ACCIDENTAL “A” JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-G-2017-000014 En fecha 24 de enero de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar por la Abogada DORGI DORALYS JIMÉNEZ RAMOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 66.487, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo N° PDR-2016-02 de fecha 16 de mayo de 2016, emanada de la OFICINA DE AUDITORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PETRÓLEO Y MINERÍA. En fecha 26 de enero de 2017, se dio cuenta a esta Corte, se designó Ponente al Juez Emilio Ramos, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 14 de febrero de 2017, el Abogado Emilio Ramos González, actuando en su condición de Juez Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, suscribió diligencia mediante la cual se inhibió del conocimiento de la presente causa por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por auto de fecha 21 de febrero de 2017, se ordenó abrir cuaderno separado. En fecha 23 de marzo de 2017, se declaró Con Lugar la inhibición planteada por el Juez Presidente de este Órgano Jurisdiccional, y se ordenó constituir la Corte Accidental de lo Contencioso Administrativo, previa convocatoria del Juez Suplente. En esa misma fecha, por cuanto consta la aceptación del Primer Juez Suplente, para conocer de la siguiente causa, se ordenó pasar el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”. En fecha 23 de mayo de 2017, se dio cuenta a la Corte. En fecha 22 de mayo de 2017, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”. En fecha 23 de mayo de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra y se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 26 de julio de 2017, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”. En fecha 27 de julio de 2017, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra y ratifico la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 26 de octubre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Dorgi Doralys Jiménez Ramos, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se pronuncie sobre la admisión del recurso de nulidad. En fecha XX de marzo de 2018, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “A”, quedando constituida de la siguiente manera: HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y XXXXXXXX, Juez. En la misma fecha la Corte se aboco al conocimiento de la causa. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR En fecha 24 de enero de 2017, la Abogada Dorgi Doralys Jiménez Ramos, actuando en su propio nombre y representación, interpuso demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo N° PDR-2016-02 de fecha 16 de mayo de 2016, emanada de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, con base en las siguientes consideraciones: Sostuvo, que “…inicio un procedimiento de potestad investigativa en mi contra, mediante auto de proceder de fecha 4 de mayo de 2015, por supuestamente estar incursa en la causal de responsabilidad administrativa contenida en el artículo 91.2 de la LOCGRSNCF, por la supuesta omisión de actuación, al no haber dado trámite a una supuesta ‘denuncia’ que presentara la ciudadana Jumersi la Rosa, en su condición de Directora de Industrialización del precitado Ministerio, así como no haberla incluido en la planificación del Plan Operativo Anual (POA) de 2014, lo que habría supuestamente generado detrimento a los derechos que el Ministerio de Petróleo tenía a través de las acciones ejercidas por la denuncia ante el órgano de Control Interno y que habría generado daños patrimoniales, al no haber procesado la denuncia y haber hecho valer las acciones a que hubiera lugar, dado que en la supuesta denuncia, se indicaba que la ciudadana MARCELLA VERÓNICA MIRANDA MONTEALEGRE, ex Directora de Industrialización, habría vendido parafina a una empresa donde como director estaba su esposo y no se habría inhibido…” (Mayúsculas del original). Manifestó, que “…en fecha 8 de mayo de 2015, el Director General E, de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, enviaría oficio N° 0060, a la Contraloría General de la República y recibido por ella en esa misma fecha, donde le participa el inicio de la potestad investigativa, por estar incursa presuntamente en omisión de actuación que traería como resultado desmejora de las acciones y derechos que tiene la administración pública…” (Mayúsculas del original). Señaló, que “…en fecha 21 de mayo de 2015, se procedió a recusar al precitado Director General E de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, al Director de Control Posterior de la precitada Oficina de Auditoría Interna ciudadano ENZO AMARISCUA y el abogado sustanciador del procedimiento ciudadano AGUSTIN MENDEZ, por estar incursos en los supuestos del artículo 36.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 15.D del Título de las Normas Generales del Manual de Normas y Procedimiento de Potestad Investigativa dictado por la Contraloría General de la República, por el hecho que todos estos funcionarios habían sido subordinados y evaluados por mi persona, en mi condición de Directora General E de la Oficina de Auditoría Interna del precitado Ministerio, durante mi gestión, que iniciaría el 1° de octubre de 2010, hasta el 15 de octubre de 2014, siendo el primero de ellos MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, Planificador I, Abogado adscrito a la Dirección de Control Posterior, cargos estos que ejercieron durante mi gestión como Directora General E de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, en lo sucesivo OAI del MPPPM, tiempo en el cual no sólo ocupe el cargo de Directora General, sino que y por disposición del ciudadano Ministro, concentraba la función de Directora de Control Posterior y de Determinación de Responsabilidad, teniendo a mi cargo, bajo mi subordinación, supervisión, control y dependencia directa, un total de cincuenta y ocho (58) trabajadores, dentro de los cuales se ubicaba, como se indicó, los precitados ciudadanos, todo ello como se evidencia de la nómina de personas de empleados fijos al 15 de octubre de 2014, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio de Poder Popular de Petróleo y Minería, que se acompaña marcado con letra ‘C’, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…en la recusación también se habría indicado la existencia de enemistad entre ellos y mi persona y para el caso del ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, que éste habría aprovechado la oportunidad de estar a solas con mi persona, durante mi gestión como Directora General E de la OAI del MPPPM, agarrándome por fuerza e intentándome besar por la fuerza, hecho éste que fuera denunciado ante el Ministerio Público, así como otros hechos ocurridos que encuadran en los tipos penales previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como son el de violencia psicológica, acoso u hostigamiento, actos lascivos y violencia instrumental, tal como se evidencia de las copias que se acompañan marcada con letra ‘D’ la cual actualmente cursa por ante la Fiscalía 131 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…” (Mayúsculas del original). Indicó, que “…el Director General (E) de la OAI del MPPPM ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, estando recusado, no habiéndose decidido su recusación, vale decir, estando cuestionada su competencia subjetiva y no resuelta la misma, sin dar trámite legal algún, sin abrir articulaciones probatoria para demostrar los hechos de la recusación planteada, procedería a decidir la recusación del Director de Control Posterior ciudadano ENZO ANTONIO AMARISCUA, ratificando en consecuencia en su función, bajo el argumento de no haberse demostrado la misma, lo que lógicamente habría sido imposible al no haberse dado trámite a la recusación en forma legal como se indicara más adelante…” (Mayúsculas del original). Que, “En la fecha 26 de mayo de 2015, mediante oficio Nº 0068, el Director General (E) de la OAI del MPPPM ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, no obstante a estar recusado y decidir la recusación del Director de Control Posterior, ofició a la Contraloría General de la República, remitiéndole su recusación para que fuera decidida, indicando expresamente que remitiría el expediente a su superior jerárquico y violando su propio señalamiento no se desprendería del expediente, sino que solo enviaría copias certificadas de las actualidades a la Contraloría…” (Mayúsculas del original). Que, “En fecha 30 de Julio de 2015, de manera irregular, a destiempo y luego de varias prórrogas ilegales, el Director de Control Posterior de la OAI, presentaría el informe de resultados, oportunidad en la cual y luego de vencido todos los lapos, generando indefensión, se pronunciaría sobre las pruebas promovidas oportunamente por mi persona, declarándolas inadmisibles, donde recomendaría abrir el procedimiento a determinación de responsabilidad, remitiendo el expediente a la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la OAI del MPPPM…” (Mayúsculas del original). Que, “En fecha 29 de octubre de 2015, la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la OAI del MPPPM, ciudadana LUZ NERY PEREZ, con vista al informe definido, dictaría auto de apertura de determinación de Responsabilidad, que le fuera informado a la Contraloría General de la República, mediante oficio Nº OAI 127, de fecha 06 noviembre de 2015, recibiendo en dicho órgano en fecha 09/11/2015…” (Mayúsculas del original). Que, “En fecha 26 de enero de 2016, se presento escrito de recusación contra la Directora de Determinación de Responsabilidad de la OAI, ciudadana LUZ NERY PEREZ, por estar incursa en la causal de enemistad, la cual nunca se tramitó, lo que generaría que dicha funcionaria realizaría actos estando recusada (…) Siendo lo más sorprendente que dicha recusación fue desestimada en el acto administrativo definitivo de fecha 16 de mayo de 2016, resuelta por el Director General (E) de la OAI del MPPPM ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, quien estaba recusado y cuya recusación nunca fue decidida por el Controlador General de la República, a quien dicho funcionario remitió copias certificadas de la recusación para su decisión (…) Pero más insólito aun, es que en el acto administrativo definitivo de fecha 16 de mayo de 2016, se habría indicado que en materia administrativa y conforme al contenido de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la recusación NO ES UNA FIGURA ADMISIBLE EN SEDE ADMINISTRATIVA, lo que contradice la misma posición y criterio manipulado del Director General (E) de la OAI del MPPPM ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, quien ante su recusación, la del Director de Control Posterior y del abogado sustanciador, LA DECIDIO, PERO MÀS AÙN, LA SUYA LA REMITIÒ A LA CONTRALORIA PARA QUE DECIDIERA, VALE DECIR, QUE LA ADMITIO COMO MECANISMO VÁLIDO PARA CUESTIONAR LA COMPETENCIA SUBJETIVA EN FASE DE POSTETAD INVESTIGATIVA, PERO AHORA EN FASE DE DETERMINACION DE RESPONSABILIDAD, INSOLITAMENTE DESCONOCIÒ LA FIGURA, LESIONANDO EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A UN ÒRGANO NATURAL E IMPARCIAL…” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “Finalmente en fecha 16 de mayo de 2016, se dicta el acto administrativo definitivo que se recurre en nulidad, donde y como se indicó se declaró: PRIMERO: Mi responsabilidad administrativa, como Directora General E de la Oficina de Auditoría Interna del precitado Ministerio, por la supuesta ocurrencia de hechos acaecidos durante mi gestión, referido a una supuesta inactividad administrativa en mi condición de autoridad competente a quien supuestamente se me habría solicitado la realización de una averiguación administrativa por el presunto incumplimiento del memorando código DI-132, de fecha 28 de noviembre de 2013, conforme a lo establecido en el artículo 91.26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional e Control Fiscal, en lo adelante LOCGRSNCF; SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en los artículos 94, 105 y 109 de la LOCGRSNCF, se me impuso una multa de Ochocientos Ochenta y Siete con Cincuenta Unidades Tributarias (887,5 UT), equivalentes a Noventa y Cuatro mil Novecientos Sesenta y Dos Bolívares Con Cincuenta Céntimos (Bs. 94.962,50)…” (Mayúsculas y negrillas del original). Señaló, que “…procedo a ejercer la presente pretensión de AMPARO CAUTELAR, contra las actuaciones administrativas realizadas y contenidas en el procedimiento administrativo que se llevo en mi contra por la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería de la República Bolivariana de Venezuela, a cargo del Director General (E) de la OAI ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, tanto por la Dirección de Control Posterior, a cargo del ciudadano ENZO ANTONIO AMARISCUA, en su condición de Director de Control Posterior de la precitada OAI del indicado Ministerio como por la Dirección de Determinación de Responsabilidades, a cargo de la Directora ciudadana LUZ NERY PEREZ, donde en definitiva se estableció mi responsabilidad administrativa como se ha indicado, por haber vulnerado o infringido de manera directa, personal, flagrante, inmediata y grosera mis Derechos Constitucionales referidos al Debido Proceso, contenido en el artículo 49 Constitucional…” (Mayúsculas y negrillas del original). Arguyó, que “…violación del derecho constitucional al debido proceso en su vertiente derecho a ser juzgado por un órgano administrativo natural, competente e imparcial (…) mal podía el Director General de la OAI del MPPP, resolver la recusación del Director de Control Posterior, por cuando estaba recusado el primero, el segundo tampoco podía resolver la recusación del primero, cuando éste había indicado que quien tenía que pronunciarse al respecto era la Contraloría General de la República; pero incluso el argumento tácito o implícito el Director de Control Posterior para desechar la recusación del Director General de la OAI, sería que mi persona como recusante no habría demostrado o probado los motivos de la recusación, cuando me correspondía la carga de la prueba, circunstancia esta absurda y arbitraria, pues y sin perjuicio de la extralimitación de atribuciones indicada, como podía mi persona demostrar los hechos de la recusación, cuando ninguna de las presentadas fue tramitada, ninguno de los recusados luego de su recusación informó o respondió la misma, no se desprendieron del conocimiento del expediente, no remitieron las actuaciones al órgano correspondiente para su decisión y peor aún, nunca se abrió articulación probatoria para demostrar la recusación, para lo cual y ante la ausencia de procedimiento de recusación en materia administrativa, lo que no es óbice para que se acepte esta forma de cuestionamiento de competencia subjetiva, al tratarse de un derecho constitucional y humano reconocido en el artículo 49 Constitucional, debieron aplicar por analogía el procedimiento correspondiente contenido en los artículos 92 y 96 del Código de Procedimiento Civil, siendo importante destacar, que en el caso que nos ocupa, la Administración Pública, en este caso, el Director de Control Posterior, arbitrariamente, aplicó la analogía solo para lo que le convenía, que y como hemos indicado, lo fue para decir que mi persona como recusante tenía la carga de la prueba de la recusación conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas del original). Que, “…la recusación nunca tramitada de la Directora de Determinación de Responsabilidad, fue desestimada en el acto administrativo definitivo de fecha 16 de mayo de 2016, resuelta por el Director General (E) de la OAI del MPP, ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, quien estaba recusado y cuya recusación nunca fue decidida por el Contralor General de la República, a quien dicho funcionario remitió copias certificadas de la recusación para su decisión. Pero más insólito aún, incluso arbitrario y abusivo, es que en el acto administrativo definitivo de fecha 16 de mayo de 2016, se habría indicado que en materia administrativa y conforme al contenido de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la recusación NO ES UN FIGURA ADMISIBLE EN SEDE ADMINISTRATIVA, lo que contradice la misma posición y criterio manipulado del Director General (E), de la OAI del MPPPM ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, quien ante su recusación, la del Director de Control Posterior y del la abogado sustanciador LA DECIDIÓ, PERO MÁS AÚN, LA SUYA LA REMITIÓ A LA CONTRALORÍA PARA QUE LA DECIDIERA, VALE DECIR, QUE LA ADMITIÓ COMO MECANISMO VÁLIDO PARA CUESTIONAR LA COMPETENCIA SUBJETIVA EN FASE DE POTESTAD INVESTIGATIVA, PERO AHORA EN FASE DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD, INSÓLITAMENTE DESCONOCIÓ LA FIGURA, LESIONANDO EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A UN ÓRGANO NATURAL E IMPARCIAL, ASÍ COMO EL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN, LA CONFIANZA LEGÍTIMA Y LA EXPECTATIVA PLAUSIBLE…” (Mayúsculas y negrillas del original). Expresó, que “…de la violación del derecho constitucional al debido proceso en su vertiente derecho a la defensa y derecho a la prueba (…) se ha vulnerado mi más elementales y fundamentales derechos humanos y constitucionales al no habérseme permitido estar presentes en los actos probatorios de investigación referidos a la inspección realizada en fecha 27 de marzo de 2015, realizada por el abogado II P1 adscrito al Área de Potestad Investigativa ciudadano Agustín MENDEZ, designado por el ciudadano ENZO AMARISCUA Director (E) de la Dirección de Control Posterior…” (Mayúsculas y negrillas del original). Manifestó, que “Respecto a la actividad probatoria de investigación, referida a las declaraciones de las ciudadanas Yadira Heriberta GARCÍA FLORES y Yosmeli Francisca ORTEGA ROSALES, plenamente identificadas, ambas realizadas en fecha 13 de abril de 2015, no se me participó, informó, notificó o cito en forma alguna para estar presente y poder ejercitar mi derecho de repreguntar, conforme a lo previsto en el artículo 485 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, todo por remisión del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas del original). Que, “…Siguiendo con el análisis de las vulneraciones constitucionales que nos ocupan, concretamente respecto a las declaraciones testimoniales de las ciudadanas Yadira Heriberta GARCÍA FLORES -fólios 39 y 40 de la pieza identificada como 1/3- y Yosmeli Francisca ORTEGA ROSALES -folios 43 y 44 de la pieza identificada como 1/3- plenamente identificadas en autos, ambas realizadas en fecha 13 de abril de 2015, así como de la ciudadana JUMERSI LA ROSA, también identificada, de fecha 2 de junio de 2015 -folios 257 y 258 de la pieza identificada como 2/3- como puede apreciarse claramente de las mismas, estas fueron tomadas sin el debido juramento, el cual es requisito necesario que garantiza la veracidad de la declaración y que expresamente lo exige en número 1 de las Normas Específicas, De las Declaraciones del Manual de Normas y Procedimiento en Materia de Potestad Investigativa dictada por la Contraloría General de la República…” (Mayúsculas y negrillas del original). Explicó, que “…de la violación del derecho constitucional al debido proceso en su vertiente derecho a la asistencia jurídica (…) el actuar arbitrario y acomodaticio de la Administración, en el caso que nos ocupa vulneró el derecho a la asistencia jurídica y decimos arbitraria pues recordemos que y como se ha dicho, a su conveniencia la Administración Pública en el caso de autos, permite la aplicación por analogía de las normas del Código de Procedimiento Civil, como sucedió al tramitar las recusaciones en fase de potestad investigativa, incluso el mismo Director de Potestad Investigativa aplicó las normas del proceso civil cuando arbitrariamente se pronunció de la recusación del Director General de la OAI; pero incluso la misma Dirección de Control Posterior desacató y vulneró el contenido del artículo 9 de la Sección de Normas Generales del Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Potestad Investigativa dictado por la Contraloría General de la República que permite expresamente el otorgamiento de poder apud acta, cuya única normativa regulatoria es el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, que a través de la certificación de la identidad que haga el funcionario del poderdante, es que el poder cumple con sus requisitos legales y resulta eficaz para actuar…” (Negrillas del original). Que, “De la violación del derecho constitucional al debido proceso en su vertiente derecho a la defensa por cambio de calificación de los hechos y del derecho imputado en fase de potestad investigativa y de determinación de responsabilidades (…) al momento del dictado del auto de proceder en fase de potestad investigativa y sobre el cual se me imputaran los hechos que acarreaban supuestamente mi responsabilidad, el cual se me notificaría para defenderme y sobre los cuales recayó mi defensa, lo fueron en los términos del artículo 91.2 de la LOCGRSNCF, siendo el caso que en el auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidad, se cambió la situación fáctica o de hecho así como la calificación jurídica al ahora supuestamente encontrarme incursa en la causal de responsabilidad administrativa contenida en el artículo 91.26 de la citada LOCGRSNCF, circunstancia esta que dejó de manifiesto además de las tantas veces denunciada lesión a los más mínimos derechos constitucionales y humanos, especialmente al debido proceso, encontrándome en absoluto estado de indefensión cuando luego de desplegar todas las defensas por circunstancias de hecho y de derecho en fase de potestad, ahora se me imputaría en determinación de responsabilidad por otros supuestos de hecho y de derecho, QUE NUNCA FUERON IMPUTADOS, SEÑALADOS Y DISCRIMINADOS EN FASE DE POTESTAD…” (Mayúsculas y negrillas del original). Denunció, “…como fundamentos de derecho del amparo cautelar (…) sin pretender que por vía cautelar, los Magistrados adelanten en forma alguna opinión sobre el mérito de fondo del debate principal, en todo caso solicito que se descienda a darle lectura al acto recurrido y a la ‘investigación’ que le dio origen, para que prima facie observen, que la agraviante, esto es, la Administración Pública representada por la Dirección General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, así como la Dirección de Control Posterior y de Determinación de Responsabilidades adscrita a la precitada Dirección u Oficina de Auditoría Interna del mencionado Ministerio, sistemáticamente vulneró mis derechos constitucionales en la forma que se ha indicado con detenimiento, concretamente, cuando no estuvimos en presencia de un órgano imparcial, donde se lesionó el derecho a la defensa, a la prueba, al control y estado de inocencia, a la confianza legítima y a la expectativa plausible, concretamente a la seguridad, jurídica ante el cambio de la cuestión de hecho y de derecho en la calificación, al estado de inocencia y finalmente al honor y reputación, procedió a declarar mi Responsabilidad en lo Administrativo y por tanto también a Multarme, sin tener Responsabilidad en lo Administrativo y por tanto también a Multarme, sin tener responsabilidad alguna por hechos falseados, no ocurridos ni demostrados, lo cual, de suyo y sin mayores consideraciones implica una clara trasgresión de los mínimos derechos de las que debe gozar todo sujeto de derecho cuando va a ser objeto de algún juzgamiento, como sucedió con mi persona…” (Negrillas del original). Que, “…de no suspenderse el acto aquí impugnado y mientras dure el presente procedimiento, se me puede prohibir el derecho al trabajo, porque se dicte otra nueva sanción accesoria tales como suspensión sin goce de sueldo, destitución e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos, que implican dejarme como trabajador público sin sustento para mí y para mi familia, toda vez que se conformaría una injusticia evidente y por demás grosera, sin fuente de ingresos familiares y sin posibilidad cierta de que en el corto y mediano plazo, pueda resolver y solventar, por lo que sería de imposible recuperación y reparación en la definitiva, si posteriormente este órgano jurisdiccional, declara la nulidad del mismo, quedando de esta forma ilusoria la ejecución del fallo que recaiga con ocasión de la nulidad solicitada y se me causaría un gravamen irreparable, que no podrían ser recuperados una vez que sea anulado en el fallo en comento. Además de que se pueden iniciar causa civil o tributaria para el cobro de la multa…” (Negrillas del original). Denunció, que “DE LOS VICIOS DE FONDO Y DE FORMA CONTENIDOS EN EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE SE RECURRE (…) del vicio de incompetencia por usurpación de funciones (…) del vicio de falso supuesto de hecho (…) del vicio de desviación de poder (…) del vicio de forma…” (Mayúsculas y negrillas del original). Finalmente, solicitó que “…se Admita el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, en contra del Acto Administrativo identificado como PDR-2016-02 de fecha 16 de mayo de 2016, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.955, de fecha 29 de julio de 2016, emanado de la Oficina de Auditoría Interna, del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, de la República Bolivariana de Venezuela, notificado en fecha 04 de agosto de 2016, mediante Oficio identificado como OAI-023, de fecha 17 de mayo de 2016, donde se me declaró responsabilidad administrativa y multó, por inactividad administrativa, conforme al artículo 91.26 de la LOCGRSNCF (…) se declare CON LUGAR la solicitud de amparo cautelar (…) se declare CON LUGAR el recurso de nulidad por contener vicios de nulidad absoluta…” (Mayúsculas y negrillas del original). -II- DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar interpuesta contra el acto administrativo contenido en la “Decisión Administrativa” N° PDR-2016 de fecha 16 de mayo de 2016, suscrito por el ciudadano Miguel Clemente, en su carácter de Director General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería. En ese sentido, el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece que: “Contra las decisiones del Contralor o Contralora General de la República o sus delegarios o delegarias, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el Lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. (Resaltado de este Juzgado). Igualmente, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, dispone en su artículo 24 numeral 5 lo siguiente: “Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…Omissis…) Numeral 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. Atendiendo a la disposición legal parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo mientras se crean los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en todas aquellas reclamaciones contra los actos administrativos emanados por autoridades distintas a: i) las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de dicha Ley las cuales se refieren a las altas autoridades (Presidente de la República, Vicepresidente Ejecutivo, Ministros y máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional y de ii) las referidas en el numeral 3 del artículo 25 del mismo texto normativo las cuales se refrieren sola a autoridades estadales y municipales. En este sentido, al ser la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, un órgano del Sistema Nacional de Control Fiscal, se concluye en el caso concreto que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar. Así se declara. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la Admisión de la Demanda de Nulidad Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda de nulidad interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer el pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente: “De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…” (Resaltado de esta Corte). Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad solo en lo que respecta al amparo cautelar intentado, contra el acto administrativo contenido en la “Decisión Administrativa” N° PDR-2016 de fecha 16 de mayo de 2016, suscrito por el ciudadano Miguel Clemente, en su carácter de Director General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse acerca del amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad. Así se decide. Del Amparo Cautelar: Determinada la admisión provisional de la demanda de nulidad, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto, observa: Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado recientemente por la misma Sala, en Sentencia Nº 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente: “...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutelo (sic) viene determinada por la competencia de la acción principal. Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal. (…Omissis...) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales. De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior. Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas: Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que la Abogada Dorgi Doralys Jiménez Ramos, actuando en su propio nombre y representación, alegó como infringido el derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa. A los fines de conocer sobre la procedencia de la violación alegada y de otorgar la cautela solicitada, esta Corte pasa a analizar las mismas de la manera siguiente: De la presunta violación al derecho constitucional al debido proceso y derecho a la defensa: Corresponde a esta Corte analizar los alegatos esgrimidos por el recurrente con el objeto de establecer si de autos emergen elementos de convicción que pudieran llevar a este Órgano Jurisdiccional, presumir la violación tanto del derecho al debido proceso, así como derecho a la defensa, denunciados como conculcados por la “Decisión Administrativa” N° PDR-2016 de fecha 16 de mayo de 2016, suscrita por el ciudadano Miguel Clemente, en su carácter de Director General de la Oficina de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería. En ese sentido, la Abogada Dorgi Doralys Jiménez Ramos, actuando en su propio nombre y representación, estableció que “…violación del derecho constitucional al debido proceso en su vertiente derecho a ser juzgado por un órgano administrativo natural, competente e imparcial (…) la violación del derecho constitucional al debido proceso en su vertiente derecho a la defensa y derecho a la prueba (…) por ausencia de los requisitos esenciales y determinantes de la prueba testimonial (…) vertiente derecho a la asistencia jurídica (…) De la violación del derecho constitucional al debido proceso en su vertiente derecho a la defensa por cambio de calificación de los hechos y del derecho imputado en fase de potestad investigativa y de determinación de responsabilidades…”. Vistos los argumentos de la parte demandante, debe indicarse que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual responde al conjunto de garantías que amparan a toda persona natural o jurídica, entre las cuales se mencionan el derecho a ser oído, la presunción de inocencia, el derecho de acceso al expediente y a ejercer los recursos legalmente establecidos, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas para desvirtuar los alegatos en su contra, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos. Igualmente, se advierte que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses. Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso aplicable a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debe traerse a colación, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Negrillas de esta Corte). Del análisis de este precepto de la Carta Magna, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva. Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández). Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 926 de fecha 1º de junio de 2001 (caso: María de los Ángeles Hernández Villadiego y otros), criterio ratificado por la misma Sala mediante decisión Nº 1.189 del 25 de julio de 2011 (caso: Zaide Villegas Aponte), ha indicado con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, expresando que: “…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Resaltado de esta Corte). Por tanto, el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que exigen un proceso legal en el cual se asegure a los administrados y justiciables, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad. Precisado lo anterior, esta Corte procede a verificar lo denunciado por la parte actora, en cuanto a que el Director General de la Oficina de Auditoría Interna, violó el derecho constitucional al debido proceso en su vertiente de ser juzgado por un órgano administrativo natural, competente e imparcial, infringiendo con ello el derecho constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa. En ese sentido, estableció que “…la recusación nunca tramitada de la Directora de Determinación de Responsabilidad, fue desestimada en el acto administrativo definitivo de fecha 16 de mayo de 2016, resuelta por el Director General (E) de la OAI del MPP, ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, quien estaba recusado y cuya recusación nunca fue decidida por el Contralor General de la República, a quien dicho funcionario remitió copias certificadas de la recusación para su decisión. Pero más insólito aún, incluso arbitrario y abusivo, es que en el acto administrativo definitivo de fecha 16 de mayo de 2016, se habría indicado que en materia administrativa y conforme al contenido de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la recusación NO ES UN FIGURA ADMISIBLE EN SEDE ADMINISTRATIVA, lo que contradice la misma posición y criterio manipulado del Director General (E), de la OAI del MPPPM ciudadano MIGUEL ANGEL CLEMENTE LIMONGI, quien ante su recusación, la del Director de Control Posterior y del la abogado sustanciador (…) INSÓLITAMENTE DESCONOCIÓ LA FIGURA, LESIONANDO EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A UN ÓRGANO NATURAL E IMPARCIAL, ASÍ COMO EL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN, LA CONFIANZA LEGÍTIMA Y LA EXPECTATIVA PLAUSIBLE…” (Mayúsculas y negrillas del original). Ahora bien, a los fines de esta Corte verifica el requisito del fumus boni iuri sobre el derecho objeto de la reclamación, que en el presente caso es el ut supra descrito derecho a la defensa y debido proceso; es menester traer a colación el contenido en el Capitulo II de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente: “CAPITULO II DE LAS INHIBICIONES Artículo 36. Los funcionarios administrativos deberán inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia les esté legalmente atribuida, en los siguientes casos: 1. Cuando personalmente, o bien su cónyuge o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés en el procedimiento. 2. Cuando tuvieren amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas interesadas que intervengan en el procedimiento. 3. Cuando hubieren intervenido como testigos o peritos en el expediente de cuya resolución se trate, o si como funcionarios hubieren manifestado previamente su opinión en el mismo, de modo que pudieran prejuzgar ya la resolución del asunto, o, tratándose de un recurso administrativo, que hubieren resuelto o intervenido en la decisión del acto que se impugna. Quedan a salvo los casos de revocación de oficio y de la decisión del recurso de reconsideración. 4. Cuando tuvieren relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los directamente interesados en el asunto. Parágrafo único: Quedan exceptuados de esta disposición los funcionarios que tengan a su cargo la expedición de certificados adoptados en serie o conformen a modelos preestablecidos, de modo que les resulte en extremo difícil advertir la existencia de causas de inhibición. Artículo 37. El funcionario, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer del asunto o en que sobrevino la causal, deberá plantear su inhibición en escrito razonado, y remitir, sin retardo, el expediente a su superior jerárquico. Artículo 38. El funcionario superior, dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recepción del expediente, deberá decidir, sin más trámites, si es procedente o no la inhibición. En el primer caso, el superior designará, en la misma decisión, un funcionario de igual jerarquía que conozca del asunto y, al efecto, le remitirá el expediente sin retardo alguno. En caso de que no existiere funcionario de igual jerarquía al que se hubiere inhibido, designará un funcionario ad-hoc. En caso de que no aceptara la inhibición, devolverá el expediente al funcionario inhibido, quien continuara conociendo del asunto. Artículo 39. El funcionario de mayor jerarquía en la entidad donde curse un asunto podrá ordenar de oficio o a instancia de los interesados, a los funcionarios incursos en las causales señaladas en el artículo 36 que se abstengan de toda intervención en el procedimiento, designando en el mismo acto al funcionario que deba continuar conociendo del expediente. Artículo 40. El funcionario que se haya inhibido prestará la cooperación que le sea requerida por el funcionario a quien se hubiese encomendado la resolución del asunto…”. De lo ut supra transcrito, se desprende que el legislador ha establecido los parámetros para determinar las inhibiciones en los respectivos procedimientos de carácter administrativo, siendo que, esta figura constituye una efectiva garantía al principio de imparcialidad de la actividad administrativa, que se ha dejado en manos del propio funcionario, correspondiéndole la iniciativa de abstención en el procedimiento cuando sobré él mismo recaiga una causal que le haga perder la visualización objetiva del asunto que se trate. En ese sentido, tal como lo ha establecido la Jurisprudencia reiterada la inhibición en sede administrativa constituye -la abstención voluntaria del titular del órgano- cuando el mismo considere estar incurso en alguna de las causales establecidas en razón de interés, amistad, enemistad, intervención en el asunto, opinión formulada y relación de servicio o subordinación del funcionario actuante con el sujeto u objeto del procedimiento administrativo, estableciendo inclusive el legislador, que el funcionario inhibido podrá prestar la cooperación que le sea requerida por el funcionario a quien se hubiese encomendado la resolución del asunto, evidenciándose un mecanismo de naturaleza diferente a la recusación. En consecuencia, observa esta Corte prima facie, sin perjuicio de las pruebas que puedan ser incorporadas en el transcurso del presente juicio, y luego de la revisión de los elementos cursantes en el presente expediente, que en principio tal como se estableció ut supra la recusación no es una figura admisible en sede administrativa, por lo cual, no evidencia esta Corte la existencia de la violación del derecho constitucional, que en materia de amparo cautelar constituya una presunción grave de violación. Así se establece. Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte actora denuncia la presunta violación de derecho constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa, ut supra desarrollado pero en cuanto, a que “…por ausencia de los requisitos esenciales y determinantes de la prueba testimonial (…) al no habérseme permitido estar presentes en los actos probatorios de investigación referidos a la inspección realizada en fecha 27 de marzo de 2015, (…) a las declaraciones de las ciudadanas Yadira Heriberta GARCÍA FLORES y Yosmeli Francisca ORTEGA ROSALES, (…) no se me participó, informó, notificó o cito en forma alguna para estar presente y poder ejercitar mi derecho de repreguntar, (…) estas fueron tomadas sin el debido juramento, el cual es requisito necesario que garantiza la veracidad de la declaración…”. Así, los fines de esta Corte verifica el requisito del fumus boni iuri, para la procedencia del amparo cautelar solicitado por la parte actora; es menester traer a colación el contenido de las actas que conforman el presente expediente, en ese sentido se observa que: Cursa del folio (1 al 10) del expediente administrativo, “Auto de Proceder” emanado de la Dirección de Control Posterior de la Oficina de Auditoría Interna (OAI), en fecha 4 de mayo de 2015, mediante el cual se dio inicio al ejercicio de la potestad investigativa y se ordenó la conformación del expediente respectivo; siendo notificada a la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos, en fecha 11 de mayo de 2015 a través de Oficio N° OAI-0059 (Vid. Folios 49 al 60 del expediente administrativo). Que, consta del folio (127 al 226) del expediente administrativo “Escrito de Defensa y de Promoción de Medios Probatorios con Ocasión al Inicio de Potestad Investigativa”, presentado por la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos, en fecha 22 de mayo de 2015, mediante el cual expuso sus argumentos y pruebas en virtud de la eventual declaratoria de responsabilidad administrativa. Que, se evidencia del folio (329 al 366) del expediente administrativo, “Informe de Resultados” de fecha 30 de julio de 2015. Asimismo, en fecha 5 de agosto de 2015 mediante Nota de Remisión N°00169, fue remitido el expediente administrativo a la Dirección de Determinación de Responsabilidades, a los fines legales consiguientes de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF). (Vid. Folio 370). Ello así, corre inserto del folio (376 al 386) del expediente administrativo, “Auto de Apertura de procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades”, de fecha 29 de octubre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), a nombre de la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos, en virtud de “…la presunta inactividad administrativa en su condición de Directora General encargada, de la Oficina de Auditoría Interna (OAI) del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería (…) por no haber atendido una solicitud de averiguación administrativa, efectuada mediante memorando DI-312 de fecha 28 de enero de 2013, (…) todo lo cual podría constituir causal para una eventual declaratoria de responsabilidad administrativa, de acuerdo con lo previsto en el numeral 26 del artículo 91 de la (LOCGRSNCF)…”. Asimismo, cursa del folio (415 al 416) del expediente administrativo Cartel de notificación publicado en el diario “El Mundo” de fecha 23 de noviembre de 2015, a los fines de dar cumplimiento a la notificación del auto de apertura a nombre de la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos. Que, en fecha 30 de noviembre de 2015, mencionada ciudadana compareció ante la Oficina de Auditoría Interna (OAI), solicitando copia certificada del expediente, dándose por notificada, iniciando al lapso de quince (15) días hábiles para la promoción de las pruebas. Así, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente administrativo esta Corte observa que la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos, presentó en el marco del procedimiento dos (2) escritos cursantes a los folios (426 al 629) y (645 al 690), asistió al acto oral y público en fecha 22 de febrero de 2016, según consta del acta levantada inserta a los folios (712 y 713). Actuaciones que, en su conjunto denotan el resguardo de los principios, derechos y garantías consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de lo anterior, observa esta Corte que habiéndose alegado la violación del derecho al debido proceso y visto que en materia de amparo cautelar resulta preciso que la existencia de presunción de la violación del derecho consagrado constitucionalmente, este órgano colegiado considera que en virtud que existió la correspondiente notificación de la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos y no se desprende de las actas, que la misma haya dejado de conocer del procedimiento, estando a derecho durante el transcurso tanto de la potestad investigativa como en determinación de responsabilidades, así como, al momento de la evacuación de las respectivas pruebas, en principio no consta en autos que la parte accionada no haya tenido la oportunidad de acudir a las fases esenciales de un procedimiento administrativo, no evidenciando presunción de violación del derecho constitucional al debido proceso luego de la revisión de los elementos cursantes en el presente expediente. Así se establece. Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte actora denuncia, que “De la violación del derecho constitucional al debido proceso en su vertiente derecho a la defensa por cambio de calificación de los hechos y del derecho imputado en fase de potestad investigativa y de determinación de responsabilidades…”. Ahora bien, a los fines de analizar la denuncia formulada por la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos, actuando en su propio nombre y representación, estima esta Corte pertinente revisar el contenido del “Auto de Proceder” emanado de la Dirección de Control Posterior de la Oficina de Auditoría Interna (OAI), en fecha 4 de mayo de 2015, mediante el cual se dio inicio al ejercicio de la potestad investigativa, establece lo siguiente: “…se considera que de todos los puntos anteriormente analizados, se desprende elementos suficientes que hacen inferir que la ex funcionaria DORGI JIMÉNEZ, en su carácter de Directora General (E) de la Oficina de Auditoría Interna, incurrió en omisión de actuación, que operó en detrimento de los derechos que el Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería tenía a través de la acción ejercida por denuncia realizada ante este Órgano de Control Interno y que pudo resarcir cualquier daño patrimonial o no que se le causare, en la misma oportunidad en que se realizó dicha denuncia, a través de la solicitud de actuación realizada por la Dirección de Industrialización y Tecnología de los Hidrocarburos mediante Memorando N° DI-312 de fecha 28 de noviembre de 2013. Lo que pudo haber ocasionado que se desmejoraran las acciones y derechos de la administración pública (…) al no poder procesar la denuncia y hacer valer inmediatamente las actuaciones a que hubiere lugar (…) sobre la base de los elementos aportados (…) este Órgano de Control Fiscal, en uso de las atribuciones legales que le han sido conferidas (…) considera que EXISTEN MÉRITOS SUFICIENTES para el ejercicio de la Potestad de Investigación…” (Mayúsculas y negrillas del original). Asimismo, corre inserto del folio (376 al 386) del expediente administrativo, “Auto de Apertura de procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades”, de fecha 29 de octubre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), a nombre de la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos, y del cual se extrae lo siguiente: “…se infiere una posible inactividad administrativa por parte de la ciudadana DORGI JIMENEZ, en su condición de Autoridad Competente, por haber sido la Directora General Encargada de la OAI (…) en consecuencia se presume que no atendió dicha solicitud de averiguación administrativa (…) así como el incumplimiento de las normas constitucionales, legales y sublegales especialmente los lineamientos para la organización y funcionamiento de las unidades de Auditoría Interna, lo cual podría constituir causal para una eventual declaratoria de responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto en el numeral 26 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…” (Mayúsculas y negrillas del original). En virtud de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 426 de fecha 1° de abril de 2009 (caso: Antonieta Mendoza De López y Leopoldo López Mendoza, Vs. Contralor General De La República), y que señaló expresamente lo siguiente: “Expuesto lo anterior, se impone hacer referencia al procedimiento previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para la determinación de responsabilidades administrativas de los funcionarios sometidos a dicha legislación, y al respecto se observa: Dispone el artículo 96 de la precitada Ley, lo siguiente: ‘Artículo 96. Si como consecuencia del ejercicio de las funciones de control o de las potestades investigativas establecidas en esta Ley, surgieren elementos de convicción o prueba que pudieran dar lugar a la formulación de reparos, a la declaratoria de responsabilidad administrativa o a la imposición de multas, el órgano de control fiscal respectivo iniciará el procedimiento mediante auto motivado que se notificará a los interesados, según lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El procedimiento, podrá igualmente ser iniciado por denuncia, o a solicitud de cualquier organismo o empleado público, siempre que a la misma se acompañen elementos suficientes de convicción o prueba que permitan presumir fundamentalmente la responsabilidad de personas determinadas…’. Del trascrito precepto puede deducirse que la fase investigativa a que aluden los actores, prevista en los artículos 77 al 81 de la ley orgánica supra mencionada, constituye una etapa preliminar al procedimiento de determinación de responsabilidades administrativas consagrado en los artículos 95 al 111eiusdem, pues, entre otras formas que aquélla estatuye, dicho procedimiento se iniciará cuando surgieren elementos que pudieran dar lugar a la declaratoria de responsabilidad “como consecuencia de las potestades investigativas establecidas en es(a) ley. (…) En la fase investigativa no es necesario motivar, ni establecer los supuestos de responsabilidad en los que pudieran estar incursos los funcionarios, de hecho, es a través de dichas actuaciones que se determinará si existen elementos suficientes para dar inicio al procedimiento de determinación de responsabilidad” (Destacado de esta Corte). Ahora bien, observa esta Corte del análisis tanto de las actuaciones que cursan en el expediente administrativo, como del criterio ut sura transcrito que tanto la Dirección de Control Posterior durante la fase investigativa, como la de Determinación de Responsabilidades, prima facie cumplieron con las funciones establecidas en la Ley y el Reglamento que regula la presente materia, en la fase investigativa al presumirse que la actora incurrió en omisión de actuación por la solicitud que realizó la Dirección de Industrialización y Tecnología de los Hidrocarburos, mediante memorando DI-312 de fecha 28 de noviembre de 2013, y sobre la base de los elementos aportados y de las investigaciones realizadas para verificar la ocurrencia de los actos hechos u omisiones que podrían ser contrarios a una disposición legal, la Administración contralora consideró la existencia de méritos suficientes para el ejercicio de la potestad de investigación a la que se refiere al artículo 77 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en consecuencia se procedió con la formalización de la investigación con el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, se subsumieron los hechos conocidos en la potestad investigativa en el derecho, al considerarse que existían elementos de convicción o prueba para presumir que dicha omisión de actuación podía ser generadora de responsabilidad administrativa a tenor de lo establecido en el numeral 26 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En consecuencia, considera esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente observa prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que no se presentó un cambio de hecho, imputación o calificación jurídica durante el procedimiento administrativo, por ende, no se evidencia en el presente caso la presunción del daño alegado. Así se establece. Por último, observa esta Corte que la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos, actuando en su propio nombre y representación, denunció que: “…la violación del derecho constitucional al debido proceso en su vertiente derecho a la asistencia jurídica (…) el actuar arbitrario y acomodaticio de la Administración, en el caso que nos ocupa vulneró el derecho a la asistencia jurídica (…) vulneró el contenido del artículo 9 de la Sección de Normas Generales del Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Potestad Investigativa dictado por la Contraloría General de la República que permite expresamente el otorgamiento de poder Apud Acta, cuya única normativa regulatoria es el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, que a través de la certificación de la identidad que haga el funcionario del poderdante, es que el poder cumple con sus requisitos legales y resulta eficaz para actuar…”. Ello así, observa esta Corte que cursa del folio (104 al 105) del expediente administrativo de la presente causa, “Poder Apud-Acta” de fecha 21 de mayo de 2015, del cual se desprende que la ciudadana Dorgi Doralys Jiménez Ramos, otorgo al Abogado Humberto Enrique Tercero Bello Tabares, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 70.634, poder para que, “…defienda y represente mis derechos e intereses en el presente procedimiento administrativo y en todas las instancias en que el mismo pueda tramitarse, pudiendo realizar cualquier actuación administrativa en defensa de mis derechos e intereses, sin limitación alguna, comprendiendo todas las facultades implícitas referidas al mandato, especialmente para darse por citado, notificado e intimado, promover medios probatorios, evacuarlos, asistir a los actos de evacuación de pruebas y realizar el control y contradicción de los medios, ejercitar cualquier clase de recurso administrativo y judicial, en el entendido que las facultades otorgadas son meramente enunciativas y no taxativas ni limitativas, pudiendo en consecuencia realizar cualquier acto procesal tendiente a la defensa de mis derechos e intereses, sin limitación alguna…”. En ese sentido, aprecia esta Corte prima facie, luego de la revisión de los elementos cursantes en el presente expediente, que en principio no consta en autos que la parte accionada no haya tenido la oportunidad del derecho a la asistencia jurídica, por ende, no se evidencia en el presente caso la presunción del daño alegado. Así se establece. En conclusión, observa esta Corte en virtud de lo establecido anteriormente observa prima facie y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso por las partes, que en el caso de marras siendo necesaria la carga probatoria por parte de quien aduce un hecho irreparable o de difícil reparación en la solicitud de medida cautelar, daño éste que debe ser cierto mas no eventual, lo cual no se evidencia en el presente caso, dado que la parte actora no proporcionó a esta Corte documentación alguna que haga presumir que el daño fuese irreparable, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la parte demandante y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria a que se pueda llegar, una vez que se sustancie la demanda de nulidad, que en el presente caso no se configura el fumus boni iuris. Así se decide. Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera igualmente que no procede el segundo de los requisitos exigidos en materia de amparo cautelar, esto es el periculum in mora, toda vez que no se ha podido verificar como fue expresado anteriormente, la procedencia del fumus boni iuris. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la Representación Judicial de la parte recurrente a través del amparo cautelar. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia la demanda de nulidad ejercida conjuntamente con acción de amparo cautelar por la Abogada DORGI DORALYS JIMÉNEZ RAMOS, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo N° PDR-2016-02 de fecha 16 de mayo de 2016, emanada de la OFICINA DE AUDITORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PETRÓLEO Y MINERÍA. 2. ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad. 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte, a los fines de que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de continuidad al proceso de ser el caso. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación. EL Juez Presidente, HERMES BARRIOS FRANTADO El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente El Juez, XXXXXXX La Secretaria Accidental, VANESSA S. GARCÍA Exp. Nº AP42-G-2017-000014 EN/ En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria Accidental,