TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000075
En fecha 5 de febrero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de Caracas, oficio Nº TS9º CARCSC 2018/030 de fecha 16 de enero de 2018, proveniente del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Fernando Marín Mosquera , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.068, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.982.687, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 16 de enero de 2018, se oyó en ambos efectos la apelación, interpuesta en fecha 31 de octubre de 2017, por el Abogado Leonardo Correa, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2017, por el referido Juzgado, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 8 de febrero de 2018, mediante auto dictado por secretaría, se le dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se fijó el lapso de diez (10) días siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de marzo de 2018, la secretaria de esta Corte, dictó auto mediante el cual indico que se venció el lapso fijado para la fundamentación de la apelación, por tanto ordenó practicar el computo de los días de despachos transcurridos, asimismo ORDENÓ pasar el expediente al Juez ponente, a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de marzo de 2018, la Secretaria de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, certificó: que desde el día trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 15, 20, 21, 22, 27 y 28 de febrero de (2018); primero 1°, 6, 7 y 8 de marzo de (2018). En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de octubre de 2016, el Abogado Fernando Marín Mosquera, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Leomir Claret Fracachan de Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:
Expuso, que “ (…)[su] representada aun cuando (i) no ostentaba un cargo libre nombramiento y remoción, (ii) las funciones y actividades que realizaba no son de las consideradas de confianza y (iii) que jamás se puede aplicar una ley retroactivamente, el Superintendente del SENIAT, mediante Oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2016-E-003986, sin fecha, notificado en fecha 04 de agosto de 2016, removió y retiró a mi representada del cargo de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central (…)”(Corchetes de esta Corte).

Agregó, que fue la recurrente fue removida “(…) por el hecho de haber firmado para la activación de referendo revocatorio, siendo este un derecho civil que ostenta por ser ciudadana de la República, con lo cual la Máxima Autoridad del SENIAT, incurrió en la vulneración de sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, así como, afectó el acto por incurrir en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, y se incurrió en el vicio de desviación de poder y en la violación al principio de irretroactividad de la ley (…) ” (Mayúsculas del original).

Refirió que, “(…) la Administración Aduanera y Tributaria resolvió remover y retirar a mi representada del cargo Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, sin tomar en consideración que, (i) no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, (ii) las funciones y actividades que realizaba en dicha Gerencia no eran de confianza y, (iii) gozaba de estabilidad en el desempeño del cargo, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.211 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015, el cual dispone que `Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos`” (Mayúsculas del original).

Manifestó que, “En el presente caso, se aprecia claramente que el acto que se recurre incurre en el vicio de falso supuesto de hecho al no hacer referencia al acto mediante el cual supuestamente se le habrían signado a mi representada alguna de esas funciones, en el entendido que la condición de confianza la hubiere adquirido al día siguiente de haber sido notificada del mismo”.

Expresó que, “ En el presente caso, al haber considerado la Administración que el cargo que ejercía mi mandante era de libre nombramiento y remoción, incurrió igualmente en el vicio de falso supuesto de derecho por haber aplicado falsamente las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…)”.

Indicó que, “Así en razón de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que afectan al acto administrativo mediante el cual resolvió la remoción y retiro de mi representada, solicito muy respetuosamente de ese honorable declare la nulidad absoluta del mismo”.

Solicitó que, “(…) sea declarado Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2016-E-003986 (…) y, se ordene su reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente removida, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos suscitados, más todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio, con la respectiva indexación sobre las mismas, desde la fecha de su retiro, hasta el momento en que se ejecute la sentencia…”.

-II-
FALLO APELADO

En fecha 16 de octubre de 2017, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones siguientes:
“(…) De la querella funcionarial:

(…) que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Fernando Marín, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRIGUEZ, gira en torno a la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-003986 sin fecha, suscrito por el Superintendente de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, notificado el 04 de agosto de 2016, mediante el cual fue removida y retirada del cargo Técnico Administrativo (Grado 11), adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, al cual le atribuyó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y el vicio de Desviación de poder por cuanto siempre ejerció cargo de carrera y no de confianza.

Por su parte el organismo querellado, alegó que acto administrativo impugnado se ajusto a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba la querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.

De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso
En este orden, alegó la querellante la violación del procedimiento legalmente establecido por cuanto su representada ingresó a un cargo de carrera y superó el periodo de prueba, por tanto gozaba de estabilidad provisional y la Administración debió haber aplicado el procedimiento sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública tal como lo establece el artículo 130 de del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual a su parecer viola su derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte el organismo querellado, señaló que se respetó en todo momento su derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes que la administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido. Aunado a ello señaló, que para los casos de remoción y retiro es un procedimiento simple que requiere ser dictado y suscrito por la funcionario competente.

…Omisis…

(…) el vicio de omisión del procedimiento legalmente establecido, se configura al no aplicarse un procedimiento, o cuando distintas fases del mismo hayan sido violentadas, en detrimento del administrado.
Ahora bien, el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en su artículo 130 establece lo siguiente:

“Artículo 130. Todo lo relacionado con el régimen disciplinario y sus procedimientos, medidas cautelares administrativas y el contencioso administrativo de los funcionarios del SENIAT, se regirá por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos”.
Vista tal remisión, cabe acotar que el procedimiento sancionatorio se encuentra previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y le es aplicable a los funcionarios públicos que se encuentran presuntamente incursos en causal de destitución.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se observó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, removió y retiro a la ciudadana Leomir Claret Fracachan de Rodríguez con fundamento a lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, lo cual no obedece a una causal de destitución que deba tramitarse por el procedimiento sancionatorio contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello es infundado el vicio atribuido al acto administrativo aquí impugnado referido a la violación del debido proceso, por cuanto el acto impugnado no obedece a una destitución. Así se decide.

La parte querellante denunció que el acto administrativo que impugna adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual -a su decir- acarrea nulidad, por cuanto enfatizó que no ingresó en un cargo de confianza, sino que ingresó en un cargo de carrera administrativa por cuanto fue juramentada y aprobó el periodo de prueba, aunado al hecho de que siempre ejerció cargo de carrera.
…Omisis…
(…) el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se encuentra excluido de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a dicho organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, y por el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ello en virtud de su autonomía funcionarial.
…Omisis…
(…) este Tribunal observó que: la hoy querellante durante su tránsito por la Administración, es decir, desde el 13 de junio de 1995, ostentó diferentes cargos, siendo el primero de Técnico Administrativo Grado 8 y el último de ellos, el Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central siempre bajo la figura de la designación, por cuanto no se observa que haya participado en concurso público.
…Omisis…

En ese sentido, cabe acotar que la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, creó la carrera Aduanera y Tributaria; asimismo, previó que en dicha Institución existiesen dos tipos de funcionarios, a saber son: funcionarios de carrera aduanera y tributaria que ingresan por concurso público y los de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza), siendo esto perfectamente delimitado en el Estatuto del Sistema de Recursos humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria.
En ese contexto, la querellada respecto a tal vicio, señaló que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración, ya que la querellante ostentaba el cargo de Técnico Administrativo (Grado 11), dentro de la División de Administración en la Gerencia Regional de Tributos Internos, cargo éste catalogado como de confianza, por tanto actuó conforme a derecho, al removerla y retirarla en razón de ejercer funciones de Técnico Administrativo. Además alegó, que el acto administrativo impugnado se ajustó a la normativa correspondiente, en virtud de la naturaleza del cargo que desempeñaba al momento de su remoción y retiro, por ende el Superintendente del organismo querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.

…Omisis…

(…) quien decide considera pertinente señalar que conforme al Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, los funcionarios del SENIAT, son: 1.- funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria, 2.- funcionarios de libre nombramiento y remoción (alto nivel y cargos de confianza). Cabe destacar, que los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria están conformados por los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria, así como administrativa e informática. Siendo ello así, quien suscribe determinó que la recurrente ingresó al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria en día 13 de junio de 1995, mediante designación en un cargo de carrera como lo es Asistente Administrativo Grado 08 que finalmente fue designada en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, es decir, ingreso bajo la figura de la designación en un cargo de carrera, no por la vía regular (concurso público), por lo tanto, vista tal designación en un cargo de carrera por más de veintiún (21) años para el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, se concluye que la hoy querellante se desempeñaba en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, el cual es un cargo de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, hasta tanto dicho Servicio provea ese cargo mediante concurso público, ello conforme al criterio antes esbozado. Así se establece.

…Omisis…

(…) este Tribunal verificó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, incurrió en el vicio denunciado al momento de emitir el acto recurrido, es decir, el falso supuesto de hecho y de derecho, al no tomar en consideración que el cargo real desempeñado por la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, es de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, por cuanto las funciones desempeñadas por ella, no corresponden a las de una funcionaria de confianza en el organismo querellado. Así se establece.
…Omisis…
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-03986 sin fecha, notificado el 4 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro de la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, del cargo de carrera aduanera y tributaria como lo es el de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, al haberse constatado la configuración del vicio de falso supuesto de hecho, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Fernando Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.068, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.982.687, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia:

1.1.- Se declara NULO el acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-03986, sin fecha, notificado el 4 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro de la ciudadana Leomir Claret Fracachan De Rodríguez, del cargo de carrera aduanera y tributaria como lo es el de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.2.- Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 4 de agosto de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación; de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.
1.4.- Se NIEGA el pago de “(…) todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación del servicio (…)”, de conformidad con la motiva que antecede.
1.5.- Se ORDENA el pago de la indexación sobre las cantidad adeudada por concepto de salarios dejados de percibir, de acuerdo a la motiva que antecede.
1.6.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor, y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular de Economía y Finanzas.. Así se decide.”

-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones y consultas de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación planteada. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia, corresponde a la Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto y al efecto, se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“…Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…”. (Negrillas de la Corte)
Del artículo supra transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación (vid., sentencia Nº 1.013 del 20 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gerardo Méndez Guerrero Vs. Contraloría General del estado Táchira).
En el caso de autos, es preciso enfatizar que el recurso de apelación se oyó en ambos efectos, en fecha 16 de enero de 2018, siendo recibido el expediente en esta instancia en fecha 5 de febrero de 2018, es decir, dentro del lapso de treinta (30) días continuos dispuesto jurisprudencialmente (vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: Gladis Mireya Ramírez Acevedo), como garantía de la estadía a derecho de las partes.
Del mismo modo, se observó que la Secretaría de esta Corte dejó constancia que desde el día 18 de febrero de 2018, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 15, 20, 21,22, 27 y 28 de febrero de (2018); primero 1º, 6, 7 y 8 de marzo de (2018), sin que el apelante haya consignado, en dicho lapso ni con anterioridad al mismo, el escrito de fundamentación de la apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo cual, esta Corte declara DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 31 de octubre de 2017, por el Abogado Fernando Marín, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Leomir Fracachan de Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos, el Órgano recurrido es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le resulta aplicable lo previsto en el artículo 84 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6220 de fecha 15 de marzo de 2016, que está referido a la consulta de las sentencias definitivas contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Ahora bien, observa esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 15-0637 de fecha 10 de julio de 2015, mediante sentencia realizó algunas consideraciones acerca del contenido y alcance de la prerrogativa procesal consultada, mediante la cual instituyó lo siguiente:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.

De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).

Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado.

Con base en lo expuesto resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general” (Negrillas de esta Corte).

En consecuencia, siendo que en el presente caso es procedente la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos.

Ello así, esta Corte observa que, de la revisión de la decisión sujeta a consulta, el Tribunal de Instancia condenó a la República en los términos siguientes:

“1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Fernando Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.068, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LEOMIR CLARET FRACACHAN DE RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-10.982.687, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en consecuencia:

1.1.- Se declara NULO el acto administrativo de remoción y retiro Nº SNAT-DDS-ORH-2016-E-03986, sin fecha, notificado el 4 de agosto de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, que acordó la remoción y retiro de la ciudadana Leomir Claret Fracachan De Rodríguez, del cargo de carrera aduanera y tributaria como lo es el de Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.

1.2.- Se ORDENA al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos, en virtud de lo expuesto en la motiva del presente fallo.
1.3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 4 de agosto de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación; de acuerdo a lo planteado en la motiva del presente fallo.

1.4.- Se NIEGA el pago de “(…) todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación del servicio (…)”, de conformidad con la motiva que antecede.

1.5.- Se ORDENA el pago de la indexación sobre las cantidad adeudada por concepto de salarios dejados de percibir, de acuerdo a la motiva que antecede.

1.6.- Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil ”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Así las cosas, debe indicarse que la finalidad perseguida por la parte recurrente a través de la presente causa, giraba entre otras cosas, en impugnar el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2016-E-003986, sin fecha, notificado el 4 de agosto de 2016, dado que por medio del mismo, el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, le informó a la recurrente de la remoción y retiro del cargo Técnico Administrativo Grado 11, que ostentaba para la fecha.
En tal sentido, el Juez de Primera Instancia, concluyó que la ciudadana Leomir Francachan, desempeñaba un “cargo de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional”, por tanto, el cargo desempeñado para el momento de la remoción y retiro, no se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción. Es necesario resaltar, que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, la estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes sí pueden ser removidos de sus cargos.
Al respecto del estudio de las actas procesales, se puede constatar que riela en el folio Nro. 18 letra “C” los Antecedentes de Servicio (FP-023) de la recurrente, emanado de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de fecha 29 de septiembre de 2016, donde consta fecha de ingreso el día 13 de junio de 1995, con el cargo de Técnico Tributario Grado 8 y también la fecha de Egreso el día 04 de agosto de 2016, con el cargo de Técnico Administrativo Grado 11. Así mismo confirma la Remoción y el pago de prestaciones sociales.
Ahora bien, observa esta Corte que la alegada condición de funcionario de carrera de la ciudadana Leomir Claret Fracachan de Rodríguez y la presunta ilegalidad del acto administrativo de remoción que fue dictado por la Administración Pública, en este caso, por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), constituyeron argumentos fundamentales del presente recurso funcionarial. El solicitante indicó en su escrito recursivo del 25 de octubre de 2016, lo siguiente: “(…) la Administración Aduanera y Tributaria resolvió remover y retirar a mi representada del cargo Técnico Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Central, sin tomar en consideración que, (i) no ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, (ii) las funciones y actividades que realizaba en dicha Gerencia no eran de confianza y, (iii) gozaba de estabilidad en el desempeño del cargo, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial Nro. 6.211 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015, el cual dispone que `Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos`”.
Por lo tanto debe confirmar esta alzada lo decidido por el juez de primera instancia en cuanto a que “ … la recurrente ingresó al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria en día 13 de junio de 1995, mediante designación en un cargo de carrera como lo es Asistente Administrativo Grado 8 que finalmente fue designada en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, es decir, ingreso bajo la figura de designación en un cargo de carrera por más de veintiún (21) años para el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, se concluye que la hoy querellante se desempeñaba en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, el cual es un cargo de carrera aduanera y tributaria con estabilidad provisional, hasta tanto dicho Servicio provea ese cargo mediante concurso público (…) Negrillas del original.
Además el juez de primera instancia correctamente realizó un estudio de las funciones que se realizaba la recurrente asumiendo el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, basado en el Formato de Evaluación de Desempeño, que consta en el expediente en los folios Nros. 57 al 59 y no hay evidencias con respecto a las funciones que realizaba la recurrente, que califique dicho cargo como de confianza y de libre nombramiento y remoción, pues su categoría es de Analista de Soporte de Informática, no de Director ni Coordinador, básicamente re ejecutando requerimientos como: de instalación de equipos informáticos, así como soporte y desincorporación de los mismos, razones estas por las cuales para poder retirar a la funcionaria de carrera de la Institución se debió abrir un procedimiento disciplinario con las garantías constitucionales si es que la misma hubiese incurrido en alguna falta grave que ameritara la imposición de la sanción de destitución, pero no la de remoción, pues el cargo no se encontraba calificado como de confianza y por ende no podía entenderse como de libre nombramiento y remoción.
Al ser un punto medular de la pretensión, la nulidad del acto administrativo de retiro, toda vez que se estaría aplicando un procedimiento administrativo propio de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a un funcionario de carrera, sin que se haya establecido que dicho funcionario de carrera ejercía para el momento de su remoción y retiro, algún cargo de confianza, lo que sin lugar a dudas, se constituyó en la verificación el vicio de falso supuesto de hecho.
Debido a lo antes expuesto esta Corte considera que Iudex A quo se pronunció correctamente en cuanto a los principios denunciados, pues de los autos, se desprenden instrumentos que permiten deducir la naturaleza del cargo que detentó el querellante en la Administración, es decir cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción.
Por lo antes expuesto, es decir como consecuencia de la Nulidad del Acto recurrido, considera esta Corte necesario ratificar la reincorporación de la recurrente al Cargo de Carrera Aduanera y Tributaria como Técnico Administrativo 11, adscrita a la División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central o a otro de igual jerarquía y remuneración. Así se declara.
De igual manera el aquo, decidió “(…) Así mismo se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las vacaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, es decir a partir del 04 de agosto de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación; a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del código de Procedimiento Civil (…)”. Esta Corte comparte el criterio plasmado por el Juzgado A quo en el fallo objeto de consulta, en el cual declaró procedente el pago de los referidos conceptos. Así se declara.
Con fundamento en lo anterior , considera esta Corte necesario ratificar, a los fines del cálculo de los montos condenados a pagar, la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, tal y como fue ordenado por el Juzgado de Instancia. Así se declara.
Por último, esta Corte coincide con el criterio del juez de primera instancia, en no otorgar “(…) todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación del servicio (…)” por no aportar la recurrente los elementos probatorios necesarios que demostraran su viabilidad. Así se declara.
Visto lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional conociendo en consulta obligatoria de Ley, CONFIRMA en los términos expuestos, la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesta. Así se decide.

-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de octubre de 2017, por el Abogado Leonardo Enrique Correa Hernández, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 208.628, actuando en Representación del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital , mediante el cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado A quo sometida a consulta.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los __________ ( ) días del mes de ______________de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Acc.,

GÉNESIS RIVAS

EXP. Nº AP42-R-2018-000075
ERG/10

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.

La Secretaria