TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº __142___
Causa Penal Nº 7884-18.
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Abogada ADOLKIS CABEZA, Defensora Pública Ordinario Séptima.
Imputado: PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA.
Representación Fiscal: Abogado JOSÉ ALFREDO GUEVARA, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Víctima: ROSMERY YULIPSE GUEDEZ PÉREZ.
Delitos: HURTO CALIFICADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de agosto de 2018, por la Abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública Ordinario Séptima, actuando en representación del imputado PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA, titular de la cédula de identidad Nº V-28.106.028, contra la decisión dictada y publicada en fecha 15 de agosto de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3C-12554-18, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del imputado PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3, 4 y 9 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometidos en perjuicio de la ciudadana ROSMERY YULIPSE GUEDEZ PÉREZ, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a las excepciones opuestas y la nulidad del acta de aprehensión; se admitieron todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa técnica; se ordenó la apertura a juicio oral y público, y se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2018, se admitió el recurso interpuesto.
Siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la apelación interpuesta, esta Alzada dicta los siguientes pronunciamientos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente, con base en el numeral 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta su recurso de la siguiente manera:

“…omissis…
CAPITULO II
CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En fecha 15 de agosto de 2018 se celebró audiencia preliminar en la cual el Fiscal Primero del Ministerio Público ratifica acusación presentada en su oportunidad legal, narrando los hechos ocurridos, calificando el delito como HURTO CALIFICADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, así mismo, ratifico la acusación en su totalidad y los medios de pruebas y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitó la apertura a Juicio oral y Público y el enjuiciamiento del imputado. Acto seguido, A continuación la Juez, impuso al imputado PEDRO ANTONIO DAVILA VIZCAYA, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 3o y 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole si deseaba declarar manifestando “No Querer Declarar” Es todo. Acto seguido se le concede el derecho de exposición a la defensora Publico Abg. Adolkis Cabeza. Buenos tardes a todos los presentes en sala esta defensa observa que se inicio la investigaciones con violación a los derechos procesales y constitucionales de mi defendido, por cuanto se evidencia en el acta policial cursante al folio (06) de la presente causa, ya mi defendido fue obligado a realizar una confesión, la cual no está permitida en nuestra legislación; en virtud de tal circunstancia solicito la nulidad de el acta policial cursante al folicio (sic) n° 06, conforme a lo establecido en el art. 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo solicito se desestime el delito de Hurto Calificado, ya que del análisis de las actas procesales no surgen elementos de convicción, para estimar que mi defendido, es autor o participe del delito imputado, ya que existe una flagante (sic) violancion (sic) al debido proceso del imputado, tal como se desprende del acta de denuncia suscrita por la ciudadana GUEDEZ PEREZ YUBLIOSE, cursante al folio tres (03) de la presente causa; por lo tanto, al no existir dolo por parte de mi representado, mal podría imputársele el delito, respecto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, solicito se desestime por cuanto no están llenos los, requisitos para la tipificación de este delito, debiendo analizar el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes. Ratifico el escrito de excepciones presentado conforme a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. De no estar de acuerdo este Tribunal solicito sean admitidos los medios de pruebas ofrecidos por cuanto son útiles, pertinentes y necesarios, se dicte el Auto de Apertura a Juicio y la Revisión de medidas y se acuerda una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Acto seguido se le dio el derecho de palabra al fiscal del Ministerio Público el cual manifestó en relación a lo que he planteado y lo que he escuchado por el Heredero o Causahabiente del hoy occiso Dixon Ayala solicito una medida de protección a la Victima. Es todo. Oída la exposición de las partes, en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, DECIDE: 1.-) Se admite la presente causación 2.-) Se Califica el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3o, 4o y 9o del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Nilo y Adolescente Sin Lugar las excepciones promovidas por la defensa publica 3.-) Se admiten la totalidad de las Pruebas ofrecidos, en la acusación fiscal y la defensa. Impone al acusado del procedimiento por admisión de los Hechos quien manifestó “NO QUERER ADMITIR EL HECHO”. Se ordena la Apertura a Juicio Oral y Público contra el ciudadano PEDRO ANTONIO DAVILA VIZCAYA, por los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3o, 4o y 9o del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Nilo y Adolescente, en perjuicio de ANA KARINO BLANCO TOSOY. Se Ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO III
PRIMERA DENUNCIA
FALTA DE PRONUNCIAMIENTO DE LA SOLICITUD DE NULIDAD
Ciudadanos Magistrados, la primera denuncia se plantea en virtud de la falta de pronunciamiento de la solicitud de nulidad realizada en la celebración de la Audiencia Preliminar, ya que la Juzgadora no motivo y no emitió pronunciamiento alguno sobre la nulidad del acta policial cursante al folio (06) de la causa, en el cual se evidencia violación a los derechos procesales y constitucional del procesado.
Se puede observar en la totalidad de las actas procesales que mi defendido ha sido privado de libertad injustamente, por cuanto se evidencia una FLAGRANTE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS PROCESALES Y CONSTITUCIONALES DEL IMPUTADO; se evidencia que el acta policial cursante al folio seis (06), suscrita por los fuuncionarios (sic) DURAN ARSENIO Y ZABALETA DANNAY, obligaron a mi defendido PEDRO ANTONIO DAVILA VIZCAYA, a realizar una confesión, violentando las garantías constitucionales, tratados internacionales que adquirieron jerarquía constitucional, incorporándose a nuestro derecho, normas internacionales como la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; tales como:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
…omissis…
El imputado no está ni puede ser obligado a suministrar pruebas en su contra, como así tampoco datos o información, y mucho menos a confesar su participación en un delito, dependiendo de su voluntad tanto para que declare como para que reconozca su autoría o participación delictual.
Con fundamento la presente solictud (sic) de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y no convalidaba conforme a lo dispuesto en el articulo 177 ejusdem, por cuanto el Juzgador omitió el pronunciamiento sobre la nulidad del acta policial cursante al folio (06) de la presente causa, vulnerando las Garantías Constitucionales al Imputado establecidas en los artículos 49 encabezamiento, numeral 5, y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 174,175, 176 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal no hizo pronunciamiento expreso, violentando el debido proceso por no seguir con el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
Dicha acción de Nulidad calificada como absoluta, ya que violenta normas de orden público de obligatorio cumplimiento para todas las partes procesales incluyendo el juez, puede ser alegada de oficio o a instancia de parte en cualquier estado o grado del proceso y además no es convalidable.
Esta acción omisiva por el órgano jurisdiccional, constituye una flagrante violación al Derecho a la Defensa, consistente en asegurar la efectiva realización de los principios procesales y constitucionales, a fin de evitar desequilibrios entre partes, causando así la violación a los derechos fundamentales de mi defendido, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que mi defendido fue sometido por los funcionarios actuante y obligado a realizar “CONFESIÓN”.
CAPITULO IV
SEGUNDA DENUNCIA
CALIFICACIÓN DE LOS DELITOS DE HURTO CALIFICADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR
Ciudadanos Magistrados, respecto al delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3o, 4o y 9o del Código Penal, imputado al ciudadano PEDRO ANTONIO DAVILA VIZCAYA, observa esta Defensa Técnica que la Juzgadora no analizó el análisis de cada uno de los elementos constituvos (sic) para dar acreditado el referido delito; por cuanto en las actas procesales no surgen elementos de convicción, para estimar que mi defendido, es autora o participe del delito por el cual fue acusado, ya que existe una flagante (sic) violancion (sic) al debido proceso del imputado, tal como se desprende del acta de denuncia suscrita por la ciudadana GUEDEZ PEREZ YUBLIOSE, cursante al folio tres (03) de la presente causa; por lo tanto, al no existir dolo por parte de mi representada, mal podría imputársele el delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 3o, 4o y 9o del Código Penal.
Del Hurto Calificado:
Para ello hay que partir del tipo básico previsto en el Artículo 451 del Código Penal:
“Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con...”
De allí pasamos a examinar el contenido del artículo 453, numerales 1, 3 y 9 ejusdem:
“Articulo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.
(Omisis)
4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas.”
Al respecto, es de observar que, para establecer la calificación del hecho conforme a la citada disposición jurídico penal, es necesario realizar, conforme a lo apuntado en líneas anteriores, el ejercicio mediante el cual se produzca la subsunción del hecho en el supuesto de hecho normativo, lo que implica que para realizar la imputación formal el Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso penal, debió garantizar los derechos del imputado y posteriormente realizar el necesario test de ponderación procediendo a subsumir la conducta del imputado respecto a cada uno de los numerales del tipo previsto y conforme al señalamiento hecho en la imputación estableciendo la pretendida acción de cada agente en relación a cada elemento del tipo penal imputado.
Por otra parte ciudadanos Magistrados, en relación al delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas y Adolescentes, imputado al ciudadano PEDRO ANTONIO DAVILA VIZCAYA, considera esta defensa que, en el presente caso, no se encuentra llenos los requisitos para la tipificación de este delito, debiendo analizar el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone lo siguiente: “Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadora del delito será penado con prisión de veinte a veinticinco años”.
Para determinar la estructura típica de la norma contiene dos supuestos de hecho: 1- Concurrir con un niño, niña o adolescente en la comisión de un delito y 2.- Determinar a un niño, niña o adolescente a cometer un delito. El primer supuesto, es un tipo de resultado. El segundo supuesto, determinar representa u tipo de mera conducta, es decir, no requiere la concreción del resultado (la comisión del delito por parte del menor) o su consumación, basta con que se induzca, facilite, constriña o promueva al niño, niña o adolescente a la realización de un comportamiento punible, sin importar si el propósito perseguido se obtiene.
En el presente caso, no está demostrado que hubo un concierto, entre el adolescente y el imputado, para apropiarse. En relación al citado tipo penal, es necesario que exista la conducta atribuida a los imputados en relación a los elementos del tipo penal imputado.
En este sentido es de considerar que de la data investigativa, respecto a esto, no cursan elementos determinantes en la conducta de mi defendido que pueda ser subsumida en el citado tipo penal.
Por todo lo examinado y sometido a análisis cabe preguntarse: ¿Qué elementos de convicción recabados y traídos a la audiencia de presentación, determinan de manera clara y precisa la actividad que presuntamente desarrollaron cada uno de mis defendidos para atribuirle el tipo penal con el que se les imputa en este proceso penal? Es decir, a la luz de la data investigativa, ¿de qué manera la recurrida, dejo establecido el supuesto movimiento desplegado pormenorizadamente por los imputados para atribuirle la acción inherente a los tipos penales con el que se les ha calificado y gravosamente privados de libertad?.
El escrito acusatorio, no existen suficientes elementos de convicción para establecer la participación del ciudadano PEDRO ANTONIO DAVILA VIZCAYA en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, incurriendo en una falta elementos probatorios, ya que según el Ministerio Público aun suficientes para solicitar el enjuiciamiento de mi representado, no entendiendo la Representación Fiscal los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que esos tipos penales se materialicen, para que el Juzgador los estime y realice la valoración en la audiencia de Preliminar.
CAPITULO III
TERCERA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACIÓN
La tercera denuncia se plantea, por incurrir la Juzgadora en INMOTIVACIÓN, al señalar que existen suficientes elementos de convicción para establecer la participación del ciudadano PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA, en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, incurriendo en una falta de motivación, ya que según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración en la audiencia preliminar, no entendió la juzgadora que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que esos tipos penales se materialicen, no se encuentran debidamente demostrados por la vindicta pública, y sin embargo de una forma injusta y no ajustada a derecho, dicta un fallo totalmente inmotivado donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en la comisión del hecho punible.
En caso de marras, lo que es importante destacar, la Juez de Control N° 03 en la recurrida no determinó las razones que condujeron a dictar la decisión, al no realizar el razonamiento lógico y motivar cada uno de los requisitos exigidos en nuestra Ley Penal Adjetiva para privar de libertad al ciudadano PEDRO ANTONIO DAVILA.
…omissis…
Como podrán observar, ciudadanos Magistrados, la Juzgadora está causando un gravamen irreparable, limitándose solamente a transcribir el escrito acusatorio, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente el ciudadano hoy imputado participó en los hechos imputados por la representación del Ministerio Público, que permiten individualizar la conducta para fundamentar el auto dictado por el Juzgado de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal.
Es necesario precisar, lo que la doctrina ha considerado como gravamen irreparable. Sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.
...omissis…
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación los artículos 314, 157 y el cuarto aparte del articulo 180 ejusdem, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido PEDRO ANTONIO DAVILA VIZCAYA, Venezolano Natural de Guanare estado Portuguesa, de 20 años de edad, Fecha de Nacimiento 12/06/1998, titular de la cédula de identidad N° 28.106.028 el Recurso Ordinario Apelación de Autos, contra el acta de Audiencia Preliminar celebrada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la solicitud N° 3CS-12911-2018, 3C-12554-2018, dictada en fecha 15 de agosto de 2018, en virtud de haber omitido pronunciamiento y falta de motivación de la nulidad planteada en virtud de haber violación a los derechos procesales y constitucionales del imputado, causando un gravamen irreparable y motivar la decisión correspondiente.
En consecuencia, esta Defensa solicita la admisión del recurso, declare con la nulidad del acta policial cursantes al folio (06) por causar violación a los derechos procesales y cosntitucionales (sic) del procesado y en consecuencia se imponga a favor del defendido PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA, medidas cautelares sustitutivas libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, realizó los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…
PRIMERO:
HECHOS ATRIBUIDOS:
Consideró la representación del Ministerio Público que del resultado de la investigación, surgieron serios fundamentos para el enjuiciamiento del imputado Pedro Antonio Dávila Viscaya, narrando el hecho imputado en los términos siguientes: “En fecha 25 de febrero de 2018, comparece ante el Centro de Coordinación Policial N° 1 de Guanare, Estado Portuguesa, la ciudadana ROSMERY YULIPSE GUÉDEZ PÉREZ, titular de la cédula 20.317.074, residenciada en el barrio Santa María, con avenida Simón Rodríguez, carrera 2 y 3, Guanare, Estado Portuguesa, teléfono 0424-5762667, quien manifestó que en esa misma fecha siendo las 3:00 horas de la madrugada, cuando se encontraba en la residencia de su señora madre, recibió una llamada telefónica de su tía quien le informó que personas desconocidas abrieron el techo de su residencia, logrando introducirse a interior de la misma, por lo cual se trasladó al lugar del hecho observando que le despojaron de un televisor de 28 pulgadas, una bicicleta pequeña de color azul con blanco, una plancha de planear ropa, una plancha de planchar cabellos, toda la ropa de su esposo y de ella, una licuadora, perfumes, maquillaje, zapatos, chancletas, sábanas, cobijas, comida (carne, pollo) ropa de niños, zapatos de niños, una laptop, una bombona pequeña, y todos los implementos médicos de su esposo, una vez verificada la información se traslade hacia la residencia de su tía quien ¡e indicó que los presuntos autores del hecho eran los ciudadanos PEDRO DÁVILA, alias champeta, Víctor Blanco, alias El Guajiro y Juan Moisés Morrón alias El Mion. Una vez recibida la denuncia y los datos aportados por la víctima, se constituye comisión integrada por los funcionarios SUPERVISOR (CPEP) DURAN ARSENIO Y OFICIAL. (CPEP) ZABALETA DANNY, se trasladaron hacia el inmueble objeto del presente caso realizando labores de búsqueda visualizando en el puente amarillo del Barrio Brisas del Este un sujeto con las características fisonómicas aportadas por la víctima quien cargaba un saco en sus manos, dentro del cual fue localizado 4 harinas de maiz blanco precocida casa de un kilogramo, 2 pastas tipo corta Rosana de i kilogramo, 01 aceite comestible de la marca Diana de 01 litro, 3 arroz marca Molinera, de 01 kilogramo, de igual manera, mediante pesquisas efectuadas lograron localizar en un inmueble tipo rancho otro saco contentivo en su interior de una falda corta de color azul, con dos etiquetas donde se lee Gilly hicks, una blusa de color negro, con una etiqueta donde se lee talla s, una chaqueta de colores rojo, azul, blanco con estampado, una funda lisa de color fucsia, una franela de color verde manzana, marca Adidas, pañal de tela de algodón, con rallas de varios colores de color marrón, pañal de tela de algodón, con franjas rosadas y estampados con letras números de color verde, amarillo, una franela de darna de color gris con estampado donde se lee livelife, de color rosado, un vestido de niña de color amarillo, con estampados de flores y mariposas de color rosado, verde y morado, una gorra de tres colores, amarillo, azul y rojo y estampado del escudo de Venezuela, una blusa de dama color verde y blanco con letras de color plateado, una blusa de dama con rallas horizontales y verticales de colores amarillo, rosado y azul, un pantalón de dama prelavado, de color azul, con costura de color marrón, 01 bermuda de dama de color prelavado, 01 jean de color azul marino, 01 funda de estampado de color verde, negro y amarillo, 01 mono de dama de color negro, 01 suéter de niño color verde oscuro, 01 blusa de dama ce color gris, 01 blusa de clama de color rosado, en este sentido, quedo Identificado el presunto autor del hecho DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° 23,106,028, profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio Santa María, sector barrio Petara, por la invasión, casa S/N°, Guanare, Estado Portuguesa, quien una vez impuestos de los derechos y garantías constitucionales quedó a la urden de esta oficina Fiscal, asimismo, el adolescente que acompañaba al imputado en la ejecución del hecho quedo identificado como JUAN MOISES, quien fue puesto a la orden de la Fiscalía Quinta del primer circuito del Estado Portuguesa”.
FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN: El Fiscal del Ministerio Público que suscribió el escrito de acusación, consideró como elementos de convicción de los hechos narrados los siguientes:
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN:
PRIMERO: ACTA DE DENUNCIA de fecha 25-02-2018 formulada por el ciudadano ROSMERY YULIPSE GUÉDEZ PÉREZ, titular de la cédula 20.317.074, residenciada en el barrio Santa María, con avenida Simón Rodríguez, carrera 2 y 3, Guanare, Estado Portuguesa, teléfono 0424-5762667, ddonde expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar en como ocurrió el hecho en la cual se encuentra vinculado el ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO.
SEGUNDO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-02-2018, suscrita por los funcionarios: SUPERVISOR (CPEP) DURAN ARSENIO Y OFICIAL (CPEP) ZABALETA DANNY, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1 de Guanare, Estado Portuguesa, donde deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO.
TERCERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-02-2018, suscrita por los funcionario: DETECTIVE AGREGADO FRANCISCO PÉREZ, adscritos al adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, en la cual dejan constancia que en esa misma fecha se presentó una comisión al mando del funcionario SUPERVISOR (CPEP) DURAN ARSENIO, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1 de Guanare, Estado Portuguesa, trayendo consigo a los ciudadanos DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO en condición de imputados así como las evidencias colectadas para ser sometidas a las experticias correspondientes, de igual manera deja constancia de la inspección y pesquisas realizadas en el lugar del hecho y de la aprehensión.
CUARTO: INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 26-02-2018, suscrita por los funcionarios: DETECTIVE AGREGADO RENNY HERNÁNDEZ y JHONNY ALVAREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, practicada en el lugar donde ocurrió el hecho que dió inicio a la presente investigación.
QUINTO: INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 26-02-2018, suscrita por los funcionarios: DETECTIVE AGREGADO RENNY HERNÁNDEZ y JHONNY ALVAREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, practicada en el lugar donde ocurrió la aprehensión del ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO.
SEXTO: AVALÚO REAL N° DE FECHA 26-02-2018, suscrita por el funcionario DETECTIVE YAMILETH BERRIOS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, practicada a: 4 harinas de maíz blanco precocidad casa de un kilogramo, 2 pastas tipo corta Rosana de 1 kilogramo, 01 aceite comestible de soya marca Diana de 01 litro, 3 arroz marca Molinera, de 01 kilogramo, de igual manera, mediante pesquisas efectuadas lograron localizar en un inmueble tipo rancho otro saco contentivo en su interior de una falda corta de color azul, con dos etiquetas donde se lee Gilly hicks, una blusa de color negro, con una etiqueta donde se lee talla s, una chaqueta de colores rojo, azul, blanco con estampado, una funda lisa de color fucsia, una franela de color verde manzana, marca Adidas, pañal de tela de algodón, con rallas de varios colores de color marrón, pañal de tela de algodón, con franjas rosadas y estampados con letras números de color verde, amarillo, una franela de dama de color gris con estampado donde se lee livelife, de color rosado, un vestido de niña de color amarillo, con estampados de flores y mariposas de color rosado, verde y morado, una gorra de tres colores, amarillo, azul y rojo y estampado del escudo de Venezuela, una blus de dama cooor verde y blanco con letras de color plateado, una blusa de dama con rallas horizontales y verticales de colores amarillo, rosado y azul, un pantalón de dama prelavado, de color azul, con costura de color marrón, 01 bermuda de dama de color prelavado, 01 jean de color azul marino, 01 funda de estampado de color verde, negro y amarillo, 01 mono de dama de color negro, 01 suéter de niño color verde oscuro, 01 blusa de dama de color gris, 01 blusa de dama de color rosado. Realizada a los objetos que le fueron despojados a la víctima y recuperados en posesión de los hoy acusados en el momento de su aprehensión.
SÉPTIMO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 01-02-2018, formulada por el ciudadano ANA KARINA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° 27,216,421, residenciada en el barrio Santa María sector 3, manzana N° 29, casa S/N°, por las invasiones, teléfono 0426-4562089 quien en su condición de testigo, expuso las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos.
OCTAVO: Copia del acta de nacimiento del adolescente JUAN MOISES, quien fue puesto aprehendido en compañía del ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO y puesto a la orden de la Fiscalía quinta del primer circuito del Estado Portuguesa.
NOVENO: ACTA DE AUDIENCIA de fecha 27-02-20189, donde el Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, calificó como flagrante la aprehensión del adolescente JUAN MOISES, quien fue puesto aprehendido en compañía del ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO y admitió la imputación del delito de Hurto Calificado.
MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS: Consideró la Representante del Ministerio Público que los medios de prueba ofrecidos como pertinentes y necesarios para demostrar la comisión del delito cometido y responsabilidad de los acusados, que se presentaran en el juicio oral y público son los siguientes:
DECLARACIÓN DE EXPERTOS:
En consonancia con lo previsto en el artículo 337 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL
PENAL.
PRIMERO. Declaración en calidad de experto, el funcionario DETECTIVE YAMILETH BERRIOS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la Sub-delegación de Guanare Estado Portuguesa, quien puede ser citado en el referido organismo, a los fines declare en razón al AVALÚO REAL DE FECHA 27-02-2018, practicada a: 4 harinas de maíz blanco precocidad casa de un kilogramo, 2 pastas tipo corta Rosana de 1 kilogramo, 01 aceite comestible de soya marca Diana de 01 litro, 3 arroz marca Molinera, de 01 kilogramo, de igual manera, mediante pesquisas efectuadas lograron localizar en un inmueble tipo rancho otro saco contentivo en su interior de una falda corta de color azul, con dos etiquetas donde se lee Gilly hicks, una blusa de color negro, con una etiqueta donde se lee talla s, una chaqueta de colores rojo, azul, blanco con estampado, una funda lisa de color fucsia, una franela de color verde manzana, marca Adidas, pañal de tela de algodón, con rallas de varios colores de color marrón, pañal de tela de algodón, con franjas rosadas y estampados con letras números de color verde, amarillo, una franela de dama de color gris con estampado donde se lee livelife, de color rosado, un vestido de niña de color amarillo, con estampados de flores y mariposas de color rosado, verde y morado, una gorra de tres colores, amarillo, azul y rojo y estampado del escudo de Venezuela, una blus de dama cooor verde y blanco con letras de color plateado, una blusa de dama con rallas horizontales y verticales de colores amarillo, rosado y azul, un pantalón de dama prelavado, de color azul, con costura de color marrón, 01 bermuda de dama de color prelavado, 01 jean de color azul marino, 01 funda de estampado de color verde, negro y amarillo, 01 mono de dama de color negro, 01 suéter de niño color verde oscuro, 01 blusa de dama de color gris, 01 blusa de dama de color rosado.- Asimismo será presentada en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición, conforme lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Este medio probatorio es Lícito por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es Pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y Necesario, por cuanto de su testimonio ilustrara al Tribunal sobre el valor real de los objetos que le fueron despojados a la víctima y recuperados en el momento de la aprehensión de los hoy acusados.
DECLARACIÓN DE FUNCIONARIOS POLICIALES:
En consonancia con lo previsto en el artículo 338 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
PRIMERO.- SUPERVISOR (CPEP) DURAN ARSENIO Y OFICIAL (CPEP) ZABALETA DANNY, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1 de Guanare, Estado Portuguesa, donde pueden ser citados a los fines de que declaren en cuanto al ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-02-2018. Este medio probatorio es Lícito por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es Pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y Necesario, por cuanto de su testimonio ilustrara al Tribunal sobre las actuaciones realizadas en el presente caso ya que los funcionarios practicaron la aprehensión del ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO.
SEGUNDO.- DETECTIVE AGREGADO FRANCISCO PÉREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde pueden ser citados a los fines de que declaren en cuanto al ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 26-02-2018, en la cual se iniciaron las investigaciones en el presente caso. Asimismo será presentada en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición, conforme lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Este medio probatorio es Lícito por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es Pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y Necesario, por cuanto de su testimonio ilustrara al Tribunal sobre las diligencias de investigación realizadas por el funcionario por cuanto fue quien recibió el procedimiento con los imputados y las evidencias para realizar las respectivas reseñas y reconocimientos técnicos.
TERCERO.- DETECTIVE AGREGADO RENNY HERNÁNDEZ y JHONNY ALVAREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde pueden ser citados a los fines de que declaren en cuanto a la INSPECCIÓN TÉCNICA N° DE FECHA 26-02-2018, practicada en el lugar donde ocurrió el hecho que dió inicio a la presente investigación, en la cual se iniciaron las investigaciones en el presente caso. Asimismo será presentada en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición, conforme lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Este medio probatorio es Lícito por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es Pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y Necesario, por cuanto de su testimonio ilustrara al Tribunal sobre las diligencias de investigación realizadas por el funcionario por cuanto fueron quienes realizaron la inspección técnica en el lugar del hecho así como las primeras pesquisas.
CUARTO.- DETECTIVE AGREGADO RENNY HERNÁNDEZ y JHONNY ALVAREZ,, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas donde pueden ser citados a los fines de que declaren en cuanto a la INSPECCIÓN TÉCNICA N° DE FECHA 26-02-2018, practicada en practicada en el lugar donde ocurrió la aprehensión del ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO. Asimismo será presentada en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición, conforme lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Este medio probatorio es Lícito por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es Pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y Necesario, por cuanto de su testimonio ilustrara al Tribunal sobre las diligencias de investigación realizadas por el funcionario por cuanto fueron quienes realizaron la inspección técnica así como las primeras pesquisas en el lugar de la aprehensión del hoy acusado.
DECLARACIÓN DE VÍCTIMA Y TESTIGO:
De conformidad con lo establecido en artículo 228 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y 338 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal.
ROSMERY YULIPSE GUÉDEZ PÉREZ, titular de la cédula 20,317,074, residenciada en el barrio Santa María, con avenida Simón Rodríguez, carrera 2 y 3, Guanare, Estado Portuguesa, teléfono 0424-5762667,. A fines de que declare sobre la denuncia formulada 26-01-2018 y entrevista de fecha 01-02-2018- Quien expone circunstancias de modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, Este medio probatorio es Lícito por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es Pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y Necesario, por cuanto de su testimonio ilustrara al Tribunal sobre las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, ya que es víctima del presente hecho, así como la forma en que reconoció al presunto autor del hecho en la fecha que fue aprehendido por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1, Guanare, Estado Portuguesa.
ANA KARINA BLANCO, titular de la cédula de identidad N° 27,216,421, residenciada en el barrio Santa María sector 3, manzana N° 29, casa S/N°, por las invasiones, teléfono 0426-4562089 . A fines de que declare sobre la denuncia formulada 26-01-2018 y entrevista de fecha 01-02-2018- Quien expone circunstancias de modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, Este medio probatorio es Lícito por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es Pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación, y Necesario, por cuanto de su testimonio ilustrara al Tribunal sobre las circunstancias de modo tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, ya que es testigo del presente hecho.
PRUEBAS DOCUMENTALES
Según lo previsto en el artículo 322 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco a los fines que sean exhibidos e incorporadas por su lectura las pruebas documentales siguientes:
PRIMERO: INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 26-02-2018, suscrita por los funcionarios: DETECTIVE AGREGADO RENNY HERNÁNDEZ y JHONNY ALVAREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, practicada en el lugar donde ocurrió el hecho que dió inicio a la presente investigación.
SEGUNDO: INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 26-02-2018, suscrita por los funcionarios: DETECTIVE AGREGADO RENNY HERNÁNDEZ y JHONNY ALVAREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, practicada en el lugar donde ocurrió la aprehensión del ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO.
TERCERO: AVALÚO REAL N° DE FECHA 26-02-2018, suscrita por el funcionario DETECTIVE YAMILETH BERRIOS, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, practicada a: 4 harinas de maíz blanco precocidas casa de un kilogramo, 2 pastas tipo corta Rosana de 1 kilogramo, 01 aceite comestible de soya marca Diana de 01 litro, 3 arroz marca Molinera, de 01 kilogramo, de igual manera, mediante pesquisas efectuadas lograron localizar en un inmueble tipo rancho otro saco contentivo en su interior de una falda corta de color azul, con dos etiquetas donde se lee Gilly hicks, una blusa de color negro, con una etiqueta donde se lee talla s, una chaqueta de colores rojo, azul, blanco con estampado, una funda lisa de color fucsia, una franela de color verde manzana, marca Adidas, pañal de tela de algodón, con rallas de varios colores de color marrón, pañal de tela de algodón, con franjas rosadas y estampados con letras números de color verde, amarillo, una franela de dama de color gris con estampado donde se lee livelife, de color rosado, un vestido de niña de color amarillo, con estampados de flores y mariposas de color rosado, verde y morado, una gorra de tres colores, amarillo, azul y rojo y estampado del escudo de Venezuela, una blus de dama color verde y blanco con letras de color plateado, una blusa de dama con rallas horizontales y verticales de colores amarillo, rosado y azul, un pantalón de dama prelavado, de color azul, con costura de color marrón, 01 bermuda de dama de color prelavado, 01 jean de color azul marino, 01 funda de estampado de color verde, negro y amarillo, 01 mono de dama de color negro, 01 suéter de niño color verde oscuro, 01 blusa de dama de color gris, 01 blusa de dama de color rosado. Realizada a los objetos que le fueron despojados a la víctima y recuperados en posesión de los hoy acusados en el momento de su aprehensión.
CUARTO: Copia del acta de nacimiento del adolescente JUAN MOISES, quien fue puesto aprehendido en compañía del ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO y puesto a la orden de la Fiscalía quinta del primer circuito del Estado Portuguesa.
QUINTO: ACTA DE AUDIENCIA de fecha 27-02-20189, donde el Tribunal de Primera Instancia en función de Control del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, calificó como flagrante la aprehensión del adolescente JUAN MOISES, quien fue puesto aprehendido en compañía del ciudadano DÁVILA VIZCAYA PEDRO ANTONIO y admitió la imputación del delito de Hurto Calificado.
SEGUNDO:
Cedido el derecho de palabra al Fiscal Segundo del Ministerio Público Abg. José Alfredo Guevara quien manifestó: “Quien asume la representación de la víctima, Ratifico en todas y cada una de sus partes la acusación presentada en la oportunidad legal en contra del imputado Pedro Antonio Dávila Viscaya, por el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 3°, 4° y 9° del Código Penal, el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescente, solicito se admita la presente acusación, se admitan los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, por ser pertinentes y necesarias y dicte el auto de apertura a juicio e igualmente solicito se mantenga la medida de privativa que pesa sobre el imputado, es todo.
Acto seguido la Juez impuso al imputado Pedro Antonio Dávila Viscaya, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, interrogándole si deseaba declarar, manifestando una vez impuesto del precepto constitucional “NO DESEA DECLARAR”.
Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Defensora Pública Séptima representada por la Abg. Adolkys Cabeza, el cual expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera: “Buenos días, estando en la oportunidad legal esta defensa observa que cumple con los requisitos desarticulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal esta defensa observa que al inicio de la investigación hay violaciones de derecho por cuanto obligan los funcionarios a mi defendido da una confesión el cual no está permitido en nuestro proceso penal y lo obligan a acompañarlo a un sitio especifico donde estaba los objetos robados, por tal razón solicito la nulidad de conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, asi mismo al analizar el Hurto Calificado se señalan una personas distintas, solcito se desestime la calificación jurídica, con respecto al Uso de Adolescente para delinquir, no se encontraba con un adolescente, para cometer un ilícito penal y se desestime dicha calificación jurídica, Ratifico el escrito de excepciones presentado en su oportunidad. Es todo”.
TERCERO:
En tal sentido oída la intervención de las partes y revisado el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, en consecuencia este Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
DISPOSITIVA
1) Se admite la presente acusación contra el ciudadano Pedro Antonio Dávila Viscaya, de conformidad con lo previsto en el artículo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a las excepciones de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal y se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad de acta de aprehensión de fecha 25-02-2018.
2) Se califica el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3, 4 y 9 ° del Código Penal, el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescentes.
3) Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.
En este estado la Juez impuso al imputado Pedro Antonio Dávila Viscaya de las formulas alternativas a la prosecución del proceso del procedimiento especial por admisión de los hechos de conformidad con el 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
Seguidamente el acusado manifestó en forma libre y espontánea “No Admito los Hechos voy a juicio”.
Seguidamente la Juez oído la manifestado por el Acusado acuerda en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se ordena la apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal contra el ciudadano Pedro Antonio Dávila Viscaya, por HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 ordinal 3, 4 y 9 ° del Código Penal y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescentes. Se ratifica la Medida privativa de Libertad impuesta en su oportunidad legal por cuanto están llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se instan a las partes a que comparezcan en un lapso de cinco (05) días por el Tribunal de Juicio…”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de agosto de 2018, por la Abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública Ordinario Séptima, actuando en representación del imputado PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA, titular de la cédula de identidad Nº V-28.106.028, contra la decisión dictada y publicada en fecha 15 de agosto de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3C-12554-18, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del imputado PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3, 4 y 9 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometidos en perjuicio de la ciudadana ROSMERY YULIPSE GUEDEZ PÉREZ, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a las excepciones opuestas y la nulidad del acta de aprehensión; se admitieron todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa técnica; se ordenó la apertura a juicio oral y público, y se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control incurre en el vicio de falta de pronunciamiento referente a la solicitud de nulidad realizada en la celebración de la audiencia preliminar, “ya que la Juzgadora no motivó y no emitió pronunciamiento alguno sobre la nulidad del acta policial cursante al folio (06) de la causa, en el cual se evidencia violación a los derechos procesales y constitucionales del procesado”.
2.-) Que la juzgadora no analizó los elementos constitutivos para dar por acreditado los delitos de Hurto Calificado y Uso de Adolescente para Delinquir.
3.-) Que la juzgadora incurre en falta de motivación, ya que “según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración en la audiencia preliminar, no entendió la juzgadora que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que esos tipos penales se materialicen, no se encuentran debidamente demostrados por la vindicta pública, y sin embargo de una forma injusta y no ajustada a derecho, dicta un fallo totalmente inmotivado donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en la comisión del hecho punible”.
Por último, solicita la recurrente se declare con lugar la nulidad del acta policial cursante al folio 06 de las actuaciones, y se le imponga a su defendido la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así planteadas las cosas por la recurrente, y a los fines de verificar en primer lugar, si la Jueza de Control se pronunció sobre la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica, se observa del acta de audiencia preliminar levantada en fecha 15/08/2018 (cursante a los folios 117 y 118 de las actuaciones principales), que al cedérsele el derecho de palabra a la ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública Ordinario Séptima, ésta manifestó lo siguiente:

“Buenos días, estando en la oportunidad legal esta defensa observa que cumple con los requisitos desarticulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal esta defensa observa que al inicio de la investigación hay violaciones de derecho por cuanto obligan los funcionarios a mi defendido da una confesión el cual no está permitido en nuestro proceso penal y lo obligan a acompañarlo a un sitio especifico donde estaba los objetos robados, por tal razón solicito la nulidad de conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo al analizar el Hurto Calificado se señalan una personas distintas, solcito se desestime la calificación jurídica, con respecto al Uso de Adolescente para delinquir, no se encontraba con un adolescente, para cometer un ilícito penal y se desestime dicha calificación jurídica, Ratifico el escrito de excepciones presentado en su oportunidad. Es todo”.

De lo anterior, se verifica que la defensa técnica en el desarrollo de la audiencia preliminar, solicita la nulidad absoluta del acta policial (folios 07 y 08), conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual la Jueza de Control entre sus pronunciamientos dictados en sala de audiencia, señaló en la parte DISPOSITIVA lo siguiente: “1) Se admite la presente acusación contra el ciudadano Pedro Antonio Dávila Viscaya, de conformidad con lo previsto en el artículo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a las excepciones de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal y se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad de acta de aprehensión de fecha 25-02-2018.”
Ahora bien, de la revisión efectuada al texto íntegro de la decisión (folios 119 al 124), se aprecia, que la Jueza de Control no motiva o fundamenta la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la defensa técnica, simplemente se limita en la parte dispositiva de la decisión, a declarar sin lugar la nulidad solicitada.
Partiendo de la falta de motivación incurrida por la Jueza de Control, se debe tener presente lo previsto en el artículo 49 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”

Así mismo, prevé el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”

De igual manera, oportuno es referir, lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 6. Obligación de Decidir. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.”

Así mismo, dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”.

De modo pues, luego de realizarse un detenido análisis tanto a la decisión recurrida, como a las alegaciones de la defensa técnica, tanto en la primera instancia como en su recurso de apelación, observa que efectivamente la Jueza de Control no emitió pronunciamiento alguno en atención a la defensa esgrimida como lo fue la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del acta policial alegada en la oportunidad del desarrollo de la audiencia preliminar, restringiendo de esta forma el derecho a la defensa en el marco del debido proceso penal, cercenando con tal omisión la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico les otorga, en aras de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento judicial.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005, reiterada en sentencia N° 221 de fecha 4 de marzo de 2011, se pronunció respecto del régimen de las nulidades en materia penal y, expresó:

“…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa– dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal– y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva–.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…” (Subrayado y negritas de esta Corte).

Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, alegato que, de acuerdo con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.
Ahora bien, si tal como se ha indicado anteriormente, la nulidad puede ser alegada en cualquier estado y grado de la causa, no puede pasar por alto esta Alzada, que dicha nulidad fue solicitada ante el Tribunal de Control quien omitió pronunciamiento al respecto; por lo que mal puede asumir esta Alzada el conocimiento de dicha nulidad si la misma no fue resuelta en primera instancia.
Así pues, entiende esta Alzada, que la Jueza de Control tenía la obligación constitucional y legal de pronunciarse sobre la nulidad que le había sido planteada, ya que su omisión se traduce en denegación de la tutela judicial efectiva, garantía constitucional de la cual gozan todos los sujetos procesales; en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada decisión motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.
Siento esto así, esta Alzada señala, que efectivamente la decisión del Tribunal de la recurrida lesionó flagrantemente el debido proceso traducido en el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva como ya se apuntó ut supra, por cuanto no resolvió la petición realizada por la defensa, lo cual estaba obligado hacer y lo que vicia de nulidad el referido fallo.
Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia Nº 708 de fecha 10 de mayo de 2001, dejó sentado en cuanto al contenido de la tutela judicial efectiva, lo siguiente:

“... El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…
Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Sin duda alguna, que lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado Social de Derecho y de Justicia, y que innegablemente dentro de la esfera de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, la cual se manifiesta, entre otros fines, en el derecho a obtener una decisión debidamente fundada en lo que en derecho corresponde.
Con base en lo anterior, le asiste la razón a la defensa técnica en su primera denuncia. Y así se decide.-
En lo que se refiere a la segunda denuncia formulada por la recurrente, consistente en que la Jueza de Control no analizó los elementos constitutivos para dar por acreditado los delitos de HURTO CALIFICADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, esta Corte observa de la revisión efectuada al texto recurrido, que en el acápite “TERCERO”, seguido de la parte DISPOSITIVA, solamente se indicó lo siguiente:

“TERCERO:
En tal sentido oída la intervención de las partes y revisado el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, en consecuencia este Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
DISPOSITIVA
1) Se admite la presente acusación contra el ciudadano Pedro Antonio Dávila Viscaya, de conformidad con lo previsto en el artículo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a las excepciones de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal y se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad de acta de aprehensión de fecha 25-02-2018.
2) Se califica el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3, 4 y 9 ° del Código Penal, el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescentes.
3) Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.”

Con respecto, al control de la acusación que ejerce el Juez de Control, en el acto de la audiencia preliminar, la doctrina ha señalado que ésta conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio; lo cual constituye un filtro, esta fase, para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. A tal efecto, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinado en la atipicidad de los mismos.
Por lo tanto, el Juez de Control tiene el deber de actuar como juez de derecho y de justicia, como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal. Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si ésta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el Juez de Control debe apreciar, a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal, ha precisado:

“Más allá de la labor que corresponde al juez en la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, en cuanto a su facultad de control sobre la acusación, realizando un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten el escrito acusatorio, corresponde también al juez la debida motivación de la decisión que adopte en torno a la admisión o desestimación de esa acusación, expresando de manera clara y precisa, las razones por las cuales sustenta su decisión.
En cuanto al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, expresó lo siguiente:
“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
(…)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.
De tal manera que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.
Así las cosas, tenemos entonces que toda decisión dictada por un tribunal tiene que estar fundamentada, incluyendo aquellas que decreten el sobreseimiento de la causa (provisional o definitivo), toda vez que la motivación del fallo constituye una garantía constitucional referida a que las partes dentro de un proceso penal puedan conocer los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a una conclusión judicial determinada”(Sala de Casación Penal, Sentencia N° 474 de fecha 3 de julio de 2015)

De tal modo, a criterio de esta Corte de Apelaciones, la decisión impugnada contiene pronunciamientos de mero conocimiento, ya que la Jueza de Control no realizó el control material de la acusación; es decir, no analizó los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron la acusación.
Igualmente, el auto recurrido en su parte dispositiva, expresó: “Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.”
Al respecto, el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que una vez finalizada la audiencia preliminar, el Juez de Control debe “Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”
Según CABRERA ROMERO, el acusador debe señalar el hecho que se pretenda probar con cada medio de prueba ofrecido. En ese sentido expresa: “…el Juez debe hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no sólo de la pertinencia y necesidad, sino también de la legalidad, en virtud de ser garante…” (Revista de Derecho Probatorio N° 11, p, 254). Sin que ello, indique entrar a analizar y valorar las pruebas, que es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral.
Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.
En este punto, la Sala Constitucional en sentencia N° 1242 de fecha 16 de agosto de 2013, ha señalado:

“… corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor: (…omissis…)
Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem…” (Subrayado de esta Corte)

Igualmente, la mencionada Sala Constitucional en Sentencia N° 169 de fecha 28 de febrero de 2008, ha señalado lo siguiente:

“…Respecto a los pronunciamientos que el juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2), así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9)…’.
Lo que conlleva, que evidentemente al no existir pronunciamiento alguno por parte de la recurrida en relación a legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público, vulnera el derecho de la defensa y, por vía de consecuencia, se evidencia la falta de motivación de la decisión recurrida (…).
Adminiculado a lo anterior, considera este Tribunal Superior Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia, por cuanto, la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al no manifestar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, al finalizar la audiencia preliminar, como bien lo señala el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 330 (hoy 313) numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica conforme a la disposición consagrada en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, evidenciándose en consecuencia que dicha decisión es infundada lo que conlleva por aplicación de la norma penal adjetiva, la consecuencia jurídica a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide” (Subrayado de esta Corte).

De tal modo, que al no analizar la Jueza de Control los elementos de convicción ofrecidos, así como las pruebas ofrecidas a los fines de pronunciarse sobre su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral, el auto recurrido se encuentra viciado de inmotivación, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme así fue denunciado por la recurrente.
Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, lo procedente es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y, por tanto, declarar la nulidad de la decisión interlocutoria dictada en fecha 15 de agosto de 2018, por el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
Por último, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA, hasta tanto se celebre una nueva audiencia preliminar y se decida al respecto. Y así se declara.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de agosto de 2018, por la Abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública Ordinario Séptima, actuando en representación del imputado PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA; SEGUNDO: Se ANULA por inmotivación, la decisión dictada y publicada en fecha 15 de agosto de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano PEDRO ANTONIO DÁVILA VIZCAYA, hasta tanto se celebre una nueva audiencia preliminar y se decida al respecto.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
Exp. 7884-18 El Secretario.-
LERR.-