TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa
Guanare, 08 de noviembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: PP01-V-2018-000049

DEMANDANTE: MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.119.347, domiciliada, en la Urbanización Casa de Tejas, Calle 4, Casa Nro. 45, carretera vía a Biscucuy, antes de llegar a la Mesa de Cavacas, Municipio Guanare, estado Portuguesa.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogº. BERTHA ROSA ÁLVAREZ GARCÍA, inscrita en el IPSA bajo el número: 134.002

FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESPECIALIZADO PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, representada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público Abogada Victoria del Pilar Villamizar Carrasquel, inscrita en el IPSA bajo el número: 77.581, quien actúa en defensa de los derechos e intereses del niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad.

DEMANDADO: ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nro. V-14.796.347, con domiciliado en la Urbanización La Granja, Manzana B, Casa Nro 12 frente al Coliseo Carl Herrera, de esta ciudad de Guanare, Municipio Guanare, estado Portuguesa.

ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: Abogº. CARMEN AMELIA GUDIÑO, inscrito en el IPSA bajo el número: 201.298.

MOTIVO: INSTITUCIONES FAMILIARES (RESTITUCIÓN DE CUSTODIA).

SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
SÍNTESIS DEL ASUNTO

En fecha 27 de febrero de 2018 comparece por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, la representación de la FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESPECIALIZADA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA a los fines de defender los derechos e intereses del niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad, nacido en fecha 22/02/2018, a instancia de la ciudadana MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.119.347, de este domicilio, parte demandante, incoando demanda en contra del ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nro. V-14.796.347, de este domicilio, por Restitución de Custodia del niño supra identificado.
Alega la parte actora que es la madre del niño, que compareció en fecha 9 de febrero de 2018 ante la Fiscalía a los fines de “llegar a un acuerdo con el padre del niño de marras, ya que desde hace dos (02) semanas, aproximadamente, se fue a compartir unos días con él y actualmente no desea volver a su casa, además está asumiendo una actitud distante y poco afectiva con ella, situación que no es normal, ya que el niño ha sido muy cariñoso y apegado con ella, que acudieron ante la Fiscalía Cuarta, y les orientaron a que el grupo familiar asistiera a una Terapia Psicológica y así fue, el padre del niño, contrato los servicios de la Licenciada Joanna Añez de Hernández, quien determino en su informe que existía un Síndrome de Alienación Parental, por tal razón volvió acudir a la Fiscalía Cuarta, a los fines de poder llegar a un acuerdo, ya que desea proseguir en el ejercicio de la custodia del niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sin que se perjudique la relación que pueda seguir manteniendo con su progenitor, ya que lo que se busca es el bienestar y la salud emocional del niño.”, culmina así sus alegatos la madre en condición de requirente de la restitución de custodia.
Por su parte, la representación fiscal del Ministerio Público expuso que frente a ello, el padre ciudadano Erick Alexander Prado Betancourt, indicando simplemente no estar de acuerdo con lo expuesto por la madre de su hijo, ya que el desea la custodia del niño, por cuanto el mismo le ha manifestado su intención de quedarse viviendo con él, ya que no se siente bien viviendo con su mamá y su hermana, por otra parte considera que el es la persona idónea para asumir los cuidados del niño ya que la madre no es responsable, no lleva al niño a la escuela temprano, y económicamente es el que costea todos los gastos del niño, cosa que su madre no hace porque nunca tiene dinero. Por otra parte, continua la representación Fiscal, que el padre señala que si el niño no quiere compartir con su madre el no lo va a obligar porque el niño siempre se queda llorando y no es bueno forzarlo a que se quede con ella, por esa razón se niega a que regrese con su madre. Promovió y reprodujo, con el escrito libelar, medios probatorios tales como documentales, testimonial de experto y prueba de informes.
Admitida la presente causa, el Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito y Sede, dictó los proveimientos preliminares para la notificación del demandado en Restitución de Custodia y abrió el procedimiento ordinario en Audiencia Preliminar, dando inicio a la fase de mediación.
Habiéndose dado cumplimiento a la notificación del demandado, el Tribunal a quo en Audiencia Preliminar fijó la oportunidad para la celebración de la fase de mediación compareciendo ambas partes y de conformidad al Acta Civil levantada en fecha 20 de abril de 2018 con ocasión de la referida fase, se dejó constancia que los mismo no alcanzaron acuerdos, seguidamente oyéndose la opinión del niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad, razón por el cual en la señalada acta levantada se dio por concluida la fase de mediación de la Audiencia Preliminar, dictándose auto en fecha 23 de abril donde se apertura la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar.
La parte demandada, ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, debidamente asistido por la Abogada en Libre Ejercicio CARMEN AMELIA GUDIÑO, inscrita en el IPSA bajo el número: 201.298, mediante escrito extemporáneo por anticipado, conforme al procedimiento ordinario previsto en nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dio contestación a la demanda en los siguientes términos: que es cierto que tiene un hijo con la ciudadana MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, que lleva por nombre (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad, con quien siempre ha existido una relación armoniosa de padre a hijo, desde el mismo momento de su existencia hasta el día de hoy; que en el momento de separarme de la madre, como debe ser el niño quedo viviendo con la madre, sin que esto interrumpiera o afectara la relación padre e hijo. Pero es el caso que en estos últimos meses el niño le ha manifestado que no quiere vivir ya con su madre, cosa que le preocupo y de inmediato habló con la madre haciéndoselo saber para que llegaran a una acuerdo por el bienestar superior del niño, la cual se negó en los términos planteados y opto por denunciarlo para la restitución de la guarda y custodia del niño, por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. Así mismo manifiesta que en ningún momento ha sido su intención alejar al niño de la madre, tal como ella lo hace entender en su escrito de demanda, solo que el niño le ha manifestado no querer vivir con ella, y eso fue lo que dijo en la entrevista realizada ante la Fiscalía, porque evidencia fallas por parte de la madre a la hora del trato preferencial que ha mostrado hacia su otra hija, el niño manifiesta que su madre no le compra nada y que a su hermana si le compra cosas de marca, que por su parte lo único que hace es cumplir con su obligación y deber como padre, supliéndole toda necesidad al cien por ciento, para que no sienta esas carencias por parte de su madre, que existen claras ausencias de afecto fraternal por parte de la madre hacia el niño, puesto que el niño ha manifestado que cuando está viviendo con ella, pasa mucho tiempo solo, con su hermana de doce (12) años y que a medida de su desarrollo intelectual y psicológico él se da cuenta, aunque haga los esfuerzo suficientes por tratar de que no sean visibles tales fallas, pues la madre para mucho tiempo ausente por razones laborales que según manifiesta siempre su madre, y que sin embargo el niño no percibe nada de sus ingresos, puesto que hasta ahora no cumple con el 50% de la manutención y gastos compartidos que establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 365, que establece este derecho que tiene el niño de recibir de ambos padres, el sustento integral compartido por ambos padres, y la Constitución expresa en su artículo 77 que: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas. Pero es el caso que nunca como padre se ha negado a tratar de resolver esta situación con la madre, pero ella siempre muestra una conducta hostil, con tratos ofensivos, incluso delante del niño tratando de condicionar la relación con su hijo a su conveniencia, donde muchas veces deba dejar los quehaceres por cumplir con las condiciones impuestas por ella para resolver sus obligaciones para con el niño cuando corresponde. Así como también destaca, en cuanto a la ayuda profesional psicológica recomendada por la Fiscalía, nunca se ha negado, ni se negará, cuantos veces considere necesario, por autoridad competente está dispuesto a hacerlo, pero también solicita al ciudadano Juez, que considere otras evaluaciones emitida por otro profesional, pues el Síndrome de Alienación Parental, (SAP), del que se menciona, ese diagnostico debe ser estudiado con mayor profundidad, escuchando la opinión de otros especialistas para llegar a un consenso y tomar las medidas en defensa del interés superior del niño, pues según estudios realizados este, síndrome carece de consenso científico y ha sido rechazado por la Organización Mundial de la Salud. Promovió y reprodujo conjuntamente con el escrito anticipado de contestación a la demanda, medios de pruebas tales como documentales y testimoniales, mismas que fueron ratificadas mediante escrito de pruebas cursante al folio 42 del presente asunto y pieza.
El Ministerio Público, representado por la Abogada VICTORIA DEL PILAR VILLAMIZAR CARRASQUEL, en su carácter de FISCAL CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS, ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL PRIMER CIRCUITO DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE GUANARE, actuando en interés del niño de marras, consignó escrito de pruebas en cuyo contenido se ratificaron los medios probatorios ofrecidos e indicados en el escrito libelar (ver f. 3 reverso) así como ofreciendo testimoniales referenciales.
Trabada la litis en los términos supra expuestos, se celebró la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar, con las admisiones del acervo probatorio estimados necesarios para conducir a la verdad procesal y la solución del asunto sometido a la jurisdiccionalidad con lo cual el presente asunto civil fue remitido al órgano de juicio.
Previo recibo del expediente y convocatoria de la Audiencia de Juicio, la misma fue celebrada en fecha 30 de octubre de 2018, con la comparecencia personal de la demandante, su apoderada, la Fiscal Cuarta, el demandado, su Abogada Asistente, el Psicólogo y la Trabajadora Social adscritos al Equipo Técnico Multidisciplinario, así como del niño de autos y los testigos expertos y referenciales promovidos por las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se dio apertura a la Audiencia, con el desarrolló del debate de alegatos tanto de los hechos como del derecho por las partes y los profesionales del derecho en las oportunidades correspondientes. El Tribunal resolvió dos puntos previos alegados por la representante judicial de la demandante en la oportunidad de la audiencia de juicio; seguidamente se procedió a la incorporación de medios probatorios dando inicio con la experticia realizada por los miembros del Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Circuito a quienes les fue formuladas, tanto por las partes como por el Tribunal, preguntas de ampliación, profundización y alcance de los hallazgos y conclusiones de sus experticias; acto seguido se dio continuidad con la evacuación de las testimoniales de los testigos referenciales dando inicio con los de la demandante y seguidamente con los de la demandada, y en cada caso se realizó el interrogatorio de Ley. Debido a la hora que ocurría, vale decir 12:25 del mediodía, y que por razones del período de lactancia al cual se encuentra esta Juzgadora su retiro de la jornada laboral ocurre a las 12:30, aunado al derecho de alimentación del niño de marras y su hermana mayor quienes hacía acto de espera en la Sala de Espera de Niños y Niñas de este Circuito, el Tribunal suspendió la audiencia acordando su reanudación en fecha 01 de noviembre a las 9:30 para proseguir la incorporación de los medios probatorios con las documentales así como cumplir y garantizar el derecho del niño a opinar y ser oído, ex artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y dictar el dispositivo oral del fallo, todo según consta de Acta Civil cursante a los folios 80 al 85 del presente asunto y pieza.
En fecha 01 de noviembre de 2018 a las 9:30 de la mañana se reanudó la audiencia de juicio en la cual hicieron acto de presencia personal de la demandante, su apoderada, la Fiscal Cuarta, el demandado, su Abogada Asistente, así como del niño de autos, dándose continuidad a la incorporación de las documentales que fueron admitidas en fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar, concediendo en cada oportunidad a la contraparte a formular las observaciones que a bien tuviere en su defensa con la documental de su opositor; se escuchó la opinión del niño y una vez concluidas las actividades procesales el Tribunal dictó oralmente el Dispositivo del Fallo, el cual se reproduce en extenso con la presente decisión, a tenor del artículo 485 eiusdem.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Sobre la base de los alegatos formulados por las partes, corresponde revisar y análisis el acervo probatorio que forman los autos, por consiguiente, tenemos:
Pruebas de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público.
Documentales.
1. Copia simple de Acta de Nacimiento identificada con el N° 767, de fecha 23 de febrero de 2010, emanada de la Prefectura del Municipio Barinas, Parroquia Sagrado Corazón de Jesús, estado Barinas, correspondiente al niño identificado supra, cursante a los folios 04 y 23 del presente asunto y pieza. Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de documento público emanado de órgano competente, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado por la contraparte de su promovente, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Registro Civil y en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, todos aplicados por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, idónea para probar que la actora es la madre del niño y que el demandado es el padre del mencionado niño, aún cuando la filiación no es un hecho controvertido, salvo que su determinación resulta precisa para este tipo de procedimiento, por cuanto permite comprobar si quien acciona se trata en efecto de una madre que ejerce la custodia de Ley del presunto retenido y por consiguiente si la retención ocurre indebida además de constatarse la cualidad de quien ejecuta la retención alegada. Así se valora.
2. Original de informe psicológico de fecha 06 de febrero de 2018 suscrito por la Licenciada Joanna Añez, cursante a los folios 05 y 06 del presente asunto y pieza. Esta Juzgadora le concede valor como documento privado de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por disposición supletoria del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El contenido de dicha documental fue impugnado por la contraparte de su promovente y aun cuando la experto firmante del informe fue ofrecida como testigo experto a los fines de ratificar el contenido de su experticia, su promoción no pudo concretarse por indisponibilidad de la experto en su condición de salud, pese a haberse presentado a la sesión de inicio de la audiencia de juicio celebrada en fecha 30 de octubre de 2018, trayendo como consecuencia que la experticia contenida carece de su debida ratificación e impugnada por su contraparte, conducen a esta Juzgadora a desechar su apreciación con arreglo a lo así dispuesto en los artículos 78 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por disposición supletoria del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
Pruebas Periciales.
1. Informe Integral (Social y Psicológico) realizado a los ciudadanos ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT y MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, al niño E.J.P.M y a la adolescente M.J.T.M, cursante a los folios 56 al 68, ambos inclusive, del presente asunto y pieza. La trabajadora social expone en sus conclusiones lo siguiente: “En las informaciones obtenidas durante el proceso de investigación social se pueden establecer las siguientes conclusiones: se observa un contexto complejo, marcado por divergencias, e inconformidades con inculpaciones de ambas partes; se refleja disparidad de información, situación que ha provocado desacuerdos en la crianza de su hijo, Predominan conflictos provenientes de la desintegración familiar. Prolongando la disfuncionalidad hasta el presente, El ciudadano Erick Alexander se muestra ansioso y angustiado por la situación de un presunto diagnostico del niño de síndrome de Alienacion Parental, (SAP), El niño revela niveles de angustia y preocupación ante la problemática presentada, en cierta forma con sentimientos de culpa, se siente en el centro del problema, Rasgos de estado de ambigüedad de lo que realmente quiere, ya que ambos (padre y Madre) son importantes y significativos para el niño “ los quiero a los dos” “deseo un hogar feliz, sin problemas, una familia tranquila”, Insistencia del padre por tener al niño ”yo estaba esperando a que el niño cumpliera sus ocho años”, Se observo en el niño preocupado e impaciente; cayendo en contradicciones al contestar algunas preguntas, en reiterados momentos, en hogar paterno visitado predominan figuras adultas, (79,73,53) con quienes actualmente esta conviviendo el niño, Son ellos quienes le prestan el apoyo en la realización de las actividades escolares cuando el padre no está, trabaja por las tardes fuera de esta ciudad de Guanare.(Barinas, Acarigua), por otra parte comenta el niño que recibe castigo si sale mal en el colegio y por mal comportamiento:. Tales como suspende la computadora, juegos, televisor, se dedica todo el día solo a estudiar por el transcurso de una semana, Los señalamientos en relación a las inasistencias escolares expresadas por el padre no generan ninguna repercusión en el rendimiento escolar, en relación a la madre refleja preocupación e incertidumbre ante la situación presentada en relación a la custodia, afirma que el niño E.J ha convivido con ella, aun posterior a la separación con el ciudadano Erick Alejandro, la crianza del niño por ambas partes funcionaba bien. En el mes de Diciembre del año 2017 el niño se fue con el papá a la ciudad de Valencia para compartir los días festivos, donde se residenciaban los abuelos paternos, la estadía con el padre se prolongo; con la excusa de que el niño no deseaba regresar con su mamá, el hogar visitado donde reside la madre Marianella Mendoza se observo que también convive una hermana adolescente del niño con quien se ha criado y comparte su vida, entre los padres debe existir una relación de mutuo respeto que permita la adopción de aptitudes y conductas que beneficien al niño, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad, Ambos padres tienen la corresponsabilidad en el cuidado y atención de su hijo, pues exige un compromiso de ambos, por cuanto es imprescindible que ambos progenitores mantengan buena comunicación, y la obligación de intercambiar información y unificar pautas a seguir en la crianza.” Por su parte, el referido informe en lo relativo a la valoración psicológica expone: “De acuerdo a la experticia psicológica practicada se logra inferir que Los padres del niño, E.J.P.M, la señora MARIANELLA MENDOZA y el señor ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT revelan un vinculo intraparental conflictivo donde revalidan diversas actitudes discursivas. Donde se ha denotado una incompatibilidad relacional, Entre la figura del padre y la madre se ha creado una interrelación disfuncional donde es indiscutible la gama de atribuciones reciprocas, En este clima inter/subjetivo el niño es afectado por manifestaciones de angustia y la búsqueda de agrado a la figura del padre, que lo lleva a identificarse con él, él niño va tejiendo a modo subjetivo su trama discursiva donde recoge significantes que van adultizando sus expresiones, él niño busca denigrar la figura de la madre a manera de identificarse con el padre y consolidar la posible alianza establecida entre ambos, el deseo del niño de “estar” con el padre podría responder a una reacción adaptativa ante el conflito intra/parental, el posible incumplimiento de las funciones parentales de parte de la madre utilizado como argumento paterno queda desvanecido por la comprobación de los hechos y la escasa incidencia que ha ocasionado. En función de decidir la demanda de la custodia, la exclusiva opinión del niño E.J.P.M no puede ser la única causa y circunstancia que se debe tomar en cuenta, dada la magnitud del problema y la suma de vectores y variables que acompañan esta pugnacidad, en esta mismo orden, se desprende de los hallazgos encontrados que no existen indicadores o elementos para señalar de manera firme la existencia de un Síndrome de Alineación Parental ( S A P ) ( GARDNER ,1991), Explicar el “rechazo” suponiendo la culpabilidad del progenitor rechazado o diagnosticado S A P, cierra la posibilidad de la escucha y el despliegue del sentido en el discurso del niño, el niño tomando la estafeta de uno de los padres y asume como propio el mensaje de rechazo del que no es capaz de darlo. ¿Por que lo asume? Son entre otras las interrogantes que surge dentro de la trama conflictiva. no hay señales de “rechazo “del niño hacia la madre a o su figura, sino a estar en convivencia familiar con ella, Se registran condiciones favorables para una convivencia de la madre con el niño. Las experticias relacionadas supras, de conformidad con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 766, con carácter vinculante, de fecha 27.04.2007, han sido comprendidas como no idóneas a los fines de los asuntos de restitución de custodia al punto de exhortarse a erradicar su práctica. Ahora bien, por cuanto el presente asunto, se encuentra en Audiencia de Juicio y cursando en autos las resultas de la experticia, esta Juzgadora le concede valor probatorio a la experticia contenida en el Informe Integral (Social y Psicológico) suscrito por los funcionarios del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, conforme a lo establecido en los artículos 481 y 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto de su contenido se sustraen elementos determinantes en cuanto a la ratificación del ejercicio legal de la custodia sobre el niño por parte de la actora, quien es la madre y la materialización de una retención que en efecto se encuentra ejerciendo el demandado, quien es el padre del niño, destacándose además la inexistencia de elementos gravosos que permitan suponer que la retención pudiera resultar al menos humanitariamente justificable por razones de índole de salud o riego a la vida; en tal sentido, al servirle por vía de excepción el contenido de dicho informe, se le concede pleno valor probatorio. Así se valora.
Testimoniales.
1. Laura Carolina Sodevilla Freites, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.923.453 y Yajaira Elecia Yépez Valera, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.648.857. Ofrecidas como testigos referenciales por cuanto las mismas fungieron en distintos períodos como cuidadoras de los hermanos M.J y E.J. Esta Juzgadora le aprecia de conformidad con la libre convicción razonada, ex artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y por cuanto las mismas fueron contestes al interrogatorio formulado por la actora, no cayendo en contradicciones en sus dichos ante las repreguntas formuladas por la accionada, encuentra esta jurisdicente la apreciación idónea en derecho a sus deposiciones a los fines de la resolución del presente asunto por cuanto son pertinentes al dar por demostrado que durante el transcurso de los siete primeros años de vida del niño E.J y muy especialmente desde la separación de los progenitores, es la madre quien ejerce por Ley la custodia del niño, por lo que se concede valor probatorio a dichas testimoniales. Así se valora.
Pruebas de la parte demandada.
Documentales.
1. Copia simple de Acta de Nacimiento identificada con el N° 767, de fecha 23 de febrero de 2010, emanada de la Prefectura, Parroquia Sagrado Corazón de Jesús, Municipio Barinas del estado Barinas, correspondiente al niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cursante a los folios 04 y 23 del presente asunto y pieza. La misma fue valorada y apreciada en su justo valor probatorio en el numeral 1 de la valoración probatoria que precede, ratificando el valor probatorio de dicha documental en el presente aparte y ratificándose además que de su contenido se aprecia el vínculo filial existente entre el niño antes mencionado y los ciudadanos ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT y MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, por consiguiente que la actora es la madre del niño y que el demandado es el padre del mencionado niño, aún cuando la filiación no es un hecho controvertido, salvo que su determinación resulta precisa para este tipo de procedimiento, por cuanto permite comprobar si quien acciona se trata en efecto de una madre que ejerce la custodia de Ley del presunto retenido y por consiguiente si la retención ocurre indebida además de constatarse la cualidad de quien ejecuta la retención alegada. Así se valora.
2. Copia Certificada ad effectum videndi, de Informe Psicológico, suscrito por la Licenciada MARIA DEL PILAR URIBE DELGADO, psicóloga clínica, realizado al niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cursante a los folios 26 al 29, ambos inclusive, del presente asunto y pieza. Esta Juzgadora le concede valor como documento privado de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por disposición supletoria del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El contenido de dicha documental aun cuando no fue impugnado por la contraparte de su promovente, empero la experto firmante del informe no fue ofrecida como testigo experto a los fines de ratificar el contenido de su experticia trayendo como consecuencia que la experticia contenida carece de su debida ratificación, lo que conduce a esta Juzgadora a desechar su apreciación con arreglo a lo así dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por disposición supletoria del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
3. Constancia de Asistencia e Inasistencia del niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitida por la Unidad Educativa Colegio Privado Fermín Toro de la ciudad de Guanare, cursante al folio 30 del presente asunto y pieza. Esta Juzgadora lo valora como documento público administrativo emanado del institución educativa adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, órgano administrativo competente, y por ser emanado de autoridad debidamente acreditada para emitirlo, se le equipara a documento público y no habiendo sido impugnado, se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, todos aplicados por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se aprecia de la documental valorada que la misma está destinada a la constatación del record educativo del niño en cuanto a sus asistencias escolares, comprobación que resulta impertinente a los fines de la demostración del objeto de la controversia puesto que el ejercicio efectivo y garantista de los derechos del niño y de las obligaciones de los padres no está en discusión en el presente asunto, cuando si la retención indebida de la custodia del niño que de conformidad a lo explanado en el libelo y discutido en el juicio la ejerce por Ley la madre, parte actora y su ostentación actual ipso facto la ejecuta el padre, accionado en restitución de custodia; por consiguiente se desecha su valor probatorio por impertinente. Así se decide.
Testimoniales.
1. Reina Josefa Barazarte Lugo, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.031.774. Ofrecida como testigo por cuanto la misma fungió como educadora del niño durante el primer lapso del período escolar 2007-2008 en la Unidad Educativa Colegio Privado Fermín Toro de la ciudad de Guanare. Esta Juzgadora le aprecia de conformidad con la libre convicción razonada, ex artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y por cuanto de sus dichos, todos vinculados a la conducta y el rendimiento escolar del niño de marras, resultan impertinentes a los fines de la resolución del presente asunto por cuanto como ya se ha señalado supra, el ejercicio efectivo y garantista de los derechos del niño y de las obligaciones de los padres no está en discusión en el presente asunto, cuando si la retención indebida de la custodia del niño que de conformidad a lo explanado en el libelo y discutido en el juicio la ejerce por Ley la madre, parte actora y su ostentación actual ipso facto la ejecuta el padre, accionado en restitución de custodia, no le concede valor probatorio y desestima por impertinentes sus dichos. Así se decide.
Efectuada la valoración probatoria que precede, para decidir esta Juzgadora observa:
Éste Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio desde la fecha de inicio de la Audiencia de Juicio, esto es desde el 30 de octubre de 2018, advirtió a las partes que nos encontrábamos ante la presencia de una acción incoada por Restitución de Custodia y que pese a ser uno de los contenidos de la Responsabilidad de Crianza, la naturaleza del procedimiento aplicable a este tipo de acciones judiciales le estaba proscrito el impulso de medios alternativos de solución de conflictos.
En tal sentido, expuesto el debate de alegatos de hecho y del derecho que realizaron las partes ante la inmediación de quien suscribe, mismos que fueron idénticos al contenido de sus escritos libelar y de contestación a la demanda, por consiguiente manteniendo el thema decidendum en iguales términos a como fue trabada la litis, corresponde hacer señalamiento expreso sobre dos puntos previos traídos en Audiencia de Juicio por la apoderada judicial de la demandante.
Primer Punto Previo de la Demandante.
La demandante solicita sea evacuada como testigo a la adolescente (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de doce (12) años de edad, hermana mayor, por línea materna, del niño de marras.
Al respecto el Tribunal observa que dicha testimonial no fue promovida en la oportunidad procesal de la articulación probatoria que fijó el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito y Sede Judicial, ni así peticionado en la oportunidad de la celebración de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, y que por efectos de la preclusividad de los actos procesales, no puede hacerse valer en posterior oportunidad procesal al carecer de la formalidad del control de la prueba y la inexistencia de renovación de actos procesales para la habilitación de la ampliación probatoria. Aunado a ello, esta Juzgadora haciendo valer su facultad de dirección del proceso, consideración hecha sobre la base de lo expuesto en el artículo 480, in fine, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a la potestad de ordenar la declaración de un testigo que se encuentre presente en la audiencia, especialmente a los padres, madres, representantes, responsables y parientes de los niños, niñas y adolescente, no estima conducente la declaración peticionada por cuanto además de haber sido imbuida en el informe técnico parcial (social y psicológico) elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario de este Circuito, de autos se desprende que lo referido en el procedimiento expone la afectación de los lazos fraternales entre hermanos, por lo que propiciar la testimonial de la adolescente e involucrarla procesalmente en el presente asunto, aun cuando ya se encuentra involucrada pero en condición de afectada, lejos de contribuir a la normalización de las precisadas relaciones que debe imperar en el seno del hogar común, iría en detrimento de ello y profundizaría el deterioro de los lazos afectivos entre los hermanos, la adolescente (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no se acuerda la promoción de la testimonial peticionada. Y así se resuelve.
Segundo Punto Previo de la Demandante.
La representación judicial de la actora, denuncia la violación del debido proceso judicial en cuanto a la falta de aplicación de la jurisprudencia pacífica y reiterada emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia con carácter vinculante N° 766 de fecha 27 de abril de 2007 en la cual quedó establecido el procedimiento a seguir por los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los asuntos relativos a la Restitución de Custodia, con lo cual solicita sea aplicada la sentencia vinculante y sea ordenado la restitución inmediata de la custodia del niño de marras a su madre.
Al respecto, esta Juzgadora observa que el procedimiento fue llevado en todas y cada una de sus partes con la presencia de todos los sujetos procesales necesarios para la composición de la relación jurídica procesal hasta llegar a la audiencia de juicio en la cual se debe producir la sentencia de fondo sobre el mérito del asunto; frente a la denuncia formulada por la actora en su segundo punto previo, el Tribunal de Juicio encontrándose ante la diatriba de continuar el proceso y dictar sentencia con arreglo a lo dispuesto en el contenido de la sentencia N° 766 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, de fecha 27.04.2007, expediente 07-0130, en virtud del principio iura novit curia o bien reponer la causa por haberse infringido el orden público, estima que en la labor interpretativa de las instituciones procesales, quienes administramos justicia debemos observar en orden primordial la supremacía y eficacia de las normas y principios de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo fin no es otro sino la resolución del conflicto de fondo, de forma imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo preceptúan los artículos 26 y 257 eiusdem.
El artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta a la nulidad y reposición de actos procesales, establece lo siguiente:
“Artículo 206. Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.” (Fin de la cita).

Deviene del contenido de la norma adjetiva citada, la noción de utilidad de la reposición en el proceso, y al respecto la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 415 de fecha 07.04.2015, expediente 15-0094, caso: Santiago de Jesús Arboleda Vargas, ha dicho que:
“En materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.
En relación con la necesaria utilidad de la reposición y nulidad de actos procesales, esta Sala, en sentencia n.° 889, del 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA), ratificada entre otras en sentencia n.° 1176 del 12 de agosto de 2009, caso: Leonardo Antonio Pérez Mondragón; y n.° 1055, del 28 de junio de 2001, caso: Elizabeth Josefina Mosqueda, expresó lo siguiente:
“En el mismo sentido, pero desde otra perspectiva, los preceptos a que se hizo referencia con anterioridad, 206 del Código de Procedimiento Civil y 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llevan a la ineludible conclusión de que, en todo caso y en todos los casos, la nulidad y reposición a que se refiere el artículo 320 del Código Adjetivo no podrán ser pronunciadas “si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado” –en este supuesto, la sentencia que hubiere compuesto la controversia entre las partes en forma ajustada a derecho-, apreciación que debe hacerse en estricto respeto al derecho de los justiciables a una justicia “equitativa”, “expedita”, “sin dilaciones indebidas” y “sin formalismos o reposiciones inútiles”, en el marco de un proceso que sea, en forma eficaz, “un instrumento fundamental para la realización de la justicia” y que no sacrifique ese objetivo “por la omisión de formalidades no esenciales” (ex artículos 26 y 257 C.R.B.V.); así se declara.” (Fin de la cita).

Al particular, encontramos propio evaluar la utilidad de la reposición que habría de acordar este Tribunal ante la denuncia de haberse violado el orden público al inobservar el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el carácter breve, expedito del procedimiento de restitución de custodia sometido a su jurisdiccionalidad y con ello retrotraer el procedimiento a un estadio inicial que supondría incluso el de la admisión de la demanda por haberse ordenado proveimientos y apertura de fase de mediación proscritas a este tipo de procedimientos y con ello retardar por un tiempo más la decisión sobre el presente asunto que cursa desde la fecha 27 de febrero de 2018 y que hasta el día 01 de noviembre de 2018, oportunidad en la cual el Tribunal de Juicio dictaba dispositivo oral del fallo, mediaban un total de 7 meses y 5 días en espera por una decisión ajustada a derecho, o conocer del procedimiento y en todo aquello que le es dable en derecho con apego a la jurisprudencia devenida de la propia Sala Constitucional mediante la citada Sentencia N° 766 de fecha 27.04.2007, pronunciar la sentencia de mérito, garantizando finalmente la tutela judicial efectiva y la celeridad procesal que también supone la materialización de la justicia como garantía del proceso.
La elección a la cual arriba esta Juzgadora ante la diatriba planteada en su fuero decisorio, apunta en sana lógica y óptica jurídica a desechar toda procedencia de reposición de la causa y si, en cambio, producir la sentencia de fondo y, tal como informa el principio iura novit curia, aplicar en el contexto del sub iudice la doctrina propulsada por la Sala Constitucional en Sentencia N° 760 de fecha 27.04.2007 con carácter vinculante en cuanto a la procedencia de la Restitución de Custodia con miras a su declaratoria definitiva. Y así se resuelve.
Empero, como quiera que es deber inexorable de quienes formamos parte integrante del sistema nacional de justicia garantizar el actuar jurisdiccional bajo la égida de las normas del ordenamiento jurídico y de la doctrina que dimana de las sentencias proferidas por las diversas Salas de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con especial ahínco las sentencias con carácter vinculante de la Sala Constitucional, máximo y último intérprete de las normas de nuestra Constitución, se acuerda oficiar a la Coordinación del Circuito Judicial a los fines de elevar a su conocimiento de la inobservancia del orden público desplegado en el presente asunto a objeto que se tomen las medidas necesarias que redunden en la erradicación del procedimiento errático en futuros asuntos similares. Y así se dispone.
Resuelto lo anterior, pasa de seguidas esta Juzgadora a ratificar que debe como administradora de justicia observar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, de fecha 27.04.20078, expediente 07-0130, en la cual sentó lo siguiente:
“…Es preciso destacar que la controversia en la que se produce la actuación supuestamente lesiva a los derechos y garantías constitucionales del accionante, está referida al juicio por restitución de guarda…cuya pretensión es que se le restituyera en el ejercicio de la guarda con respecto a dos niñas habidas de la unión de ambos ciudadanos, de dos y tres años de edad. Al respecto, es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la guarda suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño o adolescente a que se refiera aquella, personas que de manera natural y por lo general son las llamadas a ejercerla, en consideración a la posibilidad de que su ejercicio corresponda o pretenda ser asumido por un tercero. Empero lo habitual es que las discusiones acerca de este atributo de la patria potestad surjan entre los padres que viven separados. Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste. Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que…Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca: “Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recuente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión”. Ahora bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece…Con respecto a la norma transcrita esta Sala Constitucional ha dejado sentado que de la misma “…se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento”. (Sentencia número 2.779 del 12 de agosto de 2005, caso: C.M.Z.C.. Asimismo, la doctrina del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente –Área Metropolitana de Caracas- respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente: “De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución. En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez. De modo que la norma citada contiene dos pretensiones: la primera es la restitución del niño o adolescente a quien lo tiene legalmente bajo su guarda, lo cual es un asunto referido estrictamente a la protección del niño o adolescente, pues se trata de que existe disconformidad sobre la permanencia del hijo al lado de uno de sus progenitores; y la segunda pretensión es de carácter pecuniario derivada de la retención, la cual comprende la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que la retensión le pudiere ocasionar al niño o adolescente y el reintegro de los gastos en los cuales haya incurrido el guardador para lograr la restitución; pretensiones de carácter accesorio a la principal que es la restitución”. (Sentencia del 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional). Ahora bien, se ha dicho que este tipo de juicios no posee un procedimiento propio para su tramitación y, en este sentido, los jueces de instancia han aplicado el que han creído conveniente. Sin embargo, tal situación ha planteado serios inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones que se ordenan, cuando en realidad la naturaleza del caso supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en que se encuentra el niño o adolescente. Considérese que ante una eventual retención el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere. Ello ha dado lugar a que esta misma Sala en un caso en que una Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente desconoció el trámite para el restablecimiento de una guarda, y acumuló una solicitud de guarda a una que tenía por objeto el restablecerla, señalara con preocupación lo siguiente: “En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre. En el caso de autos, es evidente que la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuando ordenó la acumulación de las dos causas, incurrió en una seria inobservancia de las normas sustantivas y adjetivas que contiene la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y el Código de Procedimiento Civil. En segundo lugar, observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda. En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda. Esta Sala hizo las consideraciones que preceden ya que ve con suma preocupación que una institución como la restitución de guarda, que es tan expedita (vid. artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el caso de autos tenga una tramitación de casi dos años. La materia de protección del niño y del adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, tales como en el caso de autos -la guarda-, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables. En el futuro se deben evitar los graves errores en los que se incurrió en esta causa para que no ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños que están involucrados en estos juicios”. (Sentencia número 2.609 del 17 de noviembre de 2004, caso: M.G.. Así las cosas, estima esta Sala conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de restitución de guarda ante el juez competente. En este sentido, esta Sala considera adecuada la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia antes referida. En efecto, se estableció cuanto sigue: “…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir. El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar. Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención. Al respecto, observa esta Alzada que a los folios (…) corre inserto el Informe Integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar UGARTE-MARCOS, por el Equipo Multidisciplinario del Área de Servicio Social de la División de Servicios Judiciales de la Región Capital de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual esta Corte desecha, en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Guarda; Y ASI SE DECLARA. Es oportuno exhortar a los jueces de instancia, para que se abstengan de seguir realizando la práctica reiterada de solicitar este tipo de informes a los miembros del Equipo Multidisciplinario, todo en aras de evitar dilaciones en casos como el de autos, por cuanto este medio probatorio es impertinente a la pretensión deducida, pues la evacuación de esta prueba distrae la atención de los profesionales del Área de Servicio Social, en aquellos casos en que ésta sí resulta pertinente, es decir, para los casos en que se discuta la Modificación o Revisión de la Guarda y para la Fijación o Revisión del Régimen de Visitas. En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes: Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y; Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador. Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.…”. Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, sólo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita -estima esta S.- un auto motivado. La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de la guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejerce la guarda, o por disponerlo así la Ley. Ello así, considera esta S. que no fue la intención del legislador la tramitación de un proceso como tal, para la resolución de una solicitud de este tipo. Por eso, señaló también la Sala en la sentencia antes indicada, número 2.779 del 12 de agosto de 2005, para resolver el amparo, lo siguiente: “En el caso sub lite, a los fines de pronunciarse sobre la apelación ejercida contra el fallo emitido por la Sala de Juicio n° 4 (…) el Juzgador de alzada aplicó el procedimiento contencioso previsto en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, y cuyo artículo 454 consagra las distintas etapas en que se desarrolla dicho procedimiento, lo cual contradice e impide la consecución del fin previsto en el artículo 390 eiusdem, cual es la entrega inmediata del hijo que hubiere sido retenido indebidamente por aquel padre que no ejerce la guarda. Manifestó la accionante, seguida de la representación del Ministerio Público, la evidente confusión en que incurrió el Juzgado de alzada al considerar la existencia de una acción de distinta naturaleza a la restitución del niño, como la demanda por guarda que sí tiene un procedimiento establecido, pues de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 390, la acción concluía con la restitución de guarda. En el caso de autos, verifica la Sala que una vez ejercida la restitución de guarda del niño (…) y revisadas las actuaciones, el juzgado de la causa ordenó su entrega inmediata a la ciudadana C.M.Z.C., hoy accionante en amparo y progenitora del mismo, decisión contra la cual el ciudadano (…) interpuso recurso ordinario de apelación, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Superior Sexto Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en San Cristóbal. A criterio de esta S., si bien no consagra la Ley Especial en la materia un procedimiento exclusivo aplicable a la solicitud de restitución, debe dicha Institución concluir con el cumplimiento del mencionado fallo; es decir, con la entrega inmediata del niño a su madre en esta ocasión, lo cual constituye su fin primordial, lógicamente, una vez que la misma haya sido declarada, como evidentemente ocurrió en el caso objeto de estudio”. Valga destacar, por otra parte, que la Juez señalada como agraviante indicó en la actuación impugnada “Cuando los progenitores tienen residencias separadas, la guarda y custodia de los hijos da lugar a debates judiciales, tales como: 1) Privación de guarda que, está dirigida a obtener un cambio en la titularidad de la tenencia de los hijos. 2) La modificación de la guarda, aquí se discute judicialmente alguno de los atributos de ésta (ejemplo: educación, la vigilancia o disciplina, etc.) sin pretender la privación de la guarda. 3) La restitución del niño, donde se busca que el legítimo guardador logre que se le entregue su hijo cuando el otro cónyuge o tercero (sic) lo haya retenido indebidamente”. Ahora bien, en relación con este último particular, expresa la juez supuestamente agraviante que “…la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no estableció el procedimiento a seguir con relación a la restitución, sólo nos señala el contenido de los artículos 380 antes mencionado y el 272 que nos reza: Sustracción y retención de niños o adolescentes Quien sustraiga a un niño o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la Ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño o adolescente. El culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño y del adolescente a su lugar de procedencia. Quedando al criterio personal de cada juez las formas procesales a seguirse: 1) unos se han limitado a examinar los recaudos que acompañan la solicitud y han procedido a decretar la restitución del niño al solicitante sin más trámite; 2) otros se han detenido a revisar atentamente el caso, y de acuerdo con las circunstancias y los hechos narrados, han procedido a citar el supuesto retenedor del niño antes de pronunciarse sobre la petición, y 3) otros jueces siempre citan al que se encuentra incurso en la supuesta retención indebida; por todo lo que considera la que suscribe que la restitución es un procedimiento de inmediato cumplimiento, una vez admitida la solicitud y citada la parte involucrada, ésta deberá comparecer ante el Tribunal acompañada del niño, niña o adolescente, a los fines de que sea restituido inmediatamente los niños a sus padres, tal como lo establece el artículo 390 ejusdem, ‘…debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda…’, todo ello en virtud de que existe sanción al respecto, establecida en el artículo 272 ejusdem”. Considera esta S. que la opinión de la juez es acertada y que, por tanto, su proceder estuvo ajustado a derecho y, en este sentido, valga señalar, siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, solo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, considera la Sala que no es posible prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído, con el fin de que se respete su derecho a la defensa, e incluso del niño o adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 80 de la referida ley, considerando que su grado de madurez así lo permita. Pero ello no debe desconocer el carácter de urgencia que reviste esta solicitud, por lo que no es posible prolongar la tramitación del asunto con fundamento en la dificultad que exista en hacer efectiva la citación, en tales casos el juez, como director del proceso, debe servirse de todos los medios posibles para lograr decretar cuantas medidas sean necesarias. Así se establece. Otro aspecto a dilucidar, y que ha sido en realidad el que motivó el ejercicio de esta acción de amparo constitucional, es el referido a la ejecución de la sentencia que ordena la restitución. En este sentido debe destacarse que no existe en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente una regulación para hacer efectivo el cumplimiento de un fallo de restitución de guarda, puesto que la ley sólo se limita a señalar en el artículo 272…La ausencia en dicha Ley de una fórmula reglamentada para lograr la materialización de la orden de restitución de guarda, ha propiciado una disparidad de criterios entre los juzgados de protección del niño y del adolescente, que concluyen en procesos dispares, nada pacíficos entre los involucrados, incluyendo al niño o adolescente objeto de la medida, pues, la forma como se realiza su ejecución ha creado serios inconvenientes con el correspondiente perjuicio emocional que ello comporta a éstos, ya que en ocasiones resulta traumática la manera en que se despoja al no guardador del niño o adolescente, lo que resulta contrario a lo preceptuado en el artículo 78 constitucional. La situación planteada obliga a la Sala a definir un sistema, con fundamento en una interpretación coordinada ce diversos textos normativos, para garantizar la restitución de la guarda como ejecución de las sentencias que la declaran, es decir, que haga posible la restitución cierta del niño o adolescente, con estricta sujeción al principio del interés superior del niño, es decir, sin que con ello se le cause un perjuicio o gravamen irreparable a sus derechos y garantías, todo de conformidad con los principios que inspiran la Convención sobre los Derechos del Niño, publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.541 del 29 de agosto de 1990 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; además de garantizar la eficacia de la orden del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, para que efectivamente se cumpla el fallo. En tal sentido, debe destacarse que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, antes referido establece claramente que el juez debe conminar al padre o a la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero. La cuestión sin embargo está en establecer cómo o en qué consiste la actuación del juez tendiente a conminar al padre o madre que sustrajo o retuvo indebidamente al hijo, esto es, cuál es el contenido de esa actuación. Ciertamente, el artículo 523 del Código de Procedimiento Civil establece…Sin embargo, con posterioridad a la vigencia de esta disposición, en nuestro ordenamiento jurídico se crearon unos órganos judiciales –antes entes administrativos- especializados en la ejecución de providencias cautelares o definitivas de forma concentrada y específica, tales son los Juzgados de Municipio Ejecutores de Medidas, que se encuentran regulados en el artículo 70 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuyo contenido se dispone…Ahora bien, debe anotarse que la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, dictó resolución el 4 de agosto de 2000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.036 del 14 de septiembre de 2000, por la que expresamente atribuyó a estos órganos competencia para ejecutar decisiones en materia de niños y adolescentes; a saber: “Resolución por la cual se asigna a los Jueces de Municipio ejecutores de medidas, la ejecución de las medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente”, instrumento normativo éste que además establece una serie de atribuciones especiales en esta materia especial. No obstante esta normativa, debe señalar la Sala que, ante casos de restitución de guarda de niños y o adolescentes, fue y aún es una práctica de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, así como otrora fuera de los Juzgados de Familia, incluso de esta misma Sala, ordenar la entrega de los niños con una comisión especial de un órgano de policía. Empero, observa la Sala que, la naturaleza de la orden a ejecutar, consistente en la separación forzada del niño o adolescente, bien a través del órgano de policía o por medio de un Juez Ejecutor de Medidas, de quien lo tiene consigo, esto es, del padre o la madre, con quien naturalmente mantiene una relación afectiva, no es adecuada para la estabilidad emocional del niño. La experiencia permite establecer de manera inequívoca que los niños manejan una definición muy restringida del funcionario policial; de hecho, lo perciben con una connotación simplemente represiva; además, no hay que olvidar que para el niño se trata de una persona extraña, absolutamente desconocida, cuya función es constreñirlo para irse de manera obligada de las manos de uno de sus progenitores, similar situación ocurre con los jueces especializados en la ejecución de medida, aunque con éstos funcionarios –a juicio de la Sala- la medida puede resultar menos gravosa para el niño. Colocar entonces al niño a que se refiere la restitución de guarda en semejante situación podría dificultar su percepción sobre el problema que le afecta. De allí que la comprensión del conflicto, el análisis del asunto desde el aspecto donde más incide, esto es, desde el respeto de los derechos de los niños y o adolescente y desde la satisfacción del principio del interés superior de los niños y adolescente que prescribe la antes referida Convención y la Constitución, exige que órdenes de tanta complejidad como la que implica una restitución del niño, sean ejecutadas por los mismos órganos especiales de la jurisdicción de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y si bien en el caso de los Tribunales Ejecutores de Medidas su competencia es la de ejecución de fallos judiciales, lo cierto es que ordinariamente las ejecuciones que practican los jueces ejecutores de medidas tienen un sustrato patrimonial, que se aleja mucho de los principios y directrices que rigen las instituciones familiares. En efecto, estima la Sala que una orden de esta trascendencia amerita de un juez especializado en instituciones familiares, de allí que, considera la Sala que lo aconsejable es humanizar el sistema de ejecución de este tipo de fallos, para lograr la efectiva materialización del fallo sin afectar la condición psicológica de los niños y de los parientes involucrados. Para tal fin, considera esta Sala que, conforme a los principios constitucionales del interés superior del niño y de su protección integral, así como de acuerdo con los principios procesales de competencia y de independencia, lo conveniente es que los mismos Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, practiquen este tipo de decisiones, que ordenan una restitución, o cualesquiera otra de la misma índole, con el auxilio, preferiblemente con la ayuda de los auxiliares de justicia especializados que considere pertinente o de los órganos del sistema de protección del niño y del adolescente previstos en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente que estime pertinente, de acuerdo con las circunstancias del caso, y también con la presencia del guardador reclamante, a menos que las circunstancias del caso no lo hagan conveniente. Estima la Sala que los jueces y demás órganos del sistema de protección del niño y del adolescente se encuentran formados en la doctrina de la protección integral del niño y o adolescente y, por tanto, son los funcionarios más aptos e idóneos para el cumplimiento de la restitución de la guarda, producto de un fallo que la ordene. Y dentro de éstos, considera la Sala que específicamente y en principio, debe ser el mismo juez de la causa, esto es, la Sala de Juicio que ha dado la orden de restitución, la que practique dicha ejecución, siempre que las circunstancias territoriales lo permitan. Por otra parte, es preciso indicar que naturalmente la ejecución sólo se circunscribe a decisiones de esta naturaleza. y no, por ejemplo, aquellas que persigan garantizar obligaciones dinerarias, las cuales pueden ser ejecutadas por los jueces de municipio especializados en la ejecución de medidas, toda vez que lo que justifica la exclusión de éstos para casos como el analizado es su falta de formación para medidas que poseen un carácter no económico, sino social y afectivo. Sin embargo, considera esta Sala conveniente dejar establecido que si la urgencia o circunstancias del caso así lo ameritan, y con la finalidad de evitar cualquier daño o situación que haga más gravosa la retención indebida del niño, niña o adolescente, puede el Juez de Protección de Niños y Adolescentes ordenar que la restitución la realice un órgano de policía, sin perjuicio igualmente de lo establecido en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, a los fines de darle cumplimiento a los compromisos internacionales de la República. En consecuencia, y en virtud de los argumentos expuestos, esta S., de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, reconoce a las Salas de Juicio de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente competencia para practicar la restitución de la guarda, y de esta manera ejecutar los fallos que estas mismas S. emitan en este tipo solicitudes relacionadas con la guarda, con el auxilio de personal especializado y de los órganos previstos en el artículo 119 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, e incluso en presencia del otro progenitor y con el auxilio de la fuerza pública, de ser necesario. Asimismo, quedan autorizadas, conforme al mismo Código, para exhortar a otro juzgado de la misma categoría la práctica de la medida si hubiere lugar a ello. Así se establece. Con ello –insiste esta Sala - no se pretende desconocer las atribuciones de los jueces de municipio especializados en ejecución de medidas con respecto a los juicios relacionados con niños y adolescentes, sino satisfacer aun más los principios constitucionales y procesales antes mencionados. Ahora bien, examinados los alegatos de autos y revisadas las actas procesales del expediente, considera esta S. conforme a derecho la decisión del a quo que desestimó la pretensión de amparo planteada por la apoderada del accionante, sobre la base de que la actuación impugnada fue “proferida por un Juzgado con competencia en la materia que le es afín, y haciendo uso de sus facultades jurisdiccionales, consecuencia de lo cual actuó en ejercicio legitimo de sus atribuciones legalmente conferidas”, por lo que consideró que la Jueza denunciada no incurrió en abuso de poder ni usurpación de funciones. Observa esta S. que si bien el panorama acerca de la forma de practicar la restitución de los niños y o adolescentes no era clara ni uniforme hasta entonces, para los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, el proceder de la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el caso que nos ocupa no violó derechos y o garantías constitucionales, pues aun cuando no se ciñó a lo establecido la Resolución dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, que atribuyó a los Jueces de Municipio ejecutores de medidas, la ejecución de las medidas cautelares o definitivas decretadas por los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, ha quedado claro lo inconveniente e incompatible que resulta que este tipo de juzgados practique medidas en materia de protección del niño y del adolescentes que no persiguen un fin económico sino de orden familiar y social, afectivo y emocional. Por el contrario, considera esta S. adecuado que, ante la laguna de la Ley respecto a la materialización de la restitución ordenada, de la cual tenía absoluto conocimiento el obligado, puesto que se ordenó su notificación, la juez acordara sólo que el órgano de policía acompañara a la madre de los niños retenidos indebidamente, por lo que con ello no violó en modo alguno los derechos constitucionales denunciados por el quejoso, como en efecto fue declarado por la apelada y así se decide. Quiere además dejar sentado esta Sala que el ciudadano…tenía el deber ineludible de cumplir con la sentencia dictada por la Sala de Juicio No. 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que ordenó la restitución de las niñas a su progenitora y que su actitud lo que persigue es desconocer una sentencia judicial que debía ser ejecutada inmediatamente y con la cual es manifiesto su desacuerdo. Advierte la Sala, una vez más, y con ello coincide con el fallo apelado que la acción de amparo no es un medio de ataque que los justiciables puedan usar para evadirse de los efectos de un fallo…”. (Fin de la cita. Negrillas con subrayado propios de la presente decisión de este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio).

Este Tribunal a quo ha considerado justificado citar en extenso el contenido de la Sentencia supra, con ocasión a que, tal y como fue denunciado en punto previo por la apoderada judicial de la demandante de marras, la orden que dimana de nuestra Sala Constitucional fue absolutamente obviada, lo que nos obliga a ajustar la atención de la decisión al tema en disputa, ya que el tratamiento dispensado al asunto por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito es el que corresponde a un conflicto de custodia y no al de restitución de custodia y ha sido precisamente éste el constante llamado de atención que durante el desarrollo de la audiencia de juicio hiciera esta juzgadora a las partes para concentrar el tema a la demostración de la procedencia o no de la restitución incoada.
Por consiguiente, habiendo establecido la doctrina jurisprudencial sobre la cual se funda la presente decisión, corresponde referirnos a la procedencia de la Restitución de Custodia interpuesta.
Así entonces, resulta propio asentir que en el sub iudice quedó plenamente probado el vínculo filial entre el niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y los ciudadanos MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.119.347 y ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad Nro. V-14.796.347, con la copia simple de Acta de Nacimiento identificada con el N° 767, de fecha 23 de febrero de 2010, emanada de la Prefectura del Municipio Barinas, Parroquia Sagrado Corazón de Jesús, estado Barinas, correspondiente al niño identificado supra, cursante a los folios 04 y 23 del presente asunto y pieza. Esta Juzgadora habiéndole concedido pleno valor probatorio, constata que la misma es idónea para probar que el demandado de autos es el padre del mencionado niño, aún cuando la filiación no es un hecho controvertido.
Refiriéndose la acción incoada a una institución familiar como lo es la Responsabilidad de Crianza y el ejercicio pacífico de uno de sus contenidos, la custodia, debe recordarse que, el Constituyente de 1999, reconoció la enorme importancia que la familia tiene asignada en la sociedad, independientemente de su naturaleza; esto es, antes que atender a la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, monoparental o segmentaria, entre otras, la protección atiende a las relaciones familiares, reconociendo, no a una, sino a diversas constituciones de familias, al extremo de disponer en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el espeto recíproco entre sus integrantes…” (Fin de la cita).

El precepto constitucional, reconoce a la familia como asociación natural de la sociedad y la dota de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, previendo una serie de disposiciones, derechos y garantías dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental, incluso fijando la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y del propio grupo familiar. Paralelamente, se fija rango constitucional a la protección de las relaciones familiares, pues el Texto Fundamental ha reconocido la equidad de género y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, el constituyente reconoció el principio de coparentalidad paterna al establecer en su artículo 76, aparte único, ibídem:
“...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.” (Fin de la cita).

Finalmente, en su artículo 78 eiusdem, establece expresamente:
“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...” (Fin de la cita).

De esta manera, el Estado Venezolano en la avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, dejando de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derechos, es decir, son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna, además de aquellos que les son reconocidos por su especial condición de personas en desarrollo; como consecuencia de lo anterior, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico.
Consagra por su parte, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en sus artículos 10, 12, 13 y 14, en concordancia con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Convención sobre los Derechos del Niño, que éstos son sujetos de plenos derechos, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, reconociéndoseles, incluso, aquellos inherentes a la persona humana, que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico, por lo tanto, son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, reconociéndoles su ejercicio personal de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.
No obstante, nada valdría para el reconocimiento y consagración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos, para nada serviría reconocerles sus derechos y garantías amplia y expresamente, sino se les dotase de mecanismos que permitan su salvaguarda y efectivo ejercicio, ni aparecería útil imponer deberes a padre y madre para la protección de los hijos, si no cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esta salvaguarda, mecanismos que también deben existir para dirimir las controversias que entre los progenitores surja con relación a la crianza, custodia y vigilancia de los hijos, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional.
Precisamente como consecuencia de tal necesidad, cuando de la custodia sobre los hijos se trata ha previsto el legislador especial una serie de disposiciones de naturaleza sustantiva referidas a la responsabilidad de crianza, que comprende la custodia, así como ha previsto mecanismos para anular cualquier conducta lesiva a las reglas impuestas, cuando sea la conducta de ambos o alguno de los progenitores del niño, niña o del adolescente la que lesione o amenace de lesión sus derechos; es así como el legislador también ha previsto el supuesto en que, estando padre y madre separados, aquel o aquella que ejerza la custodia sobre los hijos sea privado arbitrariamente de ésta por la conducta imputable al otro progenitor, cuando en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, expresamente dispuso:
“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.

Es así como el artículo 390 de nuestra Ley Especial, prevé la acción por Restitución de Custodia, precisando la norma que la restitución es de la custodia, habida consideración que, los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza son ejercidos concurrentemente por ambos progenitores y no por uno solo de ellos. Y esto es así porque, ni siquiera padre y madre por el solo hecho de serlo, están facultados para hacerse justicia por propia mano cuando estiman que, el padre o la madre que ejerza la custodia y, consecuentemente, la vigilancia, no lo realice adecuadamente, pues en tal supuesto el padre o la madre disconforme con el ejercicio de la custodia, tiene la posibilidad de acudir al Tribunal competente, conforme lo reconoce el artículo 359 eiusdem.
Es de acotar que igualmente, del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se desprenden los requisitos necesarios para que proceda la restitución de la custodia a favor de quien la venía ejerciendo de manera pacífica; esto es:
1. La pretendida retención debe provenir del padre o de la madre no custodio;
2. La custodia debe haber sido atribuida al otro progenitor, bien por sentencia judicial, bien por atribución de pleno Derecho, o sea, cuando la atribución de la custodia a la madre o al padre deviene de la propia Ley, como ocurre en el supuesto de los hijos e hijas de siete años o menos;
3. La retención o sustracción debe ser indebida;
4. Que quien pretenda la restitución en el ejercicio de la custodia no se encuentre afectado o afectada, aunque sea temporalmente, en el ejercicio de la misma.

Bajo estos parámetros establecidos en la propia norma citada supra, se observa que el Ministerio Público con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a requerimiento de la madre del niño, alegó que desde las primeras semanas del mes de febrero del año 2018 el padre del niño hizo retención indebida del mismo en el marco de un compartir del niño con su padre, manifestando que el niño no quiere volver a su casa y además se encuentra asumiendo una actitud distante y poco afectiva con la madre.
Frente a tal pretensión, el accionado al contestar, alegó que el niño hace meses le ha manifestado no querer vivir con la madre y que le preocupó y trató de arreglarlo con la madre pero ésta se negó y optó por denunciarlo, que en ningún momento ha su intención alejar al niño de su madre tal como ella lo hace entender solo que el niño le ha manifestado no querer vivir con ella, que evidencia fallas por parte de su madre a la hora del trato preferencial que ha mostrado hacia su otra hija. (Que) existen claras evidencias en la ausencia de afecto fraternal por parte de la madre hacia el niño, pues el niño manifiesta que cuando está viviendo con la madre pasa mucho tiempo solo con la hermana de doce años y que pese a que como padre hace el esfuerzo para que no sean visibles esas fallas pues las madre del niño pasa mucho tiempo ausente por razones laborales que según ella manifiesta, sin embargo el niño no percibe nada de sus ingresos. (Que) hasta ahora la madre no cumple con el 50% que le corresponde por manutención. (Que) por su parte nunca se ha negado a resolver la situación con la madre del niño pero siempre muestra una conducta ofensiva hacia el padre incluso delante del niño.
En este orden de ideas, delimitado como fue el objeto del asunto y explanadas las argumentaciones de las partes en fundamento a sus respectivas pretensiones, debe precisar la sentenciadora que, cuando los progenitores residen separados y tratándose de un niño, niña o adolescente de siete años o menos, el legislador previó una atribución -de pleno derecho- de la custodia a cargo de la madre, lo que en modo alguno significa que, al cumplir más de siete años, el ejercicio de la custodia se traslade al otro progenitor sin más, pues en ambos supuestos, para ser privada la madre de la custodia que venía ejerciendo de manera pacífica, deben mediar razones de seguridad o razones de salud, que impongan la necesidad de atribuirla al padre.
Sin embargo, tal determinación no queda al capricho del progenitor que ejerce la custodia o a la voluntad libre de quien no la ejerce, pues debe mediar una sentencia judicial en tal sentido, dictada en un juicio por Privación y Atribución o Modificación de la Responsabilidad de la Custodia y, por tanto, en el juicio por Restitución de Custodia no debe modificarse, privarse o atribuirse el ejercicio de la custodia al padre o a la madre, pues no se conoce sobre la existencia o no de elementos que aconsejen, en virtud del interés superior del niño a su integridad personal, a la vida o a la salud, la modificación de la custodia, ni es en el juicio por Restitución donde se atribuye o no su ejercicio al padre o a un tercero o se mantiene con la madre.
Es decir, el juez o jueza que conoce de la acción por Restitución de Custodia, además de analizar cuál de los progenitores la ejercía sobre los hijos o hijas y la fuente de dicho ejercicio (judicial o por obra de la Ley), debe analizar si existe una decisión judicial que hubiere modificado la titularidad en el ejercicio de la custodia e, incluso, analizar si existe prueba de la afectación en dicho ejercicio pacífico, como consecuencia de una decisión administrativa o judicial, que hubiere impuesto, por ejemplo, una medida de protección a favor del hijo o hija o de los hijos, al ser requisito sine qua non de la restitución, el ejercicio previo de la custodia.
En este orden de ideas, observa la juzgadora que, en el caso concreto, la retención se imputa al padre del niño y no a un tercero. Así mismo, queda acreditado en autos, que la madre viene ejerciendo la custodia sobre su hijo como consecuencia de la separación de sus progenitores. No obstante, no quedó probada a los autos la existencia de una decisión judicial previa, que hubiere modificado la titularidad en el ejercicio de la custodia a cargo de la madre del niño y que hubiere atribuido el ejercicio de dicha custodia al padre.
Así mismo, la circunstancia relativa a la idoneidad o no de la madre para cuidar de su hijo o la existencia de circunstancias que amenacen los derechos a la educación del niño, en modo alguno son objeto del presente juicio. Y así se decide.
Para finalizar, esta Juzgadora debe proceder a ponderar la opinión del niño de marras, que de acuerdo a las orientaciones de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en un derecho humano de los niños, niñas y adolescentes opinar libremente sobre todos los asuntos en que tengan interés y, a que sus opiniones sean debidamente oídas y ponderadas en cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, contemplado en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual es un valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho.
Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión del niño del sub iudice, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.” (Fin de la cita).

Tenemos entonces que, la opinión del niño durante el proceso se encuentra plasmada tanto del escrito libelar (f. 2 reverso), así como mediante acta civil que cursa al folio 36, en el contenido del informe integral (social y psicológico) y muy especialmente de la interacción que ante la inmediación de quien se pronuncia ocurrió en fecha 01 de noviembre de 2018. Por consiguiente, quien se pronuncia debe dejar claramente establecido que bajo ningún concepto la opinión de niños, niñas y adolescentes constituye medio de prueba alguno que pueda utilizarse para la comprobación de un hecho alegado por las partes. Así lo ha dejado clara y diáfanamente expresado la jurisprudencia reiterada y pacífica de nuestro máximo Tribunal, de donde ha dicho que la opinión de niños, niñas y adolescentes debe ser “apreciada por el juez atendiendo para ello, las condiciones específicas para cada caso en concreto; es decir, deberá ponderar en qué medida dicha opinión puede ser trascendental en las resultas del fallo” (vid. Sentencia 1060 del 6 de agosto de 2008, caso: Álvaro Iván Borjas Pérez contra Leomaira Yinibeth Gutiérrez Oviedo citada en Sentencia N° 0288, expediente N° AA60-S-2016-000697, con ponencia del Magistrado Dr. Edgar Gavidia Rodriguez, caso: Raidaly del Valle Azuaje Barreto contra Augusto José Ybarra González).
Por consiguiente, será conforme a este criterio al cual se acoge esta jurisdicente y ponderará la opinión del niño no sólo a las que cursan vertidas en el procedimiento sino a la que ante su inmediación se produjo en la fecha de celebración de la reanudación de la audiencia de juicio, vale decir el 01 de noviembre de 2018, en donde, pudo apreciar quien juzga más que de la opinión verbal del niño, lo que de su manifestación corporal expresaba, constatándose el estado de angustia y ansiedad presentes en el niño, tal como quedó referenciado en el informe integral realizado por los expertos del Equipo Técnico Multidisciplinario valorado en el presente asunto. Durante la sesión de encuentro entre la juzgadora y el niño, este expresó de forma automatizada las “circunstancias que le conducen a estar con su padre” pero en sus palabras no se denota el reflejo de desagrado de compartir o convivir con la madre o la hermana más allá de manifestar algunos incisos en el diario convivir con su hermana mayor por línea materna, no existiendo otras manifestaciones que denoten a esta Juzgadora elementos de peso que conduzcan a sopesar debida la restitución producida.
Ahora bien, como ya se ha dicho, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que poseen todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica que rige la materia, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa que la motivación del niño de autos a estar con su padre carece de fundamentos internos que emerjan de un maltrato psicológico, físico, verbal o moral propios contra el niño, sino más bien a una especie de condicionamiento favorable que por ofertas externas, especialmente de su padre, ofrecen al niño condiciones más convenientes en cuanto a los gustos e intereses del niño, vale decir, se trata de elementos fácticos exteriores valorados superiores por influencia de una figura de importancia representativa para el niño como es la del padre. En consideración a ello, considerándose entonces de suma importancia el estatus emocional del niño de marras, obligan a tomar una decisión acorde a su beneficio e interés superior, por cuanto ha transcurrido un tiempo muy prolongado desde la ocurrencia de la retención a la fecha en la que este Tribunal dicta sentencia de fondo, y su status quo se ve nuevamente intervenido, es por lo que estima necesario quien juzga fijar en el marco de este procedimiento especial un régimen de convivencia familiar amplio en los términos que a continuación se establecen:
Primero: El niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) podrá pernoctar un (01) día a la semana en casa de su padre, previo acuerdo entre la madre y el padre del establecimiento del día a realizarse, para ello el día convenido para la pernocta, el padre retirará al niño en la institución educativa en donde cursa estudios regularmente y al día siguiente de la pernocta lo conducirá a la institución educativa de donde posteriormente será retirado la madre custodia. Segundo: Se establece que el niño en cuestión podrá compartir los fines de semana, cada quince (15) días, con su padre, iniciando desde el día viernes a la salida de su institución educativa y retornará a casa de su madre el día domingo en horas del final de la tarde. Tercero: Los cumpleaños del niño podrán ser compartidos tanto con el padre como con la madre de forma alternada y consensuada, pudiendo el padre o la madre y hermana asistir al festejo que cualquiera de los progenitores tengan previsto realizar al niño, debiendo para ello, los adultos acordar el mecanismo más armónico para el buen disfrute de esta fecha tan especial. Cuarto: En cuanto a las festividades decembrinas del año 2018 se hará de forma equitativa, la primera mitad del período con el padre y demás familiares por línea paterna, compartiendo la festividad del 24 de diciembre y retornando el día 25 de diciembre en horas de la noche a casa de su madre para compartir la segunda mitad de estas festividades decembrinas con su madre, hermana mayor y familia de origen materna incluido el año nuevo o 31 de diciembre; para el próximo año se hará en forma inversa, pudiendo las partes llegar a acuerdos en aras de ofrecer mayores beneficios al bienestar del niño y siempre escuchada como sea su opinión. Quinto: El carnaval del año 2019 será compartido con el padre y demás familiares. La Semana Santa del año 2019, lo compartirá con su madre y familia de origen (nuclear y ampliada) por línea materna. Para el año inmediatamente siguiente y sucesivos, se hará de forma inversa, vale decir, Carnaval del año 2020 con su madre y familia de origen (nuclear y ampliada) por línea materna mientras que Semana Santa del año 2020 con el padre y demás familiares por línea paterna. En todo caso pueden las partes llegar a acuerdos en aras de ofrecer mayores beneficios al bienestar del niño y siempre escuchada como sea su opinión. Sexto: Los días especiales de cumpleaños del padre, abuelos paternos, primos u otros familiares podrá el niño asistir a las celebraciones que con esa ocasión se realicen, pudiendo acordarse entre ambos progenitores previamente la pernocta o no del niño a la finalización de la celebración. Séptimo: Las vacaciones escolares correspondientes al año 2019 se compartirán de igual forma en forma equitativa, para ello se establece que la primera mitad corresponderá el disfrute de la convivencia con el padre y la segunda mitad corresponderá con su madre. Octavo: Se establece la posibilidad de mantener comunicación vía telefónica fluida con el padre y demás familiares por línea paterna siempre que ello no signifique distracción a las normales actividades y responsabilidades educativas, académicas y otras de naturaleza formativa que requiere el niño para su desarrollo integral. Noveno: Los días especiales de celebración del día del niño, serán compartidos de forma alterna iniciando el año 2019 con la madre y para el 2020 con el padre, y así sucesivamente, salvo acuerdo especial entre los padres por intereses de recreación del niño conforme a su interés superior y oída como sea su opinión. Décimo: El día de la madre lo compartirá con la madre, aun cuando ese fin de semana corresponda la convivencia con el padre, para lo cual harán los progenitores los ajustes necesarios para a partir del fin de semana siguiente retornar a la continuidad del régimen de fin de semana establecido para el padre. El día del padre lo compartirá con el padre lo compartirá con el padre, aun cuando ese fin de semana no corresponda la convivencia con el padre, para lo cual harán los progenitores los ajustes necesarios para a partir del fin de semana siguiente retornar a la continuidad del régimen de fin de semana establecido para el padre. Undécimo: Queda expresamente establecido que las disposiciones relativas a la convivencia familiar en los particulares primero, segundo, cuarto, quinto y séptimo que por derecho y en base a su interés superior se acuerda al niño con su padre suponen la pernocta. Duodécimo: Todo lo no fijado por este Tribunal podrá ser acordado libremente por las partes, siempre que ello redunde en interés superior del niño, oyendo la opinión de éste y el acatamiento a la decisión alcanzada por este Tribunal en cuanto al ejercicio de la custodia que ejerce la madre del niño de marras. ASÍ SE PONDERA y ASÍ SE DECIDE.
En fuerza de todas las consideraciones anteriormente expuestas, considerando que, incluso antes de incoarse el 27 de febrero de 2018, la acción por Restitución de Custodia, ya la madre había acudido a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público para lograr la restitución de la custodia, sin que el padre cuente con sentencia judicial que le hubiere atribuido el ejercicio de la custodia al progenitor y aquel órgano del Poder Público en primer orden les refirió a Terapia Psicológica Familiar, se evidencia que ha transcurrido un tiempo extremadamente largo que ha obrado en perjuicio de los patrones de comportamiento diario con los cuales ha convivido, crecido y desarrollado el niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a lo largo de sus primeros 7 años de vida, es por lo que quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho, declarar CON LUGAR la demanda de INSTITUCIONES FAMILIARES, con motivo de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, solicitada por la ciudadana MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.119.347 en contra del ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.796.347, interpuesta por la Abogada VICTORIA DEL PILAR VILLAMIZAR CARRASQUEL, inscrita en el IPSA bajo el No. 77.581, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, actuando en interés del niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad, nacido en fecha 22/02/2010 de conformidad a lo estatuido en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la Sentencia con carácter vinculante Nro. 766 de fecha 27/04/2007 de la Sala Constitucional, en virtud de lo cual se ORDENA al padre, ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, a la restitución inmediata de la custodia del niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), antes identificado, a la madre, ciudadana MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, en el plazo de 48 horas, en los términos señalados expresamente en la motiva de la presente decisión, las cuales vencen el día sábado 03 de noviembre de 2018 a las 12 del mediodía, a tenor de lo estatuido en el artículo 390 con apercibimiento de lo establecido en el artículo 272 y 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y conforme a la Sentencia con carácter vinculante Nro. 766 de fecha 27/04/2007 de la Sala Constitucional por lo que se ACUERDA, para el cumplimiento de la inmediata restitución de la custodia del niño a su madre, el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución, se hará acompañar de un Trabajador o Trabajadora Social del Equipo Técnico Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que conjuntamente con la madre del niño lo reciba en el hogar de ésta en la Urbanización Casa de Tejas, de la ciudad de Guanare, a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante Nro. 766 de fecha 27/04/2007 de la Sala Constitucional; subsecuentemente y en aras del interés superior del niño a los fines de garantizar sus derechos a un desarrollo biopsicosocial armónico y equilibrado, se FIJA UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR amplio, en los términos señalados expresamente en la motiva de la presente decisión, a los fines que el niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pueda continuar compartiendo con su padre, abuelos y tíos y demás familiares por línea paterna, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde la interposición del presente asunto, en observancia a lo establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con lo establecido en los artículos 8, 28, 385, 386 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Finalmente y a los mismos fines de garantizar el desarrollo equilibrado del niño y su entorno familiar, se ORDENA Terapia de orientación familiar y apoyo psicológico, al grupo familiar nuclear y extendido del niño, constituido por madre, padre, hermana, abuelos y tío paterno, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 28 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para lo cual se acuerda, solicitar los servicios del especialista en Psicología del equipo técnico multidisciplinario adscrito al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Guanare, para que durante el lapso máximo de un (01) año realice dichas terapias o hasta que se consideren suficientes las mismas con base a los informes valorativos que deberá consignar al Tribunal en funciones de ejecución que le competa el presente asunto en cada oportunidad que realice las sesiones de terapia. Y ASÍ SE DECIDE.
III
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derechos que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda de INSTITUCIONES FAMILIARES, con motivo de RESTITUCIÓN DE CUSTODIA, solicitada por la ciudadana MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-13.119.347 en contra del ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.796.347, interpuesta por la Abogada VICTORIA DEL PILAR VILLAMIZAR CARRASQUEL, inscrita en el IPSA bajo el No. 77.581, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio Público, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, actuando en interés del niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad, nacido en fecha 22/02/2010 de conformidad a lo estatuido en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la Sentencia con carácter vinculante Nro. 766 de fecha 27/04/2007 de la Sala Constitucional. ASÍ SE DECLARA.
SEGUNDO: ORDENA al padre, ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, a la restitución inmediata de la custodia del niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), antes identificado, a la madre, ciudadana MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, en el plazo de 48 horas, en los términos señalados expresamente en la motiva de la presente decisión, las cuales vencen el día sábado 03 de noviembre de 2018 a las 12 del mediodía, a tenor de lo estatuido en el artículo 390 con apercibimiento de lo establecido en el artículo 272 y 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y conforme a la Sentencia con carácter vinculante Nro. 766 de fecha 27/04/2007 de la Sala Constitucional. ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: ACUERDA, para el cumplimiento de la inmediata restitución de la custodia del niño a su madre, el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución, se hará acompañar de un Trabajador o Trabajadora Social del Equipo Técnico Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para que conjuntamente con la madre del niño lo reciba en el hogar de ésta en la Urbanización Casa de Tejas, de la ciudad de Guanare, a tenor de lo establecido en la Sentencia con carácter vinculante Nro. 766 de fecha 27/04/2007 de la Sala Constitucional. ASÍ SE DECIDE.
CUARTO: FIJADO UN RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR abierto, en los términos señalados expresamente en la motiva de la presente decisión, a los fines que el niño (Identidad omitida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pueda continuar compartiendo con su padre, abuelos y tíos y demás familiares por línea paterna, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde la interposición del presente asunto, en observancia a lo establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con lo establecido en los artículos 8, 28, 385, 386 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.
QUINTO: ORDENA Terapia de orientación familiar y apoyo psicológico, al grupo familiar nuclear y extendido del niño, constituido por madre, padre, hermana, abuelos y tío paterno, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 28 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.
SEXTO: OFICIAR a la Coordinación del Circuito Judicial a los fines de elevar a su conocimiento de la inobservancia del orden público desplegado en el presente asunto a objeto que se tomen las medidas necesarias que redunden en la erradicación del procedimiento errático en futuros asuntos similares. Y ASÍ SE ORDENA.
SÉPTIMO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por la naturaleza del presente asunto. Y ASÍ SE DECIDE.
De conformidad con el artículo 131 de la Ley Especial, la presente decisión deberá ser revisada en un lapso de seis (06) meses con el objeto de verificar si las circunstancias con que se dicta la presente medida se mantiene, han variado o cesado. Así se señala.
Regístrese, publíquese, agréguese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase.
Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare a los ocho días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho. 208° y 159°.
La Jueza Provisoria,

Abogº. Juleidith Virginia Pacheco Fuentes de Ramos.

El Secretario,

Abogº. Oswaldo José Hernández Terán.

En igual fecha y siendo las 12:21 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

JVPFDR/Oswaldo H.
ASUNTO N°: PP01-V-2018-000049.