TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años; 208° y 159°
ASUNTO PRINCIPAL: IP21-N-2018-000019
CUADERNO DE MEDIDAS: IE21-X-2018-000004
MOTIVO: OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO POR FUERO PATERNAL.
PARTE QUERELLANTE: Abogado ISNARD RAFAEL TORRES CORDERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 137.041, actuando bajo su propio nombre y representación.
PARTE QUERELLADA: CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN

I
DE LOS HECHOS

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha once (11) de julio de 2018, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a través del cual interponen Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo presentado por el abogado ISNARD RAFAEL TORRES CORDERO inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 137.041 actuando bajo su propio nombre y representación contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, siendo admitido luego de haber sido ordenada la reposición de la causa por este Tribunal, mediante auto de fecha catorce (14) de noviembre de 2018, oportunidad en la cual se declaró procedente Medida Cautelar de Amparo solicitada.

En fecha quince (15) de noviembre de 2018, esta Instancia Judicial libró las notificaciones dirigidas a los Ciudadanos Contralor General del estado Falcón y Procurador General del aludido estado.

Mediante diligencia consignada en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2018, el abogado SAÚL MONTOYA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 154.256, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, solicitó copias simples de los folios 89 al 94, correspondientes a la reposición de la causa y a la admisión decretada por este Juzgado.

De igual manera en fecha veinte (20) de noviembre del año en curso, el abogado SAÚL MONTOYA, supra identificado, consignó escrito en el que realizó diversas consideraciones sobre el auto de admisión emitido por este Juzgado, entre ellas, realizó formal oposición al amparo cautelar acordado por esta Instancia Judicial, solicitando su inmediata revocatoria por no haberse cumplido, a su decir, los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora.

En fecha veinte (20) de noviembre de 2018, el Alguacil de este Juzgado dejó constancia de la práctica de la notificación dirigida al Ciudadano Procurador General del estado Falcón, en esa misma oportunidad dejó constancia de la negativa por parte de la Contraloría General del estado Falcón, luego de explicarles el motivo de su visita a recibir el oficio de Citación librado por esta Instancia Judicial.

Mediante diligencia consignada en fecha veintiuno (21) de noviembre del presente año el Abogado SAÚL MONTOYA, supra identificado consignó diligencia a través de la cual ratificó el escrito consignado en fecha veinte (20) de noviembre de 2018.

Como punto previo debe este Tribunal pronunciarse respecto a la negativa por parte del órgano querellado a recibir la citación ordenada en el auto de admisión en este sentido;
Respecto a la citación tácita, el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil en su único aparte establece lo siguiente:
“Artículo 216: La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad”.
En relación a ello, la Sala Constitucional en sentencia N° 2864/2002 del 20 de noviembre de 2002, caso: Compañía Anónima Nacional de Teléfonos (CANTV), estableció que:
“debe entenderse que, para la procedencia de la presunción de citación personal que establece la referida disposición ut supra transcrita, si bien es necesario el conocimiento de parte del demandado de la existencia de un juicio en su contra, dicho sujeto debe necesariamente imbuirse en el mismo, personalmente o por medio de apoderado, mediante la realización de una diligencia en el proceso o mediante su asistencia en un acto del mismo, de lo cual debe dejarse constancia en el expediente, para la determinación de que se encuentra a derecho en el referido procedimiento y para que, con ello, haya certeza, según la ley, de la oportunidad cuando deberá comparecer a la defensa de sus derechos (lo cual determina su diferencia con la notificación”.

“(…) que, la Alcaldía ya cuenta actualmente con ciertos recursos financieros del presupuesto vigente para invertirlo en la construcción del proyecto de construcción del mercado y que ya se han realizado los primeros contactos personales con el Consejo Federal de Gobierno, Gobernación del estado Falcón y otros entes públicos para obtener los recursos financieros e iniciar la construcción del mercado (…)”.
Conforme a lo anterior, para que la citación tácita proceda, lo fundamental es el conocimiento que tenga el demandado de la existencia del proceso, ya sea mediante la realización de una diligencia en el proceso o mediante su asistencia en un acto del mismo, de lo cual debe dejarse constancia en el expediente.
Así pues, para que la citación tácita pueda considerarse como tal, debe constar en autos la actuación que permita verificar la misma.
Ahora bien, en el sub iudice la actuación de la parte demandada que permite determinar que se hizo efectiva la citación tácita, consta en el expediente principal oportunidad en la cual el representante judicial de la Contraloría del Estado Falcón consignó escrito realizando consideraciones relacionadas con el auto de admisión emitido por este Juzgado en fecha catorce (14) de noviembre del año en curso, realizando a su vez formal oposición a la cautelar acordada; siendo ello así a partir de la referida solicitud se tiene por notificada a la parte querellada, así se decide.
Ahora bien; siendo esta la oportunidad para emitir pronunciamiento en relación a la oposición realizada por la representación judicial de la parte querellada en contra del amparo cautelar acordado por esta Instancia Judicial, pasa esta Juzgadora a realizarlo de la siguiente manera;

II
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

Considera este Juzgado, que al momento de entablar oposición a una medida cautelar, la parte contra quien obra la misma debe exponer y demostrar que la presunción que avizoró el Juez, no se corresponde con los elementos probatorios cursantes en autos, tal y como lo expresa el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil “exponiendo las razones o fundamentos de hecho que tuviere que alegar”.

En el caso de autos, la representación judicial de la CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, realizó oposición a la medida cautelar otorgada por este Juzgado en fecha catorce (14) de noviembre de 2018, alegando que; “(…) la medida acordada no cumplió con los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, que exigen ser analizados correctamente al momento de dictar la decisión, siendo acordada con un simple alegato de perjuicio y con una acreditación de hechos ya cumplidos y que dejaron de tener efecto jurídico, el querellante de auto se retiro voluntariamente de su cargo al presentar la renuncia que le fue debidamente aceptada para la fecha en que se admite el presente recurso relacionado supuestamente con el alegato de un fuero paternal a cuyo efecto se acompaño como prueba el acta de nacimiento número 1812 de fecha 28 de julio del 2016 de la hija del querellante que anexó al presente marcada con la letra “I” amparado presuntamente por fuero paternal y con la nueva fecha de admisión de fecha 14 de noviembre del 2018, es decir seis meses y medio después del vencimiento de los dos años del fuero de protección paternal concedidos por el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras (..)”

A su vez indicó, que se opone a la medida cautelar de amparo dictada por esta Instancia Judicial en fecha catorce (14) de noviembre de 2018, en base a que:

• Manifestó que desde el punto de vista sustantivo y adjetivo no le es facultativo al Tribunal acordar una medida cautelar de amparo constitucional sobre la base de un derecho donde había fenecido el tiempo y operado la caducidad de los dos años consagrados en la citada Ley del Trabajo, pero que, aparte de ello, de conformidad en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de la partes dictar Medidas Cautelar sin considerarse que la misma son necesaria para evitar perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración la circunstancia del caso.
• Que la Medida Cautelar de amparo no fue solicitada por las partes, y el proceso de dos años para la protección de fuero paternal caducó antes de la admisión del presente recurso ocurrida el 14 de noviembre del año 2018, como se reconoce en el auto que la acuerda, donde el mismo tribunal manifiesta, que se observa, que la parte querellante se encontraba protegida constitucionalmente y legalmente por fuero paternal (tiempo pasado).
• Que en este sentido, al reconocer el mismo tribunal que a la fecha de la admisión del recurso no existía ya esa protección de fuero paternal, debió negar la medida cautelar de amparo con base al artículo 6 de la Ley de Amparo, derechos y garantías constitucionales, que establece:
Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
1. Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;

• Manifestó además que existe una disposición constitucional que establece que todos somos iguales frente a la ley, es decir que en materia de fuero cualquiera sea su concepción el organismo competente para conocer y decidir la materia de fuero paternal es la Inspectoría del Trabajo y no el Tribunal Contencioso Administrativo y que el artículo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras establece el procedimiento de reenganche o restitución del derecho para que el trabajador amparado de inamovilidad laboral en caso de despido o desmejora de sus condiciones de trabajo, pueda interponer solicitud por ante la Inspectoría del Trabajo dentro de los 30 días continuos siguientes al despido o la desmejora para solicitar la restitución de la situación jurídica infringida y es así que el ciudadano ISNARD RAFAEL TORRES CORDERO ya identificado, debió solicitar por ante la Inspectoría del Trabajo el inicio del procedimiento de inamovilidad por fuero paternal a partir del día 25 de mayo del año 2018, fecha en la cual presuntamente fue lesionado su derecho, hasta el 25 de junio del año 2018 fecha en la cual vencieron los 30 días, y que por tanto, no habiéndose hecho, operó la caducidad como sanción jurídica en virtud de haber transcurrido el tiempo fijado por la Ley para la reclamación de un derecho, lo cual acarrea la inadmisibilidad del recurso en vía Administrativa, no pudiéndolo alegar en vía jurisdiccional ni declarada de oficio por el Tribunal por ser materia del orden público teniendo como consecuencia la pérdida irreparable del derecho que se tenía.
• Alegó que el plazo de los 30 días es perentorio y que al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señala que la caducidad es un plazo que concede la Ley para hacer valer un derecho o ejercer una acción con carácter fatal, es decir, que una vez transcurrido dicho plazo, el derecho no puede ser ejercitado, lo que conduce a que el interesado pierda la posibilidad que le concede la Ley.
• Por las razones expuestas, solicitó que se revoque la Medida Cautelar de Amparo acordada, por no cumplir los requisitos de Ley, debiendo recordar que la querella funcionarial con la cual se acuerda la medida cautelar de amparo fue desestimada el 20 de septiembre del año 2018 por ser ininteligible y así permanece, y que el Tribunal ordenó al querellante ISNARD RAFAEL TORRES CORDERO apoderado de ISNARD JOSÉ TORRES CORDERO, que dicho recurso y la reformulación hecha fue desestimada por el Tribunal en fecha 14 de noviembre del 2018, por lo tanto, manifestó que desde el punto de vista de la decencia jurídica, tendría este Juzgado que esperar que introdujera un nuevo recurso porque el anterior sigue siendo ininteligible, pues de lo contrario la ciudadana Jueza lo hubiese admitido y tramitado y su representada se resiste a aceptar que hay un solapado interés de inclinar la balanza de la justicia a favor de una de las partes.

III
MOTIVACIÓN

Revisados como han sido los alegatos expuestos por la parte recurrida en su escrito de oposición y visto igualmente los escritos consignados a los autos, presentados por los recurrentes, este Tribunal a los fines de resolver la oposición planteada, considera necesario señalar lo siguiente:

La jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República ha sido constante en sostener que, en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo ejercido de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia, el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

Así, en una reinterpretación de la aludida institución, la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso-Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones de derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al Juez contencioso administrativo decretar aún de oficio una medida precautelativa a propósito de la vulneración de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así, una vez admitida la causa principal al mismo tiempo puede el Juzgador emitir un pronunciamiento sobre la protección cautelar detectada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.

En reforzamiento de lo anterior el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo establece lo siguiente;

“...Artículo 4. el Juez o Jueza es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de parte, hasta su conclusión.
El Juez o Jueza Contencioso Administrativo está investido de las mas amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

A tal efecto el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En ese sentido, pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo; en primer término, el fumus boni iuris.

Se observa que en el caso de autos, el querellante de autos se encontraba protegido constitucionalmente y legalmente por fuero paternal, toda vez que al momento que se materializó el cese de sus funciones de la administración, se encontraba amparado, señalando que la presunción de buen derecho se desprende del nacimiento de su hija, lo cual se puede constatar con el Registro de Nacimiento, Acta Nº 1812 de fecha doce (12) de julio de 2016, suscrita por la ciudadana ADRIANNY ACOSTA, en su condición de Registradora Civil del municipio Miranda, Estado Falcón, traída a los autos por el propio querellante como anexo del escrito libelar interpuesto.
En relación al periculum in mora, observa este Juzgado que anexo al libelo la parte querellante consignó la siguiente documental:

Copia Certificada del Registro de Nacimiento Acta Nº 1812, de fecha catorce doce (12) de julio de 2016, marcado con la letra “I” constante de un (01) Folio útil, suscrita el por la ciudadana ADRIANNY ACOSTA, en su condición de Registradora Civil del municipio Miranda, Estado Falcón, mediante la cual hace constar que en fecha doce (12) de julio de 2016, nació la niña cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en dicho instrumento, se indica que es hija de la ciudadana NIVIA CAROLINA RUIZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-18.768.060, y del ciudadano ISNARD RAFAEL TORRES CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.049.699. Folio (13) del presente expediente.

Documental de la que se desprende, que para el momento en que fue desincorporado de nómina de DIRECTOR GENERAL, adscrito a la Oficina de Servicios Jurídicos de la Contraloría del estado Falcón, habían transcurrido un (01) año y diez meses desde el nacimiento de su hija.

Es importante recalcar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección integral de la maternidad de la paternidad y de la familia, independientemente del estado civil de la madre o del padre, estas garantías se refieren a la protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, asimismo, se tiene que en la legislación venezolana existe una tutela especial a la familia, sus integrantes, y a los hijos menores de edad, pues el fuero maternal y paternal obedece a principios de seguridad social, que trascienden los intereses de la madre o el padre y penetran los derecho del niño, correspondiéndose con lo establecido en el artículo 02 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso de autos la representación judicial del órgano querellado realizó formal oposición argumentando en primer término, que para el momento en el cual esta Instancia Judicial acordó el amparo cautelar por fuero paternal el mismo había fenecido, siendo ello así, es necesario traer a los autos el contenido del artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras,

“...Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento.

También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

En el caso bajo estudio, debe indicarse que tal y como se indicó en la sentencia emitida por este Juzgado en fecha catorce (14) de noviembre del presente año, debió la administración observar la protección por fuero paternal de conformidad con lo indicado en el artículo 76 constitucional del cual gozaba el querellante al momento de ser desincorporado de nómina, ya que el mismo es concedido como una protección integral a la familia, y no una protección para el padre, esto es según la fecha alegada por el accionante a partir del veinticinco (25) de mayo de 2018, sin embargo; tal como se desprende del artículo supra transcrito de esta protección gozará el padre durante los dos (02) años a la colocación familiar, y de un análisis realizado al acta de nacimiento traída a los autos se observa que el nacimiento de la niña ocurrió en fecha doce (12) de julio de 2016, posteriormente, en fecha once (11) de julio de 2018, es interpuesto el presente recurso por ante esta sede Judicial, siendo admitido en su primera oportunidad en fecha dos (02) de octubre del presente año, acordándose en ese momento la protección por fuero paternal, posteriormente es ordenada la reposición de la causa al estado de nueva admisión, siendo admitido finalmente en fecha catorce (14) de noviembre de 2018, acordándose en esa misma oportunidad amparo cautelar a favor del querellante.

En este sentido, al momento de esta Juzgadora acordar la medida cautelar, verificó la existencia de documentos que gozan de la presunción de legalidad y legitimidad de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de los cuales se desprende la inmovilidad de la cual gozaba el querellante y lo colocan en una posición jurídica que merece tutela prima facie.

Así pues, no basta sólo fundamentos basado en presunciones, sino que se deben aportar los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida o en este caso su revocatoria, demostrando igualmente por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que en el transcurrir del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación.

Sin embargo, si bien es cierto que esta Instancia Judicial acordó el amparo cautelar fundamentado en el hecho cierto de que para la fecha que fue alegado por el querellante ser desincorporado de nómina se encontraba amparado, no es menos cierto que para el día catorce (14) de noviembre del presente año, oportunidad en la cual fue acordada la protección, ya la menor contaba con dos (02) años, cuatro (04) meses y dos (02) días de nacida. Siendo ello así, de mantenerse la medida cautelar acordada por esta Instancia Judicial, considera quien aquí suscribe que se estaría causando un daño irreparable toda vez que la violación o amenaza en cuanto a la protección por fuero de la cual gozaba el querellante otorga conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras cesó tal como lo señaló la representación judicial del órgano querellado en su escrito de oposición.

En este orden de ideas, este Tribunal tomando en cuenta los argumentos expuesto por la parte querellante y la parte querellada, constata que una vez verificado el vencimiento del fuero paternal del cual gozaba el querellante de autos y en relación con las demás violaciones de los derechos denunciados, implicaría analizar asuntos referidos al fondo de la controversia debatida, pues no hay manera de mantener la medida cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal y sub-legal, todo lo cual implicaría analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación del solicitante, lo que conlleva a agotar de contenido el fondo de la controversia, adelantando de esta manera los efectos de la decisión de mérito, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo una ejecución adelantada del fallo definitivo. Es por ello que con fundamento en lo anteriormente expuesto, este Juzgado estima que no están dados los requisitos exigidos para mantener el AMPARO CAUTELAR acordado en fecha catorce (14) de noviembre del año en curso, razón por la cual se declara PROCEDENTE la oposición al amparo cautelar solicitado por la representación judicial de la Contraloría General del estado Falcón y en consecuencia SE LEVANTA la medida, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo y así se decide.

IV
DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara
PRIMERO: PROCEDENTE, la oposición al amparo cautelar solicitada por la representación judicial de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN.
SEGUNDO: SE LEVANTA la Medida Cautelar de Amparo acordada por este Juzgado en fecha catorce (14) de noviembre de 2018.
Publíquese, diarícese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año 2018. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR

ABG. MIGGLENIS ORTIZ
LA SECRETARIA

ABG. MELISSA CARDOZO
Mo