TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2018-000154

En fecha 9 de abril de 2018, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 18-0188 de fecha 4 de abril de 2018, anexo al cual el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NAILEH DOMENICA LOVERA DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° 10.871.526, debidamente asistida por el abogado Ricardo Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el acto administrativo Nº 553 de fecha 15 de febrero de 2016, emanado del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 4 de abril de 2018, el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2018, por el Apoderado Judicial de la querellante contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2018, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 12 de abril de 2018, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó pasar el
procedimiento de segunda instancia, se designó ponente, y se fijó el lapso de diez (10) días para la fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de mayo de 2018, se dejó constancia de que venció el lapso para fundamentación de la apelación, se ordenó a la Secretaría de esta Corte hacer el respectivo cómputo de los días de despacho transcurridos para fundamentar; se le pasó el expediente al Juez Ponente HERMES BARRIOS FRONTADO. En esta misma fecha la Secretaria certificó que: “…desde el día doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 17, 18, 24, 25, y 26 de abril de dos mil dieciocho (2018) y los días 2 3, 8,9 y 10 de mayo de dos mil dieciocho (2018)”.

En fecha 22 de mayo de 2018, esta Corte recibió del abogado Manuel Antonio Marcano Narváez inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.268, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), diligencia mediante el cual solicitó sea realizado el cómputo por Secretaría.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 31 de marzo de 2016, la ciudadana Naileh Domenica Lovera Díaz, debidamente asistida de Abogado, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de fecha 15 de febrero de 2016, emanado del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho.

Indicó, que “…ocup[ó] el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO (ASCENSO), luego de haber ocupado ese cargo en (sic) unas siete (7) veces al menos, hasta el 15 de febrero de 2016 (…) donde [la] Remueven (sic) y Retiran (sic) del Cargo (sic) de JEFE DE DEPARTAMENTO adscrita al DEPARTAMENTO TECNICO, (sic) de la Gerencia de Recursos Humanos del FONDO DE PROTECCION (sic) SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas de la cita).

Señaló, que “…la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al remover[la] y retirar[la] sin más razón que las señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro, tales como las competencias legales para dictar tal caso, además de señalar que (sic) ‘Qué de conformidad al Manual Descriptivo de Clases de Cargo las funciones que desempeña como JEFE DE DEPARTAMENTO, se tratan de actividades vinculadas con el manejo de información calificada y confidencial’…” (Corchete de esta Corte, mayúscula y negrillas de la cita).

Manifestó, que las funciones que realizó “…estuvieron y están sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones (…) Y, si lo que pretende es establecer que [ejerció] funciones de (sic) ‘se tratan de actividades vinculantes con el manejo de información calificada y confidencial’, lo que consigue es violentar la (sic) [sus] derechos legítimos directos y subjetivos; pues el régimen para remover y retirar al Funcionario Público de carrera, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral…” (Corchete de esta Corte, mayúscula y negrillas de la cita).

Finalmente solicitó que “…Se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 553 y notificada a través de Oficio Nº G-16-02931 de fecha 15 de febrero de 2016 (…) donde [la] Remueven (sic) y Retiran (sic) del Cargo (sic) de JEFE DE DEPARTAMENTO adscrita al DEPARTAMENTO TECNICO, (sic) de la Gerencia De Recursos Humanos del FONDO DE PROTECCION (sic) SOCIAL DE LOS DEPOSITOS BANCARIOS (FOGADE)…” (Corchete de esta Corte, mayúscula y negrillas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de enero de 2018, el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“…I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Fundamentó la querellante su pretensión contra la Providencia Administrativa identificada con el Nº 553, de fecha 15 de febrero de 2016, emanada del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), que resolvió removerla y retirarla del cargo de Jefe de Departamento adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos, notificada a través del Oficio Nº G-16-02931, de esa misma fecha, afirmando que la actuación de la Administración es arbitraria y por demás desviada, al removerla y retirarla sin más razón que las señaladas en el acto de remoción y retiro, tales como las competencias legales para dictar tal acto; que además está inmerso en el vicio de falso supuesto, violación al derecho a la estabilidad, a la disponibilidad y reubicación, así como del servicio activo y de las situaciones administrativas, por lo que pretende se proceda a su reincorporación en el cargo que venía desempeñando en el Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios o a otro de igual, similar o superior jerarquía; que se le paguen los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del referido cargo; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de antigüedad, para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; que se condene al demandado a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas.
(…Omissis…)
Sostuvo, que el acto administrativo impugnado es ilegal e inconstitucional por haber incurrido en falso supuesto, ya que a su decir, todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo, eran de apoyo técnico, trámite o de revisión, a fin de velar por el cumplimiento de los objetivos que debía alcanzar el departamento por intermedio de las unidades adscritas, de elaborar periódicamente informe de actividades realizadas, solicitados por la unidad de adscripción y de verificar disponibilidades presupuestarias y conocer del estado de la ejecución del presupuesto de las unidades adscritas.
Alegó, que las funciones realizadas estaban sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones en la Gerencia de Recursos Humanos y de la máxima autoridad de FOGADE, y al pretender la Administración que sus actividades estaban vinculadas al manejo de información calificada y confidencial, con ello, a su juicio, se le violentan sus derechos legítimos directos y subjetivos, pues mal podría la administración dictar el acto de remoción sin demostrar que se trataba de un cargo de alto nivel o de confianza.
(…Omissis…)
Por su parte el apoderado Judicial del ente querellado en su escrito de contestación indicó, con respecto a la denuncia de actuación desviada por parte de la Administración, señaló, que tal acto administrativo fue dictado por la autoridad administrativa debidamente facultada para tal fin, tal como lo dispone el artículo 113 numeral 3º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el artículo 16 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
Asimismo, refutó el denunciado vicio de falso supuesto alegado por la actora, indicando al respecto que en el acto objeto de impugnación se indica en sus considerandos las facultades o atribuciones legales de quien dicta el acto, que conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios el cargo de Jefe de Departamento desempeñado por la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza, aseverando, que “(…) en lo que concierne a las funciones señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro, las mismas se corresponden con las desempeñadas por la querellante en su condición de JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos, lo cual será objeto de prueba mediante la descripción contenida en el correspondiente Manual Descriptivo de Clases de Cargos del FONDO PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE) (…)”. Aseverando, que su representada bajo ningún concepto apreció erradamente la situación fáctica al momento de remover y retirar a la querellante tampoco aplicó erradamente la normativa de derecho correspondiente para que se configurara el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho. (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).
En relación a la presunta violación al derecho a la estabilidad, esgrimió, que bajo ningún concepto el acto impugnado se encuentra afectado del vicio de inconstitucionalidad alegado por la recurrente, por supuestamente violar su derecho a la estabilidad funcionarial consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicho acto fue dictado con fundamento en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del organismo querellado, por lo que concluyó solicitando sea declarado sin lugar la nulidad del acto impugnado con fundamento en el vicio de inconstitucionalidad denunciado por presumiblemente violar el principio de estabilidad funcionarial previsto en el artículo 146 de la Carta Magna.
(…Omissis…)
Del vicio de desviación de Poder:
En lo relativo a este punto la parte querellante denunció que “(…) la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al removerme y retirarme sin más razón que las señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro, tales como las competencias legales para dictar tal acto, además de señalar (…) ‘… Que de conformidad al Manual Descriptivo de Clases de Cargo las funciones que desempeñaba como JEFE DE DEPARTAMENTO, se tratan de actividades vinculadas con el manejo de información calificada y confidencial…’ (…)”. (Mayúsculas sostenidas y Negrillas del texto original).
Por su parte la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios refirió que “(…) tal acto administrativo fue dictado por la autoridad administrativa de mi patrocinado, que se encuentra debidamente facultada por la norma atributiva de la competencia para tal fin (Presidente del organismo quierellado) (sic), como precisamente lo dispone el vigente artículo 133 numeral 3° del Decreto Nro. 1.402 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario de fecha 13 de noviembre de 2014, (…) que lo faculta para ‘Designar y remover al Vicepresidente (…) y demás funcionarios (…) y empleados (…) del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios’ (…)”.
(…Omissis…)
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes…” (Resaltado del Tribunal).
Del criterio jurisprudencial citado alusivo al vicio de desviación de poder, se observa que el mismo se manifiesta cuando se verifica de manera concurrente, que el funcionario que dicta el acto administrativo:
1° No tiene atribución legal de competencia;
2° Cuando el acto dictado no está conforme con el fin establecido por la Ley;
Ahora bien, en relación al primer supuesto, se observa que el acto objeto de impugnación, esto es, Providencia Administrativa Nº 553 dictada el 15 de febrero de 2016, fue dictada por la ciudadana María Gracia Rando Socorro, en su carácter de Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios “(…) Designada mediante Decreto N° 771, de fecha 05 de febrero de 2014, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.353 de fecha 11 de febrero de 2014 (…)”, (Providencia Administrativa, que fue acompañada a los autos al escrito libelar, cursante a los folios 14, 15 y 16 de la pieza judicial).
Respecto al segundo supuesto, se observa que la Administración para dictar el acto objeto de impugnación se fundó en las disposiciones legales prevista “(…) en el artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en su numeral 4°, en concordancia con el artículo 114 de la referida Ley, faculta a la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, para remover a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel y de confianza (…)”.
Asimismo, se observa que efectivamente el artículo 113 numeral 3 del Decreto Nro. 1.402 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario del 13 de noviembre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.0154 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014, faculta al Presidente o Presidenta del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, (hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, para “(…) Designar y remover al Vicepresidente o vicepresidenta y demás funcionarios o funcionarias y empleados o empleadas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios”. De ahí, resulta entonces clara la atribución de dicha autoridad administrativa para dictar el acto objeto recurrido, mediante el cual se resolvió remover a la ciudadana querellante y su posterior retiro.
(…Omissis…)
Del vicio de Falso supuesto:
Referente a lo alegado por la parte actora, mediante el cual manifestó, que el acto administrativo impugnado es ilegal e inconstitucional por haber incurrido en falso supuesto, al determinar que el cargo de Jefe de Departamento Técnico del cual fue removida su mandante es de libre nombramiento y remoción, ya que a su decir, todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo, eran de apoyo técnico, trámite o de revisión, a fin de velar por el cumplimiento de los objetivos que debía alcanzar el Departamento por intermedio de las unidades adscritas, de elaborar periódicamente informe de actividades realizadas, solicitados por la unidad de adscripción y de verificar disponibilidades presupuestarias y conocer del estado de la ejecución del presupuesto de las unidades adscritas.
(…Omissis…)
Es así que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12 de mayo de 2010, caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa).
En tal sentido, es menester traer a colación que se observa del contenido del acto administrativo producido en copia certificada en el expediente administrativo a los folios 529 al 532 del “tomo 2” y por la parte recurrente en copia simple adjunto al escrito libelar cursante al folio 15 de la pieza judicial; objeto de impugnación, contenido en la Providencia Administrativa Nº 533 dictada la 15 de febrero de 2016, por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual resolvió remover a la recurrente del cargo de Jefe de Departamento adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos, y retirarla del mencionado Organismo al considerar que ésta no ocupaba cargo de carrera en la Administración Pública, toda vez, que “(…) de la revisión efectuada del Expediente de Personal de la ciudadana NAILEH DOMENICA LOVERA DÍAZ, ya identificada, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que la misma no ha ocupado cargo de carrera en la Administración Pública por lo que resulta improcedente otorgar el periodo de disponibilidad (…)”.
En este contexto, resulta pertinente señalar que ha sido criterio reiterado de los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal como por la demostración de que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren un alto grado de confidencialidad.
(…Omissis…)
Así, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
(…Omissis…)
el Instituto recurrido, no le otorgó el mes de disponibilidad a la querellante, a los fines de agotar las gestiones reubicatorias, sin embargo, debe observarse que en párrafos precedentes se dejó establecido que el caso de marras se trata de una funcionaria que ingresó en el año 1997 en un cargo de carrera y que fue retirada de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el cargo de Jefe de Departamento Técnico, debido a que las funciones por ella desempeñadas eran de confianza, de allí pues que de acuerdo a las consideraciones efectuadas con antelación la ciudadana Naileh Lovera, tenía derecho a la estabilidad por haber ingresado antes del año 1999 en un cargo de carrera, por lo que se ha debido colocar en condición de disponibilidad por el período de un mes y realizarle en dicho período las gestiones reubicatorias correspondientes a los fines de obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía. Así las cosas, visto que la entonces Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), inobservó el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación de la recurrente, toda vez, que se trataba de una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento del retiro, por lo que se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y hubo prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en cuanto al retiro, motivo por el cual se anula el acto en lo que respecta al retiro, y en consecuencia se ordena reincorporar a la ciudadana Naileh Doménica Lovera Díaz, al último cargo de carrera que ejerció o a otro de igual o superior jerarquía en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por el lapso de un (1) mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en órganos o entes de la Administración Pública; siendo improcedente el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2016, solicitado por el apoderado judicial de la querellante en caso que se ordenaran las gestiones reubicatorias, a título de indemnización, toda vez que ha sido criterio reiterado en la jurisdicción contencioso administrativa que la indemnización de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que es dictado el acto objeto de impugnación sólo es procedente cuando se declara la nulidad de la remoción y dado que por el contrario en el caso sub iudice la remoción fue declarada válida mal podría este Órgano Jurisdiccional ordenar tal indemnización. Así se decide.
Con base en las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, declara la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 553, de fecha 15 de febrero de 2016, emanado del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por consiguiente se declara VÁLIDA LA REMOCIÓN de la ciudadana Naileh Domenica Lovera Díaz, del cargo de Jefe de Departamento adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos y se ANULA el acto en lo que respecta al retiro, en consecuencia se ORDENA reincorporar a la ciudadana NAILEH DOMÉNICA LOVERA DÍAZ, al último cargo de carrera que ejerció o a otro de igual o superior jerarquía en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por el lapso de un (1) mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en órganos o entes de la Administración Pública. Así se decide.
II
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NAILEH DOMÉNICA LOVERA DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° 10.871.526, asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093, contra la Providencia administrativa N° 553, de fecha 15 de febrero de 2016, emanado del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante el cual resolvió removerla y retirarla del cargo de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos, en consecuencia:
1.- Se declara la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 553, de fecha 15 de febrero de 2016, emanado del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), por consiguiente se tiene:
1.1.- VÁLIDA LA REMOCIÓN de la ciudadana Naileh Domenica Lovera Díaz, del cargo de Jefe de Departamento adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos.
1.2.- se ANULA el acto en lo que respecta al retiro, en consecuencia:
1.3.- Se ORDENA reincorporar a la ciudadana NAILEH DOMÉNICA LOVERA DÍAZ, al último cargo de carrera que ejerció o a otro de igual o superior jerarquía en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por el lapso de un (1) mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en órganos o entes de la Administración Pública.
2.- IMPROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2016, con base en las motivaciones expuestas en el presente fallo…”.
III
COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2018, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2018, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 24.7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece la carga de la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente en el Tribunal de Alzada, escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y, en caso de no cumplir con dicha carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En ese sentido, se evidencia que no basta con la declaración de apelación que solo conlleva a la deducción de ella, sino que se requiere agregar motivos o fundamentos que deben ir referidos al acto impugnado concretamente, es decir, que se demuestre el interés y el perjuicio que debe invocar la parte para que prospere la apelación.

En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que “…desde el día doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 17,18,24,25, y 26 de abril de dos mil dieciocho (2018) y los días 2 3, 8, 9 y 10 de mayo de dos mil dieciocho (2018)…”, evidenciándose que la parte apelante no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2018 por el Apoderado Judicial de la ciudadana Naileh Domenica Lovera Díaz. Así se decide.

Ahora bien, declarado el desistimiento del recurso de apelación, aprecia este Órgano Colegiado que el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece la figura de la consulta obligatoria de aquellas sentencias definitivas o interlocutorias con fuerza definitiva que hayan sido contrarias a las pretensiones o defensas opuestas por la República dentro del proceso.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra), que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, cuando se verifica el desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, prerrogativa cuyo propósito es impedir afectaciones en el cumplimiento de los objetivos fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.

Asimismo, la Sala Constitucional abordó el tema de la consulta en la sentencia N° 1071 dictada en fecha 10 de agosto de 2015 (Caso: María del Rosario Hernández Torrealba), en la cual dejó por sentado lo siguiente:

“Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.
De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala).
Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado…”.(Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).

Del criterio parcialmente transcrito, se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), el cual constituye “… por Decreto Presidencial Nro. 540, de fecha 20 de Marzo de 1985, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 33.190, De fecha 22 de Marzo de 1985…”, conforme al Decreto Nro. 1.402 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario de fecha 13 de Noviembre de 2014. (G.O. Nº 6.154 de 19 de noviembre de 2014) y Sentencia Nº 735 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha de 25 de octubre de 2017, (G. O. No. 41.289 del 29 de noviembre de 2017). Por tal razón, goza de los privilegios y prerrogativas procesales de que goza la República, por lo cual resulta PROCEDENTE la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 84 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Orgánica de la Procuraduría General de la República, a tenor de lo previsto en el Decreto Nro. 1.402 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario de fecha 13 de Noviembre de 2014. (G.O. Extraordinaria Nº 6.154 de 19 de noviembre de 2014). Así se declara.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2018, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Naileh Domenica Lovera Díaz, asistida de abogado, contra el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), y, por efecto de ello, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución signada Nº 553 del 15 de febrero de 2016, lo cual conllevó al cese de la querellante en el cargo de Jefe de Departamento, ordenándose la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la providencia Nº 553, de fecha 15 de febrero de 2016, por consiguiente declaró valida la remoción de la ciudadana Naileh Lovera del cargo de Jefe de Departamento adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos y se Anula el acto en lo que respecta al retiro, en consecuencia se ordenó la reincorporación de la ciudadana al cargo que ocupaba, o a otro similar o superior jerarquía en el ente antes mencionado.

El Juzgado A quo fundamentó la decisión bajo análisis, en considerar que en el Acto recurrido se observó “…que el instituto recurrido, no le otorgó el mes de disponibilidad a la querellante, a los fines de agotar las gestiones reubicatorias, sin embargo debe observarse que de caso marras se trata de una funcionaria que ingresó en el año 1997 en un cargo de carrera y fue retirada de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el cargo de Jefe de Departamento Técnico, debido a que las funciones por ella efectuadas con antelación la ciudadana Naileh Lovera, tenía derecho a la estabilidad por haber ingresado antes del año 1999 en un cargo de carrera, por lo que se ha debido colocar en condición de disponibilidad por el periodo de un mes y realizarse en dicho periodo las gestiones reubicatorias correspondientes a los fines de obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía (…), por el lapso de un (1) mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que estará en situación de disponibilidad, con el pago de sueldo actual al cargo correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en órganos o entes de la Administración Pública…”

Esta Corte, en virtud del fundamento del mencionado Juzgado, debe hacer referencia al último aparte del artículo 78 eiusdem, que expresa lo siguiente “… Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles...”.

En relación al extracto del fallo y el artículo parcialmente citados, se desprende del contenido del acto recurrido que el ente querellado no verificó la condición de la querellante como funcionaria de carrera, obviando que antes de ser retirada de la Institución a la cual prestaba sus servicios se le debió dar el mes de disponibilidad acordado por la Ley, a los efectos de su reubicación de ser posible, o en caso contrario, sería retirado e incorporado al registro de elegibles o situación de disponibilidad, violando así el querellado el procedimiento previsto en el presente caso.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuó conforme a derecho al ordenar al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), reincorporar a la ciudadana Naileh Domenica Lovera Díaz al cargo que desempeñaba por el lapso de un (1) mes, con el pago del sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines de que se dé cumplimiento a los trámites reubicatorios dejando a la referida ciudadana en situación de disponibilidad.

Ello así, conforme a las consideraciones efectuadas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA el fallo dictado en fecha 30 de enero de 2018, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital,. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2018, por el Apoderado Judicial de la querellante contra la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2018, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana NAILEH DOMENICA LOVERA DÍAZ, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).

2.- DESISTIDO el recursos de apelación interpuesto.

3.- PROCEDENTE conocer en Consulta de Ley obligatoria.

4.- CONFIRMA el fallo apelado, bajo la motiva expuesta en la presente decisión, conociendo en Consulta de Ley.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen para las respectivas notificaciones.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria Accidental,

GÉNESIS N. RIVAS M.

Exp. Nº AP42-R-2018-000154
HBF/7

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria Acc.