TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9788

I

Mediante escrito presentado en fecha 29 de junio de 2016, los abogados Alexander Gallardo Pérez, Oscar Guilarte Hernández y Alexandra Gallardo Jaén, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros 48.398, 48.301 y 163.197, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana SONIA TOMASSONI GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 3.727.123, interpusieron por ante el Juzgado Superior Estadal Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de Causas, recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la Providencia Administrativa N° 002/2016 de fecha 29 de marzo de 2016, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI).

A través de distribución efectuada el 30 de junio de 2016, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo asentado en el Libro de Causas de este juzgado en fecha 04 de julio de 2016. Mediante auto del 11 de julio de 2016, se admitió la presente querella. Cumplidas las formalidades de citación y notificación, la representación judicial de la querellada no presentó escrito de contestación. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 31 de octubre de 2017, dejándose constancia que no comparecieron a la misma, ninguna de la partes. Posteriormente, y suprimido el lapso de promoción y evacuación de pruebas, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 08 de noviembre de 2017, a la cual tampoco comparecieron ninguna de las partes declarándose desierto el acto. En fecha 16 de noviembre de 2017, se dictó Auto para Mejor Proveer, requiriéndole a la parte accionada el expediente administrativo o disciplinario del actor, de lo cual se obtuvo respuesta a lo peticionado el día 13 de diciembre de 2017, de parte de la institución querellada. No fue dictado el dispositivo de la decisión en la data correspondiente.

En virtud de lo antes expuesto este Juzgado Superior procede a publicar el fallo definitivo In extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar la procedencia o no de la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 002/2016, de fecha 29 de marzo de 2016, dictado por el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para Industria y comercio, mediante el cual resolvió remover a la parte actora del cargo de Profesional III que ostentaba dentro de esa Institución.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

 Alegó que laboró en la Gerencia de Infraestructura, departamento adscrito a el Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), en el cargo de Profesional III;

 Señaló la actora que el Presidente del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), le solicito mediante el Oficio N° P-N/028 de fecha 22 de enero de 2016, un informe sobre las actuaciones y desempeño profesional propio, el cual tenía que ser remitido a la Oficina de Recursos Humanos con el objeto de levantar un procedimiento administrativo con el fin de evaluar su desempeño;

 Indicó que mediante un memorándum N° GI/029/2016 “(…) la Gerencia de Infraestructura remitió a la Oficina de Recursos Humanos, con copia a Presidencia, Consultoría Jurídica y Gerencia General, requirió la elaboración de un informe correspondiente a su actuación, a solicitud de la Presidencia del INAPYMI, en el caso del evalúo de bienes muebles de la empresa TALLER AGROINDUSTRIAL HR 2014, C.A. ubicado en el estado Portuguesa “ con el objeto de determinar las sanciones correspondientes” y a su vez remitirlo a la Oficina de Recursos Humanos. (…)”;

 Dijo que en fecha 11 de febrero de 2016, fue notificada del inicio de un procedimiento administrativo de destitución, asimismo el 18 de febrero de 2016, le fueron formulados los cargos por estar incursa en las causales de destitución establecida en los numerales 2, 3, 4 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que finalmente el día 30 de marzo de 2016, fue nuevamente notificada de la providencia administrativa N°022/2016, mediante la cual fue destituida;

 Resaltó que en fecha 25 de enero de 2016, la Gerente General Darlis Briceño informa mediante un memorando [sin fecha y sin número], “(…) sobre la situación presentada con el informe de avalúo antes identificado y su documentación, en las cuales señala lo siguiente:

1. “Discrepancia entre los datos y/o características de los bienes ofrecidos en garantía, relacionados en las facturas de compra de la empresa TALLER AGROINDUSTRIAL HR2014, C.A. y los bienes reflejados en la tabla del cálculo del Informe de Avalúo. (…)”;

 Alegó el incumplimiento del Procedimiento del Desafuero Sindical, en virtud de que pertenece al “(…) Sindico Único de Trabajadores al Servicio del Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (SUTRASDEPYMI), en cuya directiva es miembro Principal del Tribunal Disciplinario, y por tanto goza de fuero sindical tal como fue advertido en ACTA de fecha 11 de febrero de 2016, (…)”;

 Indicó que la administración incurrió en falso supuesto al haberla destituido tomando como base los supuestos establecidos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aún cuando no existe prueba de ello en el expediente administrativo;

 Manifestó que no existe prueba en el expediente administrativo que la implique en un incumplimiento reiterado de las labores inherentes de su cargo;

 Señaló que no se le comunicó cuáles fueron los deberes y procedimientos que obvió, ni cuándo, ni cuántas veces los incumplió;

 Adujo que el ente querellado no probó cuáles fueron los daños graves al interés público ni cuantificó los supuestos perjuicios al patrimonio de la administración;

 Recalcó que existe señalamiento alguno de cual es la orden que fue objeto de desobediencia o la instrucción del supervisor inmediato que dejó de atenderse, sino que por el contrario las labores y tareas realizadas, se cumplieron ajustadas a los parámetros y directrices dadas por su superior inmediato;

 Concluyó que la administración no demostró los extremos mínimos exigidos por la norma que condujeran a determinar cuál fue el daño, la magnitud y la intencionalidad dolosa de los hechos imputados;

 Solicitó: “(…) la nulidad por razones de ilegalidad del acto contenido en la Providencia Administrativa N° 002/2016 de fecha 29 de marzo de 2016… se ordene al Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) proceder a la reincorporación de la funcionaria en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue ilegalmente destituida y se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base un salario integral mensual de Cuarenta y Dos Mil Quinientos Bolívares (Bs. 42.500,00) e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de año (REFA), desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía al que ejercía. (…)”.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Dentro del lapso previsto para dar contestación a la querella, la parte accionada no compareció ante este Tribunal, por intermedio de sus representantes legales o apoderados judiciales, a dar contestación a la misma.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:

En el caso sub examine, la ciudadana SONIA NORYS TOMASSONI GONZÁLEZ, pretende con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad de la Providencia Administrativa N° 002/2016 de fecha 29 de marzo de 2016, emanada del INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI), mediante el cual se le destituyó del cargo que ostentaba dentro de la institución, denunciando en tal sentido que en el acto impugnado se vulnero la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y que asimismo incurrió en el vicio falso supuesto de hecho.

Como consecuencia de la nulidad solicitada la querellante además pretende que se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base un salario integral mensual de Cuarenta y Dos Mil Quinientos Bolívares (Bs. 42.500,00) e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de año, desde el momento del egreso hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.

En ese estado y circunscribiéndonos a la nulidad solicitada por el querellante, se aprecia de la Providencia Administrativa N° 002/2016 de fecha 29 de marzo de 2016, la cual cursa a los folios 10 al 12 del expediente judicial, que el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI), sustentó su decisión en lo siguiente:

“(…) En fecha 27 de enero de 2016, se recibió en la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), el Memorando N° GI/029/2016, de fecha 26 de enero de 2016, contentivo del Informe de fecha 25 de enero de 2016, emanado y suscrito por la Gerente (E) de la Oficina de Infraestructura, Ing. Darlis Briceño, con la finalidad de la apertura de una averiguación disciplinaria a favor de la funcionaria SONIA NORYS TOMASSONI GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 3.727.123, Profesional III, adscrita a la Gerencia de Infraestructura, por su presunta participación en los hechos narrados en el informe de fecha 25 de enero de 2016, referido a la actuación de la referida ciudadana, incumpliendo los lineamientos impartidos por su Supervisora Inmediata, en la elaboración del Informe de Avalúo de bienes muebles de la empresa Taller Agroindustrial HR 2014, C.A.,… con la finalidad de identificar las máquinas y/o equipos ofrecidos en garantía a fin de respaldar de crédito del Inapymi (SIC), conducta que según el Informe de la Gerencia de Infraestructura ha sido reiterada, ameritando inclusive varios llamados de atención como lo señala la Gerente (E) de Infraestructura en la página seis (6) de su informe
IV
DECISIÓN
… DECIDE: PRIMERO: DESTITUIR a la ciudadana SONIA NORYS TOMASSONI GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 3.727.123, del cargo de Profesional III, adscrita a la Gerencia de Infraestructura del Inapymi (SIC), por estar incursa en las causales previstas en el artículo 86, numerales 2, 3, 4 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.

De la transcripción parcial del acto recurrido se deriva que la Administración justificó la destitución de la funcionaria notificándole que estaba incursa en las causales previstas en el artículo 86, numerales 2, 3, 4 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Contra esta decisión recurre la querellante aduciendo que en el acto objeto de impugnación, presuntamente se vulnero la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, asimismo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho.

Del Vicio de Falso Supuesto de Hecho:

Afirma la parte actora en su escrito recursivo que la administración incurrió en falso supuesto al haberla destituido tomando como base los supuestos establecidos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública aún cuando no existe prueba de ello en el expediente administrativo;

Que no existe prueba en el expediente administrativo que la implique en un incumplimiento reiterado de las labores inherentes de su cargo;

Que no se le comunicó cuáles fueron los deberes y procedimientos que obvió, ni cuándo, ni cuántas veces los incumplió;

Igualmente señaló que el ente querellado no probó cuáles fueron los daños graves al interés público ni cuantificó los supuestos perjuicios al patrimonio de la administración;

También recalcó que no existe señalamiento alguno sobre cual es la orden que fue objeto de desobediencia o la instrucción del supervisor inmediato que dejó de atenderse, sino que por el contrario las labores y tareas realizadas, se cumplieron ajustadas a los parámetros y directrices dadas por su superior inmediato;

Concluyó que la administración no demostró los extremos mínimos exigidos por la norma que condujeran a determinar cuál fue el daño, la magnitud y la intencionalidad dolosa de los hechos imputados.

Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto resulta propicio indicar el criterio expresado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en decisión de fecha 7 de febrero de 2011 (Exp AP42-R-2008-000885, NORKA MARITZA ALEJO LEÓN, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO CARABOBO), en el que se indicó lo siguiente:

“…El vicio de falso supuesto se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la decisión tomada por la Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad; y el falso supuesto de derecho, el cual se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.
En este contexto, nuestra jurisprudencia ha señalado que el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Vid. Sentencia Nº 01117 de fecha 18 de septiembre de 2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De igual forma, la jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis de que el falso supuesto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.
Así pues, la Administración incurre en el vicio de falso supuesto cuando, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.
Por otro lado, merece la pena destacar que el falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión, sin que la auténtica intención del funcionario cuente, en definitiva, para determinar la nulidad del acto.”. (Destacado de este Tribunal).

En armonía con lo expuesto por la citada Corte y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho se configura en los casos donde la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de la decisión o que existiendo los hechos la administración los subsume en una norma errónea o inexistente, o también se considera que incurre en el vicio de falso supuesto, cuando fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; de igual modo, cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales.

Ahora bien, en el caso planteado, del acto administrativo antes citado se desprende que las faltas aplicadas a la recurrente, fueron las establecidas en el artículo 86, numerales 2, 3, 4 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales son del siguiente tenor:

“(…) Artículo 86. Serán causales de destitución:
omissis
….. 2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrocinio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal
…..4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
Omissis…
…8. Perjuicio Material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República (…)”.

De las normas supra citadas se desprende que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé las faltas por las cuales los funcionarios públicos de carrera pueden ser destituidos, entre las cuales se encuentran El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas; La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente; La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato; Perjuicio Material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.

En el caso de autos, la Administración procedió a destituir a la recurrente al considerar que incurrió en las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente, los numerales 2, 3, 4 y 8 del referido cuerpo normativo, en virtud de un supuesto incumpliendo de los lineamientos impartidos por su Supervisora Inmediata, en la elaboración de un Informe de Avalúo de bienes muebles de la empresa Taller Agroindustrial HR 2014, C.A.

Expuestos los anteriores asertos, y citadas las normas aplicables al presente caso, corresponde el examen de las pruebas pertinentes, a los fines de determinar si en el acto impugnado se incurre en el alegado vicio de falso supuesto, en tal sentido de las actas que conforman el expediente administrativo, que se evidencia con certeza lo siguiente:

 Copia certificada del informe de fecha 25 de enero de 2016, que fue dirigido a la Oficina de Recursos Humanos por parte de la Gerencia de Infraestructura (Fls. 2-8 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la misiva de fecha 21 de enero de 2015, emanado de la Oficina de Estadal Portuguesa, dirigida a la Gerencia de Infraestructura, en relación a la inspección realizada al Taller Agroindustrial HR 2014, mediante la cual indica en el segundo parágrafo que la funcionaria “… Ing. Sonia Tomassoni verificó cada factura con las máquinas in situ, sin encontrar discrepancia en lo que infiere en las facturas con las maquinarias susceptibles a garantías…” (Fls. 9-10 del expediente administrativo);

 Copia certificada del oficio N° 028, de fecha 22 de enero de 2016, emitido por la Gerencia de Infraestructura, mediante el cual solicita que sea elaborado “…un informe sobre la actuación y desempeño profesional de la Servidora Pública Sonia Tomassoni, el cual debe ser remitido a la Oficina de Recursos Humanos y así levantar un procedimiento administrativo, a fin de evaluar sus actuaciones…” (Fls. 11-17 del expediente administrativo);

 Copia certificada de la misiva de fecha 22 de septiembre de 2015, elaborada por la funcionaria Sonia Tomassoni, dirigido a la Gerencia General de Infraestructura mediante la cual consigna el “… informe de avalúo sobre la visita realizada el viernes (11) de septiembre del corriente, a la empresa Taller Agroindustrial H.R. 2014, C.A., ubicada en el sector 7 de la urbanización Baraure II, vereda 2 con calle 4, Casa N° 39, municipio Araure del estado Portuguesa …” (F. 22-39 del expediente administrativo);

De modo que, evidenciado lo anterior, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar si efectivamente en el caso sub examine se materializó el falso supuesto alegado por la accionante, tal manifestación antijurídica por parte de la Administración al haber considerado la conducta de la recurrente como incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo y desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediatos, de este modo, esta juzgadora observa de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente administrativo, que la accionada procedió a elaborar el informe de avalúo tal cual como fue ordenado por su supervisora inmediata y que además fue suscrita por la misma hoy recurrente, en donde le dio respuesta a lo peticionado por la Gerencia de Infraestructura.

En este contexto, del expediente administrativo se observan, especialmente las documentales consistentes misiva de fecha 21 de enero de 2015, que en dicha inspección la accionante no discrepo en las facturas y mucho menos en los seriales de las maquinaría que se encontraban para ese entonces en el Taller Agroindustrial HR 2014, lo cual la misma oficina Estadal de Portuguesa en su informe realizado le informa a la Gerencia de Infraestructura que la Ingeniera “…Sonia Tomassoni verificó cada factura con las máquinas in situ, sin encontrar discrepancia en lo que infiere en las facturas con las maquinarias susceptibles a garantías…” por lo que este Tribunal concluye que el acto administrativo no se encuentra inficionado del referido vicio, por cuanto el ente querellado sustentó su actuación en los hechos acaecidos, a los fines de determinar las causales imputadas a la hoy recurrente, subsumiendo su conducta en las faltas previstas en el artículo 86 numerales 2,3,4 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

De la Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento Legalmente Establecido.

La parte actora alegó el incumplimiento del Procedimiento del Desafuero Sindical, en virtud de que pertenece al “(…) Sindicato Único de Trabajadores al Servicio del Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (SUTRASDEPYMI), en cuya directiva es miembro Principal del Tribunal Disciplinario, y por tanto goza de fuero sindical tal como fue advertido en ACTA de fecha 11 de febrero de 2016, (…)”
Evidenciado el anterior alegato, se observa en cuanto al delatado vicio, que la Sala Político Administrativa de este alto Tribunal, en sentencia Nº 01996, Expediente Nº 13822, de fecha 25 de septiembre del año 2001, estableció lo siguiente:
“…La procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredían fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…”
De manera que, de la decisión antes citada se desprende que un acto administrativo adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, cuando prescinde del procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, cuando hay ausencia total y absoluta de un procedimiento o cuando se incurre en las infracciones atinentes al mismo, que constituya una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado.
En este sentido, con respecto a que la administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por cuanto el recurrente tenía la cualidad de Dirigente Sindical y debió tramitar el Procedimiento de Desafuero contenido en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que ostentaba el cargo de Miembro Principal del Tribunal Disciplinario del Sindicato Único de Trabajadores al Servicio del Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (SUTRASDEPYMI), este tribunal observa que, el referido artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece lo siguiente:

“(…) Artículo 422. Cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido o investida de fuero sindical o inamovilidad laboral, trasladarlo o trasladarla de su puesto de trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la modificación de condiciones de trabajo, mediante el siguiente procedimiento:

1. El patrono, patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o trabajadora presta servicios, indicando nombre y domicilio del o de la solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador o trabajadora a quien se pretende despedir, trasladar o modificar sus condiciones de trabajo y las causas que se invoquen para ello.

2. El Inspector o la Inspectora del Trabajo, dentro de los tres días hábiles siguientes a la solicitud, notificará al trabajador o a la trabajadora para que comparezca a una hora determinada del segundo día hábil siguiente a su notificación para que dé contestación a la solicitud presentada y en este acto oirá las razones y alegatos que haga el trabajador, trabajadora o su representante y exhortará a las partes a la conciliación. La no comparecencia del patrono o patrona al acto de contestación se entenderá como desistimiento de la solicitud.

3. De no lograrse la conciliación se abrirá una articulación probatoria de ocho días hábiles, de los cuales los tres primeros serán para promover pruebas y los cinco restantes para su evacuación. Si el trabajador o trabajadora no compareciere se considerará que rechazó las causales invocadas en el escrito presentado. Serán procedentes todas las pruebas establecidas en la Ley que rige la materia procesal del Trabajo.

4. Terminada la etapa probatoria, las partes tendrán dos días hábiles para presentar sus conclusiones.

5. Terminado el lapso establecido en el numeral anterior, el Inspector o Inspectora del Trabajo tendrá un lapso máximo de diez días hábiles para dictar su decisión.

Para este procedimiento se considerará supletoria la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al momento de la comparecencia del trabajador o trabajadora para dar respuesta a la solicitud del patrono o patrona. De esta decisión no se oirá apelación, quedando a salvo el derecho de las partes de interponer el Recurso Contencioso Administrativo Laboral ante los Tribunales Laborales competentes. (…)”.

De la norma anteriormente transcrita, se deriva que para que el patrono pretenda despedir a un trabajador investido de fuero sindical deberá solicitar la autorización al Inspector del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador cometió la falta alegada para justificar tal despido. En este sentido deberá presentar una solicitud por escrito ante la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador preste sus servicios; dentro de los tres días hábiles siguientes el Inspector deberá notificarle al trabajador para que comparezca a dar contestación a una hora indicada dentro de los dos días hábiles siguientes a la notificación, en este acto la Inspectoría exhortará a las partes a la conciliación; de no lograrse la conciliación se abrirá un lapso probatorio de ocho días hábiles; fenecido el lapso anterior, las partes tendrán dos días hábiles para presentar sus conclusiones, vencido el lapso anterior el Inspector del trabajo tendrá un lapso máximo de diez días hábiles para dictar su decisión.

Ahora bien, precisado lo anterior y después de un exhaustivo análisis de las documentales consignadas en el expediente judicial, este Juzgado observa al folio 78 del referido expediente, lo siguiente:

 Copia simple del oficio s/n de fecha 11 de febrero de 2016, expedida por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos, dirigida a la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), el cual expresa: “(…) Asunto: Solicitud de Procedimiento de Desafuero ante la Inspectoría del Trabajo de la Jurisdicción correspondiente de la funcionaria SONIA TOMASSONI, titular de la cédula de identidad N° 3.727.123.
Omissis…

Cabe destacar, que la precitada funcionaria goza de Fuero Sindical por pertenecer a SUTRASDEPYMI, ocupando el cargo de Miembro Principal Tribunal Disciplinario de esa organización sindical (…)”.

De esta documental la cual no fue impugnada por la parte accionada, se deriva que la recurrente tenía la condición de Miembro Principal Tribunal Disciplinario del SUTRASDEPYMI, reconociendo además que la funcionaria goza de Fuero Sindical cuando expresa “(…) la precitada funcionaria goza de Fuero Sindical por pertenecer a SUTRASDEPYMI, ocupando el cargo de Miembro Principal Tribunal Disciplinario de esa organización sindical (…)”.

Dentro de este contexto, de la revisión tanto del expediente judicial, así como del expediente administrativo, no se evidencia prueba alguna de que la administración le haya efectuado a la funcionaria, las acciones correspondientes ante la Inspectoría del Trabajo a los fines de que se realizara el procedimiento de Desafuero establecido en el citado artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, esto en virtud de que -como bien lo reconoce el ente recurrido-, la funcionaria gozaba de fuero sindical, por lo que se vulneró el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al prescindirse del procedimiento que garantiza a la funcionaria el derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

De manera que, en virtud de los razonamientos expuestos anteriormente, lo procedente en derecho es que este Tribunal ordene la reincorporación de la ciudadana Sonia Tomassoni González al cargo de Profesional III en Instituto Nacional de Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI), o a otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI). Así se decide.

En cuanto al requerimiento de la parte actora, mediante el cual solicita el pago de los “…se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir…”, sin especificar de dónde provienen esos supuestos beneficios, ni consignar documento probatorio alguno que evidencie el derecho a percibir los mismos, siendo el simple alegato peticionado en el libelo insuficiente para crear un elemento de convicción que favorezca la pretensión señalada en este punto, en tal virtud lo peticionado así debe negarse por indeterminado. Así se decide.

Finalmente, conforme a los razonamientos antes expuestos, esta sentenciadora deberá declarar parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SONIA TOMASSONI GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.727.123, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI), y deberá ordenarse su reincorporación y asimismo, el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 30 de marzo de 2016, data en que fue notificado del acto administrativo de destitución, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 Y 454 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el salario del cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida el organismo querellado. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Alexander Gallardo Pérez, Oscar Guilarte Hernández y Alexandra Gallardo Jaén, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los Nros 48.398, 48.301 y 163.197, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana SONIA NORYS TOMASSONI GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 3.727.123, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI);

Segundo: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana SONIA NORYS TOMASSONI GONZÁLEZ, al cargo de Profesional III o a otro de igual o superior jerarquía, por parte del INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI), de acuerdo a la parte motiva en la presente decisión;

Tercero: Se ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI), realizar el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, conforme a la parte motiva de esta decisión;

Cuarto: Se NIEGA lo solicitado con relación a que “…se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir…”, por genéricos e indeterminados, ello acorde con lo antes expresado en la parte motiva de esta decisión;

Quinto: Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 Y 454 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el salario del cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida el organismo querellado. Ello de conformidad a lo decidido en la presente motiva.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ,

ANA V. MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,

LOIS SANZ BARRETO.

En esta misma fecha, siendo las post-meridiem ( .), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC,

LOIS SANZ BARRETO.
Exp. 9788
AMV/ lsb/ rag-.