TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2017-000312
CORTE ACCIDENTAL B

En fecha 2 de mayo de 2017 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº069-17 de fecha 22 de marzo de 2017; emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Alfredo Enrique Medina Roa y Adrian Nicolas Guglielmelli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 69.753 y 54.980 respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ADOLFO HELMUT SCHUBOWITSCH AVILE, titular de la cédula de identidad N°11.417.827, contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA REGION OREINTAL, DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 22 de marzo de 2017 se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 5 de abril de 2016, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de octubre de 2015, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de mayo de 2017, se dio cuenta a esta Corte; y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 18 de mayo de 2017, se recibió del abogado Adrian Guglielmelli, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Adolfo Schubowistsch, escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de mayo de 2017, se recibió del abogado Adrian Guglielmelli, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Adolfo Schubowistsch, escrito de formalización de pruebas.

En fecha 7 de junio de 2017, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de junio de 2017, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, asimismo se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas.

En fecha 4 de julio de 2017 en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios Frontado, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; HERMES BARRIOS FRONTADO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 11 de julio de 2017, se pasó el presente expediente al Juez Ponente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

En fecha 19 de julio de 2017, se recibió del abogado Adrian Guglielmelli, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Adolfo Schubowistsch, diligencia mediante la cual solicitó abocamiento de la presente causa.

En fecha 19 de septiembre de 2017, vista la diligencia suscrita por el abogado Hermes Barrios Frontado en fecha 9 de agosto de 2017, mediante la cual se inhibe del conocer la presente causa de conformidad con el artículo 42 ordinal 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte ordenó la apertura del cuaderno separado.

En fecha 7 de diciembre de 2017, se declaró con lugar la inhibición planteada.

En fecha 3 de julio de 2018, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, quedando de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y EMERSON LUIS MORO PÉREZ, Juez. Igualmente, se reasignó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 1º de octubre de 2012 los abogados Alfredo Medina Roa y Adrian Nicolas Guglielmelli en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Adolfo Helmut Schubowitsch Avile, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la decisión tomada por el Consejo Disciplinario de la Región Oriental del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), notificado en fecha 15 de mayo de 2012, ante el Silencio Administrativo:

De los antecedentes del presente caso

Alegaron que “…En fecha 15 de mayo del presente año, el consejo Disciplinario de la Región Oriental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en aparente cumplimiento de nuestro Ordenamiento jurídico y de las leyes especiales que regulan la materia, decide de la DESTITUCION de [su] representado dentro del procedimiento administrativo identificado con el Nº 41968-12, siendo notificado [su] mandante de tal decisión el paso 16 del presente mes y año.” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Adujeron que “…encontrando[se] en el lapso correspondiente para el ejercicio de los recursos previstos en la Ley, bien sea éstos, en sede administrativa o vía contenciosa, el (sic) fecha 31 del presente mes y año, de conformidad con las instrucciones impartidas por [su]representado y las facultades conferidas en el instrumento poder que acredita [su] representación, en fecha 31 de mayo del presente año, interpusi[eron] ante el ciudadano Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia (MPPRIJ) RECURSO DE REVISION, el cual nunca fue decidido dentro del lapso previsto en nuestro ordenamiento jurídico, operando o produciendo lo que conoce como SILENCIO ADMINISTRATIVO y sus consabidas consecuencias.” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

De los vicios de lo que adolece tanto el acto administrativo recurrido como el procedimiento administrativo sancionatorio.

Relataron que “…el procedimiento administrativo disciplinario que concluyo con la destitución de [su] mandante, se encuentra plagado de una serie de vicios de forma y de fondo, que emana de sí mismo y lo hacen absolutamente nulo, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 9, 18 ordinal 5º y 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (LOPA) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 87 ordinales 3º, 4º y 5º de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Alegaron que “…no se señala, expresa, establece cual fue el hecho generador de la sanción aplicada, así como tampoco se hace referencia a la norma que contiende la sanción interpuesta, simplemente se circunscriben los miembros del Consejo Disciplinario a la aplicación e imposición de la sanción, sin determinar cuál es el acto imputado” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Fundamentaron que “… otro de los vicios que hacen anulable el acto administrativo sancionatorio impugnado, se evidencia al revisar los folios 16 y su vuelto y 17 y su vuelto del expediente administrativo, donde presuntamente consta la notificación efectuada a [su]mandante de la apertura o el inicio del procedimiento administrativo en su contra, observándose que tal notificación no está firmada por [su]representante, en consecuencia, ha sido sancionado a través de un procedimiento administrativo con presidencia total absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que se le conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso, al NO notificársele debida y oportunamente del inicio de un procedimiento en su contra…” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Describieron “…los integrantes del Consejo Disciplinario no señalaron o plasmaron el él (sic) mismo (acto administrativo) el porqué aceptaron las alegaciones efectuadas por la Inspectoría Estadal, tampoco precisaron, probaron cual fue la falta presuntamente cometida por [su] poderdante, en conclusión el acto administrativo sancionatorio carece de motivación…” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Insistieron que “…la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas u de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. (…) En tal sentido, la motivación es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios, o en general, cuando comporta la restricción o limitación de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposición de ordenamiento jurídico. (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Acotaron que “… es forzoso concluir que el mismo está viciado de nulidad por incurrir en falso supuesto de hecho y por consiguiente la aplicación errónea del derecho, falso supuesto de derecho, ya que nunca quedó demostrada la participación de [su]poderdante en los hechos investigados, nunca se expresó o señalo la presunta víctima que él (inspector Schubowistsch) le exigiera dinero, tampoco se encontraba en el lugar donde la victima hizo entre del dinero solicitado y que concluyó con la aprehensión flagrante de otros dos funcionarios, no es reconocido por ninguno de los testigos…” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Explanaron que “… la valoración de testimoniales de ciudadanos que nunca fueron señalados, nombrados o referidos en las actas que integran el presente expediente, considera[ron]que los integrantes de la Inspectoría Estadal y del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Región Oriente, incurren en el vicio de desviación de poder.” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Finalmente solicitaron que “…sobre la base de los hechos anteriormente narrados y los argumentos de derecho desarrollados en los párrafos que antecedente, con el debido respeto y acatamiento de Ley,(…)DECLARE CON LUGAR en el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL que interp[usieron]contra el acto administrativo emanado en fecha 15 de mayo de 2012…” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de octubre de 2015, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dictó decisión mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

“…IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo emanado en fecha 15 de mayo de 2012 por el Consejo Disciplinario Región Oriente dentro de la averiguación administrativa N° 41.968-12, que concluyo con la destitución del querellante ciudadano ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE, identificado en autos.
(...Omissis...)
DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA
La parte querellante para derribar los efectos del acto administrativo impugnado, en el escrito de reforma de la querella denunció los siguientes vicios: i) NO DETERMINACIÓN DEL ACTO IMPUTADO, ii) FALTA DE NOTIFICACION, iii) CARECE DE MOTIVACION iv) FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO v) DESVIACION DE PODER, este Tribunal en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva entrara a resolver cada una de las denuncias divisadas, en el escrito libelar.

i) NO DETERMINACIÓN DEL ACTO IMPUTADO

El querellante arguye que ‘no se señala, expresa o establece cual fue el hecho generador de la sanción aplicada, así como tampoco se hace referencia a la norma que contiene la sanción impuesta, simplemente se circunscriben los miembros del Consejo Disciplinario a la aplicación e imposición de la sanción, sin determinar cual(sic) es el acto imputado al hoy querellante.’

Se evidencia en el vuelto del folio 268 de la pieza principal del expediente judicial que se señala que ‘que (sic) determino mediante la investigación, que dichos funcionarios en fecha 30 de Marzo de 2012, utilizando una unidad oficial modelo Tahoe, haciéndose pasar por funcionarios de la División Contra la Corrupción, provenientes de la Ciudad de Caracas, le exigieron al propietario del Local comercial denominado Palmasol, ubicado en la Av. 4 de Mayo de la ciudad de Porlamar, la cantidad de Bolívares DOSCIENTOS MIL luego de amenazarlo y de obligarlo a dar varias vueltas a bordo de su propio vehiculo, quien recibió posteriormente llamada telefónica en donde se le indico que el lugar del pago seria la entrada del Terminal de Ferry en Punta de Piedra y posteriormente recibe otra llamada telefónica en donde se le indica que se dirija al frente de la Sub Delegación Punta de Piedra, (…) que efectivamente los funcionarios Sub Comisario JONNY JOSE CRITO MARCANO, Inspector Jefe LUIS ENRIQUE CANDURI ZURITA, Inspector ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE, y Agente de Investigaciones IV VICTOR MODESTO RODRIGUEZ, en horas de la tarde del día viernes 30/03/12, le pidieron las llaves de la unidad Tahoe Placas P-3-0911, a los fines de procesar una información en Porlamar, siendo posteriormente identificados por el ciudadano LUIS LUDOVICIM, como las personas que en horas de la tarde del citado día 30 de Marzo del año en curso, se presentaron en su negocio y lo intimaron a pagar una suma de dinero para supuestamente no continuar una investigación en su contra,’

Constatando este Juzgador que en el contenido del acto impugnado se hace expresa mención a cuales(sic) son los actos o los hechos en que incurrieron los funcionarios, donde participo el hoy querellante, resultando así improcedente la denuncia realizada de la no determinación del acto imputado. ASI SE DECIDE.

ii) FALTA DE NOTIFICACION
Sobre este particular alega el querellante que “se le conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso, al no notificársele debida y oportunamente del inicio de un procedimiento en su contra’

Ahora bien, se tiene que el debido proceso se erige como una verdadera garantía constitucional, cuyo tellos consiste en forjar un indubitable estado de derecho y de justicia; al ser así, se encuentra en conexión con otros derechos, principios y garantías (ser oído, tener conocimiento de los hechos por los que se le investiga, ser notificados oportunamente del inicio de la investigación, de los actos que así lo ameriten, tener libre acceso al expediente, posibilidad de presentar alegatos y defensas, etcétera.), de manera tal, que arroja como resultado una concepción altamente compleja, y aunque algunos doctrinarios lo catalogan como una prerrogativa que existe por cuenta propia, la jurisprudencia ha establecido sus efectos al afirmar que es producto de la suma de otras garantías que, concurrentes entre sí, dan origen a que pueda proclamarse la observancia de un ‘debido proceso’.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02742 de fecha 20 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, se ha pronunciado sobre este derecho de este modo:
(...Omissis...)
Delimitado lo anterior, pasa este Despacho Judicial a revisar los medios de probanza cursante a los autos, a objeto de determinar la procedencia de la trasgresión constitucional delatada:
(...Omissis...)
Pero es el caso, que en el caso particular la administración aperturo (sic) y sustancio un procedimiento abreviado, conforme a las disposiciones de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (sic) (artículos 88 al 92 ejusdem), Ley que contempla la obligatoriedad de notificar a ‘LAS PARTES’, de las actas que componen el expediente administrativo, se pudo constatar que se cumplió con la notificación conforme a Ley, tales actuaciones derriba el alegato de falta de notificación el cual se declara improcedente por constar en autos la correspondiente notificación. ASI SE DECIDE.

iii) CARECE DE MOTIVACION
Alega el querellante que ‘los integrantes del Consejo Disciplinario no señalaron o plasmaron en el mismo, el porque(sic) aceptaron las alegaciones efectuadas por la Inspectoría Estadal, tampoco precisaron ni probaron, cual fue la falta presuntamente cometida por el hoy querellante, en conclusión el acto administrativo sancionatorio carece de motivación.’
(...Omissis...)
En este sentido, quien Juzga observa que del acto impugnado se desprende la fuente legal, las razones y los hechos apreciados para tomar dicha decisión; en consecuencia, siendo que del texto del acto administrativo impugnado se desprenden los motivos de la Administración para destituir al querellante del cargo de Inspector, este Juzgador desecha el alegato de Inmotivacion. ASÍ SE DECIDE.

iv) FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO

Aduce el querellante al delatar el presente vicio que “ya que nunca quedó demostrada la participación del hoy querellante en los hechos investigados, nunca expresó o señalo la presunta victima que él le exigiera dinero, tampoco se encontraba en el lugar donde la victima hizo entrega del dinero solicitado y que concluyó con la aprehensión flagrante de otros dos funcionarios, no es reconocido por ninguno de los testigos que rindieron declaración o testimonio en el proceso investigativo, vale decir, que no riela en los autos elementos suficientes de convicción procesal para concluir que el hoy querellante participo en los hechos objeto de la investigación signada con el N° 41.698-12.”
Ahora bien, a los fines de resolver la referida denuncia, resulta necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 01236 de fecha 07 de diciembre de 2010, (caso: Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua (INVIALTA) Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), lo siguiente:

‘(…) el falso supuesto de hecho se manifiesta cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo que al afectar la causa del acto administrativo incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado y acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa
(…) que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual, incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado y acarrea la anulabilidad del acto.’

Así tenemos, que cuando la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado estos yerra en su clasificación o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando sucede uno de estos supuestos, la manifestación de voluntad de la administración no se expresa adecuadamente, porque según sea el caso habrá fundamentado su decisión en un falso supuesto de hecho, en un falso supuesto de derecho o de ambos.

Como fundamento de derecho, se evidencia en autos específicamente del texto de la decisión impugnada en el vuelto del folio 249 del expediente disciplinario que expresa “quedo probado en el desarrollo procedimental que los funcionarios investigados enmarcaron sus conductas en lo previsto en nuestra Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas en el articulo 69, numeral 06…….”incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las Leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos”, en lo que respecta a los actos normativos de nuestra institución, al transgredir las directrices impartidas por la superioridad, las cuales son impartidas al personal mediante, reuniones, recordado por los jefes de las oficinas, siendo uno de ellos el ámbito de competencia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, penales y Criminalisticas; en este caso los funcionarios investigados efectuaron un procedimiento fuera de nuestra competencia, como lo es el contrabando, irrumpiendo en actividad perteneciente a otra Organización, al ser asunto netamente del SENIAT y por extensión de la Guardia Nacional Bolivariana’

Asimismo la decisión asume lo expuesto por el mismo Querellante en la declaración realizada en sede administrativa “el Inspector Adolfo Helmut Schubowitsch Avile al exponer:……el inspector le dice que tenia una información de un traficante que tenia negocios que eran un parapeto para encubrir lo que realmente realizaba, tenia 04 container lleno de alimentos del mar y que tenia drogas(…) nos fuimos en la Tahoe a la Avenida 04 de mayo exactamente en la pescadería (…) siendo recibido por una señora (…);

Aunado a ello la administración también subsume sus conductas en las faltas del numeral 33 “Constreñir o inducir a alguna persona a que de o prometa, para si o para un tercero, cualquier ganancia o dadiva indebida.”

“al estar los cuatro funcionarios investigados orquestados para cumplir con su objetivo que no era otro que obligar al ciudadano Ludovico Luís, que le entregara la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000), a cambio de no ser detenido por estar contrabandeando calamares importados”

Ahora bien, la administración en el acto administrativo aquí impugnado fundamenta su decisión en los hechos que se evidencian en el procedimiento administrativo disciplinario del análisis de la telefonía efectuada a los móviles de la victima y de los funcionarios investigados, por el experto PEDRO LEONCIO FERNANDEZ , “quedo demostrado que el día y la hora de la entrega del dinero la victima se encontraba en punta de piedra, que recibió varias llamadas telefónicas del móvil 0412-8637685 y además que los móviles pertenecientes a los funcionarios Adolfo Schubowisch y Víctor Rodríguez se estaban comunicando en ese preciso momento; lo que nos indica que efectivamente la victima estaba siendo manipulada para llevar a cabo la entrega del dinero,…”.

A criterio de quien Juzga, la Administración Querellada aplico la norma adecuada a los hechos demostrados en el procedimiento disciplinario llevado a cabo en sede administrativa, en consecuencia se desecha el vicio denunciado de falso supuesto de hecho y de derecho, ASI SE DECIDE

v) DESVIACION DE PODER
El querellante en este oportunidad denuncia la desviación de Poder fundamentado en el siguiente alegato “Para concluir con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, que el acto administrativo impugnado es consecuencia de la violación del derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, al no ser debida y oportunamente notificado el hoy querellante del inicio del procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, por no existir suficientes elementos de convicción procesal que evidencien o demuestren su participación en los hechos investigados, la valoración de testimoniales de ciudadanos que nunca fueron señalados, nombrados o referidos en las actas que integran el presente expediente, por lo que incurren en el vicio de desviación de poder.’
(...Omissis...)
En virtud de, dado que la intención desviada de la Administración al dictar un acto administrativo debe surgir de una prueba basada en hechos concretos, que revelen que el fin perseguido por ésta era distinto al establecido por la norma y, al no estar ello demostrado en autos, ya que el querellante no cumplió con la carga de la prueba del vicio formulado, se concluye, que el acto recurrido no adolece del vicio de desviación de poder. ASÍ SE DECIDE.

Analizados como han sido todos los vicios alegados por el querellante, además de no existir ningún otro vicio de orden público, que deba ser declarado de oficio, este sentenciador determina, que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, resultando improcedente la nulidad del mismo. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de reincorporación al mismo cargo que desempeñaba, debe indicarse, que al haberse declarado previamente la improcedencia de la nulidad del acto administrativo recurrido, resulta igualmente improcedente la reincorporación. Así se decide.

En virtud de todo lo anterior, y visto que fueron desechadas las denuncias formuladas por la parte querellante, el presente recurso administrativo funcionarial debe ser declarado Sin Lugar, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. ASÍ SE DECIDE.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la Querella interpuesta por el ciudadano ADOLFO HELMUT SCHUBOWITSCH AVILE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.417.827. Representado por sus apoderados judiciales Abogados ALFREDO MEDINA ROA y ADRIAN NICOLAS GUGLIELMELLI, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 67.953 y 54.980, respectivamente, contra el Consejo Disciplinario de la Región Oriental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas(sic) (CICPC).” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 18 de mayo de 2017, el abogado Adrian Guglielmelli, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Adolfo Schubowistsch, antes identificado, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Arguye que “…la falta de terminación (sic) o precisión por parte de la Administración de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos que le imputan a mi representado, lo hace incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y por consiguiente la aplicación errónea del derecho, falso supuesto de derecho, ya que nunca quedo demostrada la participación de nuestro poderdante en los hechos investigados, nunca expreso o señalo la presunta víctima que el (inspector Schubowistsch) le exigiera dinero, tampoco se encontraba en el lugar donde la victima hizo entrega del dinero solicitado y que concluyó con la aprehensión flagrante de otrosdos funcionarios, no es reconocido por ninguno de los testigos que rindieron declaración o testimonio en el proceso investigativo, vale decir, que no riela en los autos elementos suficientes de convicción procesal para concluir que nuestro mandante participo en los hechos objeto del investigación signada con el Nª 41.968-12.”(Corchete de esta Corte, negrillas de la cita).

Informó que presento “…ESCRITO DE FORMALIZACION Y PRUEBAS en el presente recurso contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2016 por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Nueva Esparta, que declaró SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL…” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Que “…el proceso administrativo seguido en contra de [su] mandante está viciado, ya que se quebrantó el derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, incluido el principio de la presunción de inocencia, ya que la sanción impuesta, vale decir, la destitución de su cargo como Inspector del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), resultó de un proceso en donde nunca la Administración pudo demostrar la participación de [su] poderdante en los hechos investigados, por ende tal acto administrativo constituye una desviación de poder, dado que en ningún momento fueron establecidas con absoluta precisión y claridad meridiana, las condiciones de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y cuál fue la participación de [su]representado en los mismos.” (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Relató que “…iniciado el proceso administrativo sancionatorio contra [su]mandante, paralelamente se inició en contra [su] poderdante un proceso de carácter penal, cuya dirección estuvo a cargo de la Fiscalía de Ministerio Público competente en función de la materia y la territorialidad, en estricta sujeción a las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) imputándosele a [su] representado el delito de CONCUSIÓN(…) el paso 07 (sic) de abril del año 2017, el Tribunal Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Nueva Esparta, DECLARO NO CULPABLES Y ABSOLVIO entre otros a [su] representado (…) ordenándose su inmediata libertad, el cese de toda medida de coerción personal y la actualización de los registros policiales que se hayan podido causar con ocasión d este asunto penal”. (Mayúsculas y negrillas de la cita. Corchetes de esta Corte).

Explano que “…nunca pudo probar y demostrar de manera fehaciente y contundente la Administración que [su] patrocinado tuviese algún tipo de participación en los hechos que fueron objeto de una ‘presenta investigación’ a raíz de la denuncia que interpusiera el ciudadano Luis Ludovico, este hecho (la no participación de [su]representado en el presunto delito) quedó evidenciado en el desarrollo de un proceso penal que concluye por sentencia de un Juez Penal en funciones de Juicio, luego de haberse desarrollado un debate probatorio donde se respetaron todos los derechos constitucionales y procesales”(Corchete de esta Corte).

Precisó que “…por todo lo anteriormente expuesto y el valor probatorio que emana de la copia certificada de la aclaratoria de la sentencia que consigno, la cual solicito se debidamente valorada al momento de dictar la sentencia definitiva, con el debido respeto, a la venia de estilo y acatamiento de Ley, le solicit[ó]que DECLAREN CON LUGAR el presente recurso de apelación SE REVOQUE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Nueva Esparta, DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO emanado del Consejo Disciplinario de la Región Oriental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) en fecha 15 de mayo del (sic) 2012 y ORDENE la inmediata reincorporación de [su]poderdante a sus funciones ordinarias en su condición de Inspector del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrilla de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de abril de 2016, por la Representación Judicial de la parte querellante, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

El objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 14 de octubre de 2015, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto por los Abogados Alfredo Enrique Medina Roa y Adrian Nicolas Guglielmelli, actuando estos en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Adolfo Helmut Schubowitsch Avile, contra el Consejo Disciplinario de la Region Oriental, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual fue destituido del cargo de Inspector.

Ello así, advierte esta Corte que el punto central de la controversia planteada en esta oportunidad, se circunscribe a determinar la conformidad o no a derecho de la sentencia apelada, y para ello denuncia que el Juzgado A quo incurrió en los vicios de i) suposición falsa y ii) desviación de poder, por lo pasa este Órgano Colegiado a pronunciarse sobre lo denunciado por el apelante y al respecto se observa:

Del vicio de suposición falsa.

En la sentencia de primera instancia, el Iudex A quo estableció que

“Aunado a ello la administración también subsume sus conductas en las faltas del numeral 33 “Constreñir o inducir a alguna persona a que de o prometa, para si o para un tercero, cualquier ganancia o dadiva indebida.”
“al estar los cuatro funcionarios investigados orquestados para cumplir con su objetivo que no era otro que obligar al ciudadano Ludovico Luís, que le entregara la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000), a cambio de no ser detenido por estar contrabandeando calamares importados”
Ahora bien, la administración en el acto administrativo aquí impugnado fundamenta su decisión en los hechos que se evidencian en el procedimiento administrativo disciplinario del análisis de la telefonía efectuada a los móviles de la victima y de los funcionarios investigados, por el experto PEDRO LEONCIO FERNANDEZ , “quedo demostrado que el día y la hora de la entrega del dinero la victima se encontraba en punta de piedra, que recibió varias llamadas telefónicas del móvil 0412-8637685 y además que los móviles pertenecientes a los funcionarios Adolfo Schubowisch y Víctor Rodríguez se estaban comunicando en ese preciso momento; lo que nos indica que efectivamente la victima estaba siendo manipulada para llevar a cabo la entrega del dinero,…”.
A criterio de quien Juzga, la Administración Querellada aplico la norma adecuada a los hechos demostrados en el procedimiento disciplinario llevado a cabo en sede administrativa, en consecuencia se desecha el vicio denunciado de falso supuesto de hecho y de derecho, ASI SE DECIDE”

Así las cosas, resulta pertinente acotar que la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se materializa cuando el juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria).

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia número 4577, de fecha 30 de junio de 2005 (caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra el Banco de Venezuela), al señalar:

“(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente (…)”.

Asimismo, la referida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia número 1507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:

“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente…”.

Conforme a la decisión parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, y de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiese sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia número 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, entre otras).

Analizado el vicio denunciado observa este Órgano Jurisdiccional que aduce la parte en su apelación que nunca quedo demostrada la participación de su representado en los hechos investigados, “nunca expreso o señalo la presunta víctima que el (inspector Schubowistsch) le exigiera dinero, tampoco se encontraba en el lugar donde la victima hizo entrega del dinero solicitado y que concluyó con la aprehensión flagrante de otros dos funcionarios, no es reconocido por ninguno de los testigos que rindieron declaración o testimonio en el proceso investigativo, vale decir, que no riela en los autos elementos suficientes de convicción procesal para concluir que nuestro mandante participo en los hechos objeto del investigación signada con el Nª 41.968-12.”

En este sentido, se observa que el ciudadano hoy querellante fue destituido de su cargo por presuntamente haber incurrido en las faltas contempladas en la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 1.511 con Rango, Fuerza y Valor de Ley de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.598, de fecha 5 de enero de 2007, a partir de ese momento denominada Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas aplicable de manera rationae temporis, la cual establece en el artículo 69 numerales 6, y 33 lo siguiente:

“Artículo 69: Se consideran faltas que dan lugar a la destitución:
(…Omissis…)
6. Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos.
(…)
33. “Constreñir o inducir a alguna persona a que de o prometa, para si o para un tercero, cualquier ganancia o dadiva indebida.”

Llegado a este punto, esta Corte observa que riela del folio treinta y cinco (35) al folio cuarenta y dos (42) de la tercera pieza del expediente judicial, copia certificada de la sentencia absolutoria emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta de fecha 24 de abril de 2017, que declaró no culpable al querellante de los hechos que motivaron el procedimiento administrativo que derivó en la destitución objeto de la presente querella.

Al respecto, es importante indicar que al existir una sentencia absolutoria en materia penal con relación a los mismos hechos que determinaron la aplicación de un procedimiento administrativo sancionatorio, debe imperar por aplicación de la presunción de inocencia y del principio non bis in idem que rige tanto al proceso penal como al procedimiento administrativo sancionador a la luz del artículo 49 del Texto Constitucional. En virtud de lo anterior, esta Alzada, a la luz de esta decisión emitida con posterioridad al fallo emitido por el sentenciador de primera instancia no puede mantener una sentencia que confirme un procedimiento administrativo sancionatorio en contra del querellante cuando se comprobó penalmente que las causales que motivaron su destitución no pudieron ser atribuidas al mismo. Por lo cual esta Corte considera satisfecha la existencia del vicio de suposición falsa. Así se establece.

En virtud de lo anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo revoca la decisión proferida del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta con relación al caso de marras. Así se decide.

En virtud de lo concluido por esta Alzada en lo concerniente a la resolución del recurso de apelación y habiéndose constatado que no se evidenciaron las causales de destitución al incumplir o inducir a la inobservancia establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos, esta Corte declara NULO el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 14 de fecha 8 de mayo de 2012 y notificada en fecha 15 de mayo de 2012, dictada por el Consejo Disciplinario de la Región Oriental del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), que acordó la destitución del cargo de Inspector del ciudadano Adolfo Helmut Schubowitsch Avile y en tal sentido, se ORDENA la reincorporación del querellante, al cargo de Inspector o uno de igual o superior jerarquía dentro de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), así como también el pago de los sueldos dejados de percibir con la variaciones e incrementos que haya sufrido a través del tiempo, así como el pago de los bonos vacacionales que se hubiesen generado de no haber sido destituido ilegalmente del cargo. Así se decide.

Vista la anterior declaratoria, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre los demás vicios alegados en el escrito liberar contentivo de la presente querella. En consecuencia, esta Corte declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano ADOLFO HELMUT SCHUBOWITSCH AVILE, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC). Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. -QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el 5 de abril de 2016 por el abogado Adrián Guglielmelli, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 14 de octubre de 2015, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano ADOLFO HELMUT SCHUBOWISTSCH AVILE, contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA REGION OREINTAL, DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).

2.- CON LUGAR la apelación ejercida.

3.- Se REVOCA la sentencia apelada.

4.- CON LUGAR la querella interpuesta, y en consecuencia:

4.1.- NULO el acto administrativo contenido en la Decisión Nº 014-2012 de fecha 8 de mayo de 2012 y notificada en fecha 15 de mayo de 2012, dictada por el Consejo Disciplinario de la Región Oriental del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas(CICPC).

4.2.- Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Inspector o uno de igual o superior jerarquía.

4.3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con la variaciones e incrementos que haya sufrido a través del tiempo así como el pago de los bonos vacacionales que se hubiesen generado de no haber sido destituido ilegalmente del cargo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Accidental B, en Caracas a los __________________ días del mes de _________________de dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Juez Vicepresidente,

EFREN NAVARRO

El Juez,

EMERSON MORO PÉREZ

La Secretaria Accidental.,

GÉNESIS RIVAS

Exp. N° AP42-R-2017-000312
ERG/1/15

En fecha____________ ( ) de_______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

La Secretaria Acc.,