, se efectuó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.614, de fecha 11 de febrero de 2011, y el acto fue dictado en fecha 2 de febrero de 2011, y lo lógico y razonable era que su publicación se hiciera en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.607, correspondiente al 2 de febrero de 2011, afirmando que al ser un acto ineficaz por su publicación defectuosa o irregular, provoca indefensión a su representada; por cuanto se ve en la imposibilidad real de conocer con certeza la decisión dictada por la Defensa Pública, al no ser publicado en el Órgano Oficial correspondiente a la fecha de su emisión.

Adujeron, que el acto impugnado incurre en violación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 “en su segundo aparte (sic)” de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Defensa Pública ni siquiera tuvo la diligencia de revisar el expediente administrativo de su representada, ya que la misma tiene más de ocho (8) años al servicio de la Administración Pública, que sumando los cinco (5) años de labores al servicio del Poder Judicial, mas los cuatro (4) años en la Defensa Pública General, resultan nueve (9) años al servicio de la Administración Pública, pues la referida institución omitió tal premisa, produciéndose una evidente e irracional inseguridad jurídica al cercenarle flagrantemente los derechos y garantías que constitucional y legalmente le asisten a su representada, como lo son la tutela judicial efectiva, un debido proceso y el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitan se declare la nulidad del acto impugnado, por desconocer y dejar de aplicar las expresadas disposiciones constitucionales y legales.

Solicitaron, que se declare expresamente la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, y como consecuencia de tal declaratoria se ordene la inmediata reincorporación de su representada al cargo que desempeñaba para la fecha de su ilegal e ilegítima remoción, como Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, con el pago de los beneficios de carácter económico que la funcionaría ha dejado de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación.

Finalmente, solicitan se declare y ordene que todo el tiempo transcurrido desde la ilegal e ilegítima remoción hasta la efectiva reincorporación a su cargo, sea considerado como tiempo efectivo de servicios para todos los efectos legales.
-II-
FALLO APELADO

En fecha 24 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Primero Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:

“(…) En consecuencia, atendiendo los mencionados artículos considera este Juzgador que la recurrente, para poder incoar el presente recurso, no debía esperar la respuesta expresa del recurso administrativo interpuesto, o el silencio administrativo negativo, por cuanto la ley especial que regula la materia enfáticamente establece que la notificación del acto administrativo lesionador de derechos agotará la vía administrativa y habilitará al destinatario del acto a acudir a la jurisdicción contenciosa para ejercer el recurso correspondiente, dentro del lapso previsto en la ley, tal como ocurrió en el presente caso, por lo que se desestima la pretensión de la querellada, toda vez que el recurso que nos ocupa fue interpuesto tempestivamente. Así se decide.
(…Omissis…)
De las normas anteriormente transcritas, se desprende que la notificación de un acto administrativo de carácter particular, debe realizarse de forma personal en el domicilio o residencia del interesado en el acto dictado o en el de su apoderado judicial, siendo que, en caso de resultar impracticable la notificación de la forma descrita anteriormente, el señalado acto administrativo deberá ser publicado en un diario de los de mayor circulación de la entidad territorial donde se encuentre la autoridad que dictó el acto, por lo que yerra la representación actora al pretender que se declare a nulidad del acto administrativo recurrido por no haber sido publicado en la Gaceta Oficial del día que se emitió el acto recurrido, lo que conduce a este Juzgador a desestimar la presente denuncia. Así se decide.
(…Omissis…)
Por ello, al verificarse ciertamente la total y absoluta inmotivación del acto, lo cual cercena flagrantemente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la actora, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2010-0052 de fecha 2 de febrero de 2011, suscrita por la Defensora Pública General y en consecuencia ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, o a otro de igual o superior jerarquía o remuneración, para el cual cumpla los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados tomando en consideración las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así se decide.
(…Omissis…)
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a las partes celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Es oportuno señalar como simple referencia, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine de su artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aun cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva”. (Mayúsculas del original).
-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de marzo de 2012, los Abogados Mayra Pascual, Wadin Barrios y Jenny Espina (INPREABOGADO Nros 123.294,134.019 y 110.597), actuando en su carácter de Sustitutos de la Procuraduría General de la República, presentaron escrito de fundamentación de la apelación, con base en lo siguiente:
- Del vicio de suposición falsa
Manifestaron, que “el Sentenciador desconoce la potestad de la Administración, para remover a un funcionario, de la misma forma en que fue nombrado, es decir, discrecionalmente, facultad que recae en el caso sub examine, en la máxima autoridad de la Defensa Pública, sin que sea necesario realizar una motivación extensa y específica de las razones que llevaron a la Administración a tomar tal decisión, pues tal y como ha venido sosteniendo la jurisprudencia, bastaba con señalarle a la funcionaria que ocupaba un cargo provisorio o temporal, la decisión de la administración de removerla del cargo que venía ostentando, es decir, la motivación del Acto Administrativo, en los casos como el de autos, no implica un minucioso y completo raciocinio de los sustentos del proveimiento, pues basta que pueda desprenderse del texto los fundamentos legales, el carácter provisorio del cargo y la voluntad de la administración de separar al funcionario del mismo, de igual forma en que fue designado, se insiste, discrecionalmente” (Negrilla y subrayado del Original).
- Del vicio de silencio de pruebas
Denunciaron, que “(…) el sentenciador incurrió en el vicio de silencio de pruebas, con lo cual, vulneró lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece el deber del sentenciador de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos, de manera que cuando el juzgador no analiza los medios de pruebas no decide conforme a la Ley, situación que se puede evidenciar del hecho de que el mismo, al haber dictaminado la inmotivación del acto impugnado, no valoró la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Plena, en fecha 5 de julio de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, y que fue debidamente consignada a los autos como fundamento de la defensa(…)” (Negrillas del Original)
Establecieron, que para el momento en que la recurrente ingresó como Defensora Pública, tenia pleno conocimiento de la condición de temporalidad del cargo para el cual fue designada.
Solicitaron, sea declarado Con Lugar la apelación interpuesta y anule la sentencia apelada, en consecuencia, que se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la parte recurrente.

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de marzo de 2012, la parte querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en lo siguiente:

Manifestó, que “en relación a la motivación de los actos administrativos, como garantía jurídica de los administrados frente a los designios de la administración, es de hacer notar que la motivación del acto administrativo implica que en él se describan brevemente las razones o motivos facticos y el fundamento jurídico que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de éstos. De manera que, la nulidad del acto por inmotivacion podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su fundamento legal (…)”.

Denunció, que se evidencia que del acto administrativo impugnado, no se desprenden los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la toma de la decisión de remoción y que la administración estaba en la obligación de expresar, de manera precisa, las razones en virtud de las cuales se removió a su representada.

Estableció, que “la discrecionalidad no es ni puede ser utilizada para asumir una vía con miras a enervar el ordenamiento jurídico, por cuanto estaríamos cometiendo fraude a la Ley…”

Alegó, que con relación al vicio de silencio de pruebas delatado por la parte apelante referente a la no valoración de la Resolución Nº 2002-0002, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, promovida por su representación judicial, resulta inane para el proceso y que no constituye un elemento probatorio en el presente caso, por cuanto no era objeto del thema decidendum.

Solicitó, sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y que se ratifique en todas y cada una de sus partes, la sentencia apelada.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, la cual se circunscribe a la pretensión de la ciudadana Mirtha Elena Herrera Torrealba, consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDPG-2011-0052, de fecha 2 de febrero de 2011, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual la remueven del cargo de Defensora Pública Provisoria Quinta con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas.

De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien en fecha 24 de noviembre de 2011, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta. Dicho fallo fue apelado por la Representación Judicial de la parte querellada por estar incursa, supuestamente, en los vicios de i) suposición falsa y ii) silencio de pruebas.

Ahora bien, esta Corte pasará a resolver la apelación de la manera siguiente:
• Del vicio de suposición falsa
Sobre dicho particular la parte querellada denunció que el juzgado a quo incurrió en el vicio de suposición falsa, debido a que “el Sentenciador desconoce la potestad de la Administración, para remover a un funcionario, de la misma forma en que fue nombrado, es decir, discrecionalmente, facultad que recae en el caso sub examine, en la máxima autoridad de la Defensa Pública, sin que sea necesario realizar una motivación extensa y específica de las razones que llevaron a la Administración a tomar tal decisión, pues tal y como ha venido sosteniendo la jurisprudencia, bastaba con señalarle a la funcionaria que ocupaba un cargo provisorio o temporal (…)”
En tal sentido, resulta oportuno para esta Alzada, traer a colación la sentencia N° 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, que se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Resaltado de esta Corte).
Además, este criterio fue asumido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, señalando al respecto que para que se produzca el vicio de suposición falsa “(…) es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, y la Nº 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese mismo año, caso: TRINO DEL VALLE GARCÍA VALLES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Ahora bien, de una revisión exhaustiva del fallo de instancia, esta Corte advierte que el juzgado a quo consideró que el acto recurrido carecía de motivación debido a que “(…) no se desprenden los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la toma de decisión contenida en el mismo (…)” y que tal hecho viciaba al acto de inconstitucionalidad.
Sin embargo, se desprende de las actas procesales que la funcionaria en cuestión ostentaba un cargo de carácter provisorio (ergo de libre nombramiento y remoción), siendo que no gozaba de la misma estabilidad de la que gozaría un funcionario de carrera, por lo tanto, el acto administrativo en cuestión podía perfectamente ser inmotivado, debido a la condición en la que se encontraba la querellante.
Es por esto que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estima que el juzgado a quo incurrió en el vicio de suposición falsa a la hora de dictar su sentencia y por lo tanto la misma debe ser REVOCADA.
En virtud de las consideraciones expuestas y visto que el juzgado incurrió en el vicio de suposición falsa, es forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 1 de diciembre de 2011, por la Abogada Jenny Espina Lineros, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, asimismo este órgano colegiado estima INOFICIOSO pronunciarse respecto al otro vicio denunciado por la apelante.
Revocado como fue el fallo apelado y de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte pasa a conocer del fondo de la presente causa en base a las siguientes consideraciones:
De la Caducidad de la Acción:

La Representación Judicial de la parte querellada solicitó que se declarase inadmisible el presente recurso por cuanto a su decir, la accionante acudió a la jurisdicción contencioso antes de transcurrir los noventa (90) días hábiles que tenía la máxima autoridad del órgano querellado para responder el recurso de reconsideración que interpusiera en fecha 14 de febrero de 2011.

En este sentido, esta Corte considera oportuno señalar que la caducidad de la acción se concreta en la existencia de una imposibilidad jurídica para su ejercicio, que se produce como consecuencia de haber transcurrido el lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho; como tal, el período de tiempo en referencia representa un lapso de carácter procesal que transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2007-350 de fecha 13 de marzo de 2007, caso: Domingo Alfredo Díaz Segovia).

En este orden de ideas, es preciso señalar el contenido del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que al respecto establece:

“Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Asimismo, el artículo 94 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

En consecuencia, atendiendo los mencionados artículos considera esta Corte que la recurrente, para poder incoar el presente recurso, no debía esperar la respuesta expresa del recurso administrativo interpuesto, o el silencio administrativo negativo, por cuanto la ley especial que regula la materia enfáticamente establece que la notificación del acto administrativo lesionador de derechos agotará la vía administrativa y habilitará al destinatario del acto a acudir a la jurisdicción contenciosa para ejercer el recurso correspondiente, dentro del lapso previsto en la ley, tal como ocurrió en el presente caso, por lo que se desestima la pretensión de la querellada, toda vez que el recurso que nos ocupa fue interpuesto tempestivamente. Así se decide.

Del Fondo de la Controversia

Resuelto lo anterior tenemos que, la representación Judicial de la parte querellante en su escrito libelar alegó que el acto administrativo impugnado que la remueve de su cargo incurrió en el vicio de inmotivación en razón, de que a su decidir, el acto adolece de la expresión sucinta de la razones de hecho y de derecho que motivó la decisión recurrida.

Asimismo, denunció la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto la publicación del acto administrativo recurrido, se efectuó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.614, de fecha 11 de febrero de 2011, y el acto fue dictado en fecha 2 de febrero de 2011, en lugar de que su publicación se hiciera en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.607, correspondiente al 2 de febrero de 2011, afirmando que el acto fue ineficaz por su publicación defectuosa o irregular, provocando indefensión a su representada; por cuanto se ve en la imposibilidad real de conocer con certeza la decisión dictada por la Defensa Pública, al no ser publicado en el Órgano Oficial correspondiente a la fecha de su emisión.

Igualmente, denunció que el acto impugnado incurre en violación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 “en su segundo aparte (sic)” de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que a su decir la Defensa Pública no revisó el expediente administrativo de su representada, ya que la misma tiene más de ocho (8) años al servicio de la Administración Pública, que sumando los cinco (5) años de labores al servicio del Poder Judicial, mas los cuatro (4) años en la Defensa Pública General, resultan nueve (9) años al servicio de la Administración Pública, pues la referida institución omitió tal premisa, produciéndose una evidente e irracional inseguridad jurídica al cercenarle flagrantemente los derechos y garantías que constitucional y legalmente le asisten a su representada, como lo son la tutela judicial efectiva, un debido proceso y el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitan se declare la nulidad del acto impugnado, por desconocer y dejar de aplicar las expresadas disposiciones constitucionales y legales.

Ahora bien, resulta imperffioso destacar que, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.

El criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación del acto administrativo se tipifica tan sólo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto.

De allí, que la Sala Político Administrativa consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porqué ser extensa. Así, la Sala ha sido constante al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad (Vid. Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003; sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004, entre las múltiples decisiones que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido en esta materia).

En virtud de ello, se debe indicar que el acto administrativo impugnado, a saber, el contenido en el Oficio Nº “DDPG-2011-0305”, de fecha 2 de febrero de 2011, a través del cual se le notificó del acto administrativo Nº “DDPG-2011-0052”, de la misma fecha, este último emanado de la ciudadana Defensora Público General, a través del cual se removió a la ciudadana querellante, del cargo de Defensora Pública Provisoria Quinta (5ta) con Competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Vargas; tiene su sustento a decir de la representación judicial de la Defensa Pública, en razón de la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción que ostentaba la querellante, además de haber sido designada de manera provisional a dicho cargo.

En lo que a ello respecta, debe este Órgano Jurisdiccional citar a través del presente fallo, el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“…Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley…”

El referido dispositivo, continúa indicando que:

“…El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…”

En primer lugar, se aprecia que el referido artículo establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa lo siguiente:
Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución del año 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Por ello ha de abordarse en lo sucesivo, la naturaleza del cargo de Defensor Público. Ante ello, debe señalarse que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena el 5 de junio de 2002, dictó la Resolución Nº 2002-0002, la cual en su norma segunda atribuye a la Comisión Judicial, por órgano de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, la “…facultad para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones…”.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ha establecido que compete a la mencionada Comisión sólo aquellos asuntos relacionados con la “…remoción directa de un funcionario de carácter provisorio o temporal, y sin que opere alguna causa disciplinaria…” (Vid. sentencia Nº 1.798 de fecha 19 de octubre de 2004, caso: M.C. contra la Comisión Judicial).

Es decir, que el funcionario que goza de titularidad tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, pues -como ya se indicó- la garantía de estabilidad se le otorga al que haya accedido al cargo en virtud del concurso provisto al efecto. (Vid. Sentencia Nº 01417, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de octubre de 2011).

Ante tales circunstancias, en el caso de autos, advierte este Órgano Jurisdiccional que de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la querellante fue nombrada en el cargo de Defensora Pública de distintas circunscripciones siempre de manera provisoria a través de nombramientos, es decir, sin que haya participado en modo alguno en un concurso de oposición que le otorgue la titularidad en el cargo. (Vid. Folios 17, 21, 42 del expediente administrativo)

Tal circunstancia determina en el presente caso la condición provisoria de la querellante, ya que, el concurso público de oposición constituye la única vía para ingresar a la carrera judicial, hecho éste que no aparece verificado con respecto a la accionante (Vid. entre otras, Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 774 y 732 del 2 de julio de 2008 y 25 de mayo de 2008, respectivamente).

Sin embargo advierte esta Corte que el ingreso de la querellante a la función pública se produjo con en el cargo de Asistente de Tribunal desde el 1º de abril de 1993 hasta el 7 de enero de 1998, en el Consejo de la Judicatura, como se desprende de los antecedentes de servicio que rielan al folio 183 del expediente administrativo, de modo que el ingreso de la querellante a la administración pública se produjo en un cargo de carrera, en virtud de haber ingresado como se explico ut supra bajo el imperio de la Constitución del año 1961, siendo esta una forma irregular de acceder a la carrera, constituyendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. Determinando así este Órgano Jurisdiccional que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera tal como fue expuesto por la accionante en su escrito libelar.

Ahora bien, estima conveniente esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, realizar ciertas observaciones respecto al cumplimiento de las gestiones dirigidas a lograr la reubicación de un funcionario de carrera.
Advierte este Juzgador que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.

De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario.

En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), (Vid Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita )

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.

Así, esta Corte debe insistir en señalar que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).

En este orden de ideas, determinado como fue que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, advierte éste Órgano Colegiado que el Acto Administrativo de remoción impugnado en la presente causa que separó a la recurrente del cargo de Defensora Pública Provisoria quinta (5ta), con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Vargas, omitió el deber de la Administración de colocar a la funcionaria en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionaria con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.

Con respecto al vicio de publicidad alegado por la querellante, por no corresponder la fecha del acto administrativo con la fecha de la publicación en Gaceta Oficial del mismo, debe aclarar esta Corte que, de la notificación del acto administrativo que riela al folio dos (2) del expediente administrativo, se desprende que la misma se encuentra firmada como recibido por la querellante el día 3 de febrero de 2011, siendo que el acto administrativo fue dictado en fecha 2 de febrero de 2011, además cuenta con los requisitos establecidos en los artículos 72 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que yerra la representación actora al pretender que se declare la nulidad del acto administrativo recurrido por no haber sido publicado en la Gaceta Oficial del día que se emitió el acto recurrido, lo que conduce a esta Corte a desestimar la presente denuncia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, y visto que, como se determinó ut supra la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera y no se realizaron las gestiones reubicatorias, procedimiento a que tenía derecho la querellante para formalizar la desvinculación total con la Administración Pública; esta Corte ORDENA reincorporar a la ciudadana querellante al último cargo que ejerció en la Defensa Pública por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de la Defensa Pública, debe realizar las gestiones reubicatorias de la querellante a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción.

En atención a lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conociendo del fondo del asunto debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mirtha Elena Herrera Torrealba contra la Defensa Pública. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:

1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir sobre recurso de apelación interpuesto por la Abogada Jenny Espina Lineros, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la República, contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual, se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MIRTHA ELENA HERRERA TORREALBA, contra la DEFENSA PÚBLICA.

2. REVOCA el fallo apelado.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

4. ORDENA la reincorporación de la ciudadana Mirtha Elena Herrera Torrealba a un cargo similar o de superior jerarquía al que desempeñaba al momento de su remoción en la Defensa Pública por lapso de un mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de la Defensa Pública, debe realizar las gestiones reubicatorias de la querellante a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción y en caso de resultar infructuosas proceder con el acto de retiro.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Acc.

GÉNESIS RIVAS

Exp. Nº AP42-R-2012-000218
ERG/30
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria,