JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2014-000105 En fecha 25 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 14-0624 de fecha 26 de junio de 2014, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado CÉSAR APARICIO LABRADOR YÁNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.351.945, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 170.287, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO DEL PATRIMONIO CULTURAL, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura. Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72, hoy 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de marzo de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 30 de junio de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Gustavo Valero, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte se pronunciara acerca de la consulta de Ley. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 5 de febrero de 2015, se recibió del ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, ya identificado, actuando en su propio nombre y representación, diligencia mediante la cual solicitó que se dicte sentencia en la presente causa. El 9 de febrero de 2015, por cuanto en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rúgeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente, y Osvaldo Enrique Rodríguez Rúgeles; Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En fecha 24 de febrero de 2015, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Vicepresidente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 11 de octubre del 2018, se dejó constancia que el 10 de mayo del 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a conocer la consulta, previas las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO El recurso incoado en fecha 19 de junio de 2013, fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicó, que “[en] fecha 21 de julio de 2009 ingresó a prestar servicio en ese instituto en el cargo de profesional I (Abogado I) de la Consultoría Jurídica del referido organismo, conforme consta en Punto de Cuenta Nro. 28-A emitido por el IPC (sic) y en cuyo contenido se indica el compromiso de esa administración de realizar el concurso público legalmente requerido, una vez que la estructura organizativa del instituto fuese definitivamente aprobada por el entonces MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PLANIFICACION Y DESARROLLO”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “[desde] la indicada fecha [de ingreso] hasta el 21 de marzo de 2013, desempeñ[ó] de forma interrumpida por 3 años y 8 meses en el cargo señalado, prestando labores y deberes propios de un funcionario público en los términos del artículo 33 de LEFP (sic) así como aquellas tareas inherentes al cargo que desempeñ[ó], el cual es propio de funcionarios públicos y es reconocido por esa administración como un cargo de carrera”. (Corchetes de esta Corte). Señaló, que “…el 21 de marzo de 2013 [fue] notificado del contenido de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA NRO. 008/13 (…) mediante la cual, sin procedimiento disciplinario previo, [fue] removido del cargo profesional I (Abogado I) que venía desempeñando en la consultoría jurídica del IPC (sic), pues, a decir del propio acto impugnado, ingres[ó] a este cargo sin cumplir supuestamente con los requisitos exigidos en el articulo 146 CRBV (sic) y 40 LEFP (sic)”. (Corchetes de esta Corte). Esbozó, que “(…) el ACTO RECURRIDO (i) vulnero [su] derecho a la defensa y al debido proceso al haber sido dictado sin seguir el procedimiento disciplinario previo legalmente previsto para su omisión, impidiendo ello [su] debida defensa de conformidad con lo establecido en el Texto Constitucional; así como también (ii) partió de un falso supuesto al erradamente determinar que la realización del concurso público previsto en la CRBV (sic) y la LEFP (sic) constituye una carga del administrado y su cumplimiento constituye una causal de remoción del funcionario, cuando lo cierto es que la propia administración es quien resulta ser la encargada de dar cumplimiento al llamado y tramite de este concurso y el modo de subsanar su falta es el llamado a concurso que otorgue la posibilidad a quien ejerce el cargo de participar en éste igualdad de condiciones”. (Corchetes de esta Corte). Fundamentó, que “(…) el ACTO RECURRIDO debe ser anulado por cuanto viola [su] derecho a la defensa y al debido proceso, previsto y protegido por el artículo 49, numerales 1 y 3 de la CRBV (sic), así como el artículo 89 de la LEFP (sic) y 19 numeral 4 de la LOPA (sic). Toda vez el ACTO IMPUGNADO fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”. (Corchetes de esta Corte). Denunció, que “(…) el ACTO RECURIDO subsidiariamente se encuentra viciado de nulidad absoluta, dado que incurre en el vicio falso supuesto que afecta el elemento de la causa del mismo, por lo que debe ser declarado nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA (sic) (…)”. (Corchetes de esta Corte). Recalcó, que “(…) no es menos cierto que el cargo que [ejerció] de manera interrumpida y permanente desde la fecha indicada [de ingreso] hasta el pasado 21 de marzo de 2013, es un cargo que denomina ese instituto como de carrera y en su desempeñ[o] [debió] cumplir con las funciones inherentes al mismo, por lo que desempeñ[ó] el indicado cargo bajo la denominada figura del funcionario de hecho”. (Corchetes de esta Corte). Agregó, que “(…) a la fecha de [su] remoción fue la propia administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y tramite del concurso, quien falto al mandato Constitucional y legal de realizarlo, al otorgar [su] nombramiento- así como el de otras personas- sin cumplir con las condiciones necesarias a tal fin”, además señaló, que “…la obligación de realizar este concurso recae más bien sobre IPC (sic) y no sobre [su] persona; aunado al hecho que (ii) ante su eventual incumplimiento, como en el caso de marras, lo procedente no es declarar [su] remoción del cargo sino mas bien subsanar tal irregularidad al permitirme adquirir la condición de funcionario de derecho a través del concurso público que, en igualdad de condiciones se encuentra obligada a llamar esa administración, permitiendo [su] participación en este, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar con el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carreta que garantiza el propio artículo 146 Constitucional y que a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio del cargo”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitó que “(…) se declare con lugar la presente querella funcionarial y, en consecuencia: (…) Se declare la nulidad del ACTO RECURRIDO (…) Se ordene al IPC (sic) [su] reincorporación en el cargo de profesional I (Abogado I) de la Consultoría Jurídica de ese instituto; se ordene (…) el pago de los sueldos y demás beneficios contractuales dejados de percibir desde la fecha de su reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo (profesional/ abogado I de la consultoría Jurídica de ese instituto) (…) Que ordene igualmente al IPC (sic) que las cantidades así debidas sean indexadas al momento del cumplimiento definitivo del fallo solicitado, para resarcir[le] del daño sufrido por la pérdida del valor de la moneda por concepto de inflación”. (Corchetes de esta Corte). -II- DE LA SENTENCIA CONSULTADA Mediante sentencia de fecha 27 de marzo de 2014, el Juzgado Superior Cuarto en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “Observa este Juzgador que el interés principal de la presente querella radica en la solicitud de nulidad de la Providencia Administrativa Nº 008/13 de fecha 21 de marzo de 2013, suscrita por el ciudadano Raúl Eradio Grioni, en su carácter de Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, mediante la cual se remueve y retira al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, hoy querellante, del cargo de Profesional I (Abogado I) que desempeñaba en el referido instituto en virtud de no haber ingresado por concurso público.- En este sentido, la parte querellante alega que la Administración le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso al dictar el acto sin seguir el procedimiento disciplinario previo legalmente previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, denuncia el vicio de falso supuesto por cuanto la Administración determinó que la realización del concurso público constituye una carga del administrado y su incumplimiento constituye una causal de remoción del funcionario.- Por su parte la representación del ente querellando alega que el ciudadano querellante fue removido y retirado en virtud de no ser funcionario de carrera por no haber ingresado a la Administración por concurso público y estar ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción por desempeñar funciones de alto grado de confidencialidad.- (…Omissis…) Del contenido del Acto Administrativo recurrido, trascrito ut supra, se desprende que ciertamente la Administración motivó su decisión de remoción, partiendo del hecho de que el hoy querellante no poseía la cualidad de un funcionario público de carrera, por no haber ingresado por concurso público de conformidad con lo previsto con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y además por estar ejerciendo un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción.- (…Omissis…) Al respecto conviene analizar la figura del concurso público establecido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna el cual establece lo siguiente: (…Omissis…) Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala lo siguiente: (…Omissis…) De lo precedentemente expuesto se desprende que el propio Texto Constitucional, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública cuya condición de funcionario público o funcionaria pública de carrera se obtiene ingresando mediante concurso público basado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, ello en adición a obtener el nombramiento expedido por la autoridad competente y superar el período de prueba correspondiente.- Determinado lo anterior, este Juzgador pasa a analizar la naturaleza del cargo ejercido por el ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, hoy querellante y a tal efecto tenemos que: Riela al folio 09 del expediente administrativo Punto de Cuenta Nº 28-A de fecha 21 de julio de 2009, suscrito por la ciudadana Lic. Lisett Saavedra Jefa de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto del Patrimonio Cultural del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, mediante el cual se aprueba el ingreso del ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, para ocupar el cargo de Profesional I (Abogado I) grado 6 con vigencia desde el 20 de julio de 2009. En este sentido, se desprende que el ciudadano querellante ingresó a la Administración mediante designación para ocupar un cargo calificado como de carrera sin haber realizado el concurso público lo que sin lugar a dudas excluye la condición de carrera.- (…Omissis…) Así entiende quien decide que en el caso de autos la solución de justicia es amparar provisionalmente al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez en el ejercicio del cargo de Profesional I (Abogado I) grado 6 y advertir a la Administración que deberá llamar a concurso en el que permita al aspirante al ingreso de la función pública hoy querellante, participar y de resultar no aprobado éste podrá proceder a su retiro en el caso concreto.- Dicha postura con mayor o menos precisión ha sido asumida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que expresó lo siguiente: (…Omissis…) De lo antes señalado, estima este Sentenciador, que el querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto desempeñó sus funciones como Profesional I (Abogado I) grado 6 por más de tres (3) años, no constando en autos que la Administración hubiere demostrado haber proveído al cargo mediante la celebración de concurso alguno.- Así pues, ante la circunstancia en la cual la Administración apoya el fundamento de la remoción del hoy querellante por no haber ingresado mediante concurso público, cabe destacar que no es un hecho que dependa del recurrente, sino que es una carga de la Administración, en el caso de marras, es sobre el Instituto del Patrimonio Cultural el cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, no evidenciándose que la Administración, basada en el principio de auto tutela administrativa, haya llamado a concurso para el cargo de Profesional I (Abogado I) y dado la oportunidad al querellante de participar en el mismo, razón por la cual es claro para quien decide que la Administración incurrió en vicio del falso supuesto de derecho al proceder a remover y retirar al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez en los términos en que lo realizó y así se decide.- En relación al alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante en cuanto que el ciudadano querellante fue removido y retirado por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, es necesario señalar que la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse dos categorías de funcionarios de confianza a saber: (i) los de alto nivel, que atienden a su ubicación en la estructura organizativa contemplada en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y (ii) los de confianza, representado por aquellos que ejercen funciones principalmente de alta confidencialidad con respecto al personal calificado como de alto nivel, vale decir, lo califica la naturaleza de las funciones que desempeñan, también se considera funcionario de confianza aquel que ejerce funciones de Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.- Al respecto, no se observa demostrado en autos que el cargo ejercido por el querellante sea de libre nombramiento y remoción, toda vez que se evidencia que las funciones desempeñadas eran bajo supervisión y revisión de su superior jerárquico, en el caso de marras, por el Consultor Jurídico del Instituto tal como se observa del formato de evaluación personal el cual riela al folio 61 del expediente administrativo.- Ahora bien, demostrado como ha sido en la presente causa, que el ciudadano querellante ejercía un cargo considerado de carrera, estando el referido funcionario amparado de estabilidad provisional, es claro para este Juzgador que la Administración al dictar el acto administrativo que removió y retiró al recurrente por razones distintas a las previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debió garantizarle el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se evidencia en autos actuación alguna por parte del ente accionado que demuestre que dicho cargo haya sido provisto mediante el correspondiente concurso público, habiéndole brindado la oportunidad al hoy querellante participar en el mismo, por lo que el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido y la trasgresión de su estabilidad provisional o relativa en el ejercicio de sus funciones, es indudablemente para quien decide violatorio del debido proceso consagrado en el precitado artículo 49 Constitucional. Y así se decide. Advierte este Sentenciador que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al ciudadano hoy querellante se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en la presente causa, éste no ingresó al cargo de Profesional I (Abogado I) a través de la figura del concurso público.- Asimismo, para evitar hechos futuros como el presente caso, este Juzgador exhorta al Instituto del Patrimonio Cultural del Ministerio del Poder Popular para la Cultura cumplir con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a que debe indicar expresamente en el respectivo reglamento interno, los cargos de alto nivel y de confianza.- Por las consideraciones anteriores, es forzoso para quien decide declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 008/13 de fecha 21 de marzo de 2013, suscrita por el ciudadano Raúl Eradio Grioni, en su carácter de Presidente del Instituto del Patrimonio Cultural del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, mediante la cual se removió y retiró al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, hoy querellante, del cargo de Profesional I (Abogado I).- En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Profesional I (Abogado I), hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, brindándole al querellante el derecho a participar, tomando en consideración la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo y su condición de aspirante al ingreso a la carrera administrativa, y así se decide.- Igualmente, se ordena el pago al actor los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y así se decide. En relación a la solicitud de indexación o corrección monetaria de las cantidades reclamadas por el hoy querellante, el Tribunal observa que la jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativos ha establecido de forma pacífica y reiterada que las relaciones funcionariales por ser de naturaleza estatutaria no son susceptibles de indexación, en consecuencia este Tribunal niega lo solicitado. Así se decide.- A los fines de determinar con toda precisión los conceptos ordenados a pagar al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, éste Juzgado ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.- Por las razones antes expuestas, debe este Sentenciador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y así se decide”. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. -De la consulta de ley planteada. Declarado lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la consulta planteada y a tal fin, considera necesario establecer que la finalidad de la consulta obligatoria como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consiste en verificar todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. En ese sentido, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta de ley del fallo dictado en fecha 27 de marzo de 2014 por el Juzgado Superior Cuarto en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, ello así, le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta, y al efecto se observa que la parte recurrida es el Instituto del Patrimonio Cultural, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura y por ende forma parte de la Administración Pública, es por ello, que conforme al artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la referida sentencia. Así se declara. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el referido artículo, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado A quo. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara, con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, por lo que pasa este Órgano Sentenciador a hacer las consideraciones siguientes: Observa esta Corte, de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que las pretensiones acordadas por el Juzgado de Instancia a favor del querellante y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto del Patrimonio Cultural, en virtud que declaró “(…) la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 008/13 de fecha 21 de marzo de 2013 (…) mediante la cual se removió y retiró al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, antes identificado, del cargo de Profesional I (Abogado I) (…) SE ORDEN[Ó] la reincorporación del querellante al cargo de Profesional I (Abogado I), hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, brindándole al querellante el derecho a participar, tomando en consideración la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo (…) SE ORDEN[Ó] al instituto del patrimonio cultural el pago al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, antes identificado, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación…”. En este sentido, a los fines de verificar si la decisión del Juzgador de Instancia se encuentra ajustada a derecho pasa esta Alzada a conocer la nulidad del acto administrativo dictado por el Instituto del Patrimonio Cultural, mediante Providencia Administrativa Nº 008/13 de fecha 21 de marzo de 2013, por lo que observa este Órgano Jurisdiccional que el tribunal sentenciador consideró, que “(…) la circunstancia en la cual la Administración apoya el fundamento de la remoción del hoy querellante por no haber ingresado mediante concurso público, cabe destacar que no es un hecho que dependa del recurrente, sino que es una carga de la Administración, en el caso de marras, es sobre el Instituto del Patrimonio Cultural el cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, no evidenciándose que la Administración, basada en el principio de auto tutela administrativa, haya llamado a concurso para el cargo de Profesional I (Abogado I) y dado la oportunidad al querellante de participar en el mismo, razón por la cual es claro para quien decide que la Administración incurrió en vicio del falso supuesto de derecho al proceder a remover y retirar al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez…”; siendo así, resulta pertinente para esta Alzada conocer la consulta de la siguiente forma: -Del Vicio de Falso Supuesto Alegó el recurrente, que “(…) el ACTO RECURRIDO (i) vulnero [su] derecho a la defensa y al debido proceso al haber sido dictado sin seguir el procedimiento disciplinario previo legalmente previsto para su omisión, impidiendo ello [su] debida defensa de conformidad con lo establecido en el Texto Constitucional; así como también (ii) partió de un falso supuesto al erradamente determinar que la realización del concurso público previsto en la CRBV (sic) y la LEFP (sic) constituye una carga del administrado y su cumplimiento constituye una causal de remoción del funcionario, cuando lo cierto es que la propia administración es quien resulta ser la encargada de dar cumplimiento al llamado y tramite de este concurso y el modo de subsanar su falta es el llamado a concurso que otorgue la posibilidad a quien ejerce el cargo de participar en éste igualdad de condiciones”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, recalcó, que “(…) no es menos cierto que el cargo que [ejerció] de manera interrumpida y permanente desde la fecha indicada [de ingreso] hasta el pasado 21 de marzo de 2013, es un cargo que denomina ese instituto como de carrera y en su desempeñ[o] [debió] cumplir con las funciones inherentes al mismo, por lo que desempeñ[ó] el indicado cargo bajo la denominada figura del funcionario de hecho”. (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, la representación judicial del Instituto del Patrimonio Cultural, en su escrito de contestación a la querella señaló, que “…siendo que el acto administrativo contentivo de la remoción del ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, fue realizado de acuerdo a las atribuciones contempladas en el artículo 11 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, adminiculado con los artículos 19 numeral 1, 83 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y artículo 40 in fine de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que a criterio de este Instituto el querellante realizaba actividades propias de la abogacía, tales como representación, inspección, elaboración de fallos etc, (…) por ende de libre nombramiento y remoción por lo que no se configuró tal vicio de falso supuesto…”. Ahora bien, cabe destacar con relación al falso supuesto que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló con relación al vicio de falso supuesto, que: “(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (…)”. (Negrillas de esta Corte). De manera que en el presente caso, se patentizará el falso supuesto de derecho, lo cual se revela cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. Ahora bien, se observa que el Juzgador A quo en el fallo objeto de consulta indicó lo siguiente: “…la remoción del hoy querellante por no haber ingresado mediante concurso público, cabe destacar que no es un hecho que dependa del recurrente, sino que es una carga de la Administración, en el caso de marras, es sobre el Instituto del Patrimonio Cultural el cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, no evidenciándose que la Administración, basada en el principio de auto tutela administrativa, haya llamado a concurso para el cargo de Profesional I (Abogado I) y dado la oportunidad al querellante de participar en el mismo, razón por la cual es claro para quien decide que la Administración incurrió en vicio del falso supuesto de derecho al proceder a remover y retirar al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez…”. De acuerdo a la sentencia parcialmente transcrita, observa esta Alzada que el Juez de Mérito indicó que la remoción del ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, se efectuó porque a decir de la Administración no ingresó mediante concurso público, haciendo énfasis que la Administración debió impulsar el concurso público al hoy querellante, en razón a ello, este Órgano Jurisdiccional considera que con relación a los hechos argumentado por el Juez decisorio, pasa analizar si el acto de remoción impugnado fue dictado con base a un falso supuesto de derecho, por lo que resulta oportuno trae a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función pública, señala lo siguiente: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. (…)”. De acuerdo a las normas transcritas, se aprecia que la forma de ingreso a la carrera administrativa es por la vía del concurso público, es decir al efectuarse la celebración del referido concurso y este resulte ganador, se considerara un funcionario de carrera. Siendo así, esta alzada pasa a revisar las actas procesales que conforman el presente expediente de las cuales se desprende lo siguiente: -Riela al folio 17 y 18 del –expediente judicial- providencia administrativa N° 008/13 de fecha 21 de marzo de 2013, emanada por el ciudadano Raúl Eradio Grioni, actuando en su carácter de presidente del Instituto de Patrimonio Cultural, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, mediante el cual removió al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez del cargo profesional I (Abogado I), en virtud que “no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no presentar concurso público establecido en el artículo 146 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la primera parte del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. -Riela al folio 9 del -expediente administrativo- Punto de Cuenta N° 28-A de fecha 21 de julio de 2009, emanado de la ciudadana Lisett Saavedra, actuando en su carácter de jefa de la oficina de recursos humanos, en el cual sometió a “…su consideración y aprobación el ingresó como personal fijo del ciudadano CESAR APARICIO LABRADOR YANEZ (…) ocupar el cargo de Profesional I (Abogado I) grado 6 (…) vacante en la consultoría jurídica de este instituto (por renuncia del ciudadano JULIO CESAR RAGAS MANRIQUE) con vigencia el 20 de julio del 2009…”, asimismo, que “…de ser aprobado esta solicitud el referido el ciudadano percibirá una remuneración (…) los demás de beneficios que le corresponden por ley (…) además, deberá participar en los concursos públicos a fin de dar cumplimiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública con relación a los ingresos para cargos de carrera…”, lo cual consta la rúbrica de que fue aprobado el mencionado punto de cuenta. De acuerdo a las pruebas mencionadas, observa esta Alzada que la remoción realizada al hoy querellante se fundamentó en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; de tal forma en el Punto de Cuenta N° 28-A de fecha 21 de julio de 2009, se manifiesta la aprobación de ingreso del ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, lo cual percibiría una remuneración mensual y los demás beneficio de la Ley Laboral patria, así como también para que tuviera la oportunidad de participar en la celebración del concurso público para ocupar el cargo de Profesional I (Abogado I), lo cual se demuestra que el referido cargo es considerado de carrera por el Instituto del Patrimonio Cultural. Vistos los elementos probatorios y de una revisión exhaustiva de las documentales en autos, el ciudadano César Aparicio Labrador Yánez en el cargo de carrera que ostentó desde el momento de su aprobación de ingreso por medio del Punto de Cuenta N° 28-A, hasta el acto de remoción -transcurrieron 3 años y 8 meses- lo cual no se evidencia que efectivamente en dicho lapso el Instituto querellado haya realizado el concurso público al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez, lo cual resulta oportuno traer a colación el criterio asumido por esta Corte en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano), estableció que: “Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público”. (Resaltado de esta Corte). Del criterio transcrito, se desprende que cuando un funcionario haya ingresado a la Administración Pública a través de nombramiento a un cargo de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en su cargo hasta tanto la administración provea de forma definitiva dicho cargo mediante el correspondiente concurso de oposición. A su vez indica que no puede establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentran en tal situación, deban declararse nulos, según lo estipulado por el ya mencionado artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que dicha norma prohíbe que a través de designación o nombramiento, se confiera el estatus definitivo de funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo de carrera sin haber superado previamente el concurso público. Establecido lo anterior, esta Alzada observa que en el caso de marras, el ciudadano César Aparicio Labrador Yánez se le aprobó su ingreso al Instituto del Patrimonio Cultural mediante Punto de Cuenta N° 28-A, lo cual no se otorgó el estatus permanente de funcionario de carrera sin la aprobación del respectivo concurso de oposición, por lo que no es aplicable, al mencionado acto, los efectos jurídicos indicados en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el acto no adolece de nulidad absoluta tal como estableció el mencionado instituto. De tal modo, es contrario al criterio vinculante establecido por esta Corte el hecho que a través de la revocación del referido acto se busque remover al ciudadano César Aparicio Labrador Yánez del cargo de carrera que desempeñaba, dado que el mencionado funcionario goza de estabilidad relativa, hasta tanto el mencionado instituto no provea dicho cargo mediante el correspondiente concurso de oposición, el cual, el mencionado ciudadano tiene el derecho de participar, ya que cuando se trata de sobre quién es el sujeto responsable por el incumplimiento en el llamamiento al concurso de oposición, siendo ésta una obligación imputable exclusivamente al órgano administrativo, ya que éste es el único conocedor de la disponibilidad de cargos así como la disponibilidad presupuestaria. De lo anterior se desprende que el Instituto del Patrimonio Cultural efectivamente incurrió en falso supuesto, ya que vulneró la estabilidad relativa de la cual goza el hoy querellante de acuerdo al criterio asumido por esta Corte; igualmente el Instituto querellado quebrantó nuestra Carta Magna en su artículo 146, que establece el ingreso de un funcionario a la carrera administrativa es mediante el concurso de oposición, razón por la cual, considera este Órgano Jurisdiccional que la responsabilidad de llamar a la celebración del concurso oposición recae sobre el Instituto del Patrimonio Cultural, y mal podría señalar que la remoción del querellante se efectuó por ser el cargo de libre nombramiento y remoción cuando quedó demostrado que dicho cargo era de carrera y que además dicha remoción fue únicamente fundamentada en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que comparte lo decidido por el Juzgado Sentenciador en declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 008/13 de fecha 21 de marzo de 2013. Así se decide. En atención de lo anterior, se ordena la reincorporación del ciudadano César Aparicio Labrador Yánez al cargo de carrera que venía desempeñando, hasta que sea provisto el mismo mediante concurso público, en el cual el ciudadano querellante tendrá derecho a participar, así como el pago de todos los beneficios dejados de percibir, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en la cual se realizó su remoción y retiro del cargo de Profesional I (Abogado I), esto es, desde el 21 de marzo de 2013, hasta la fecha en que se verifique su efectiva reincorporación. Así se decide. Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Profesional I (Abogado I) del Instituto de Patrimonio Cultural adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura a través de la figura del concurso público. De manera tal que el mencionado Instituto puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando los parámetros indicados previamente. En consecuencia a efectos de los cálculos para el efectivo pago, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. En virtud de los razonamientos antes señalados, este Tribunal Colegiado considera que el fallo revisado en consulta se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2014 por el Juzgado Superior Cuarto en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 27 de de marzo de 2014 por el Juzgado Superior Cuarto en lo civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Cuarto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CÉSAR APARICIO LABRADOR YÁNEZ, contra el INSTITUTO DEL PATRIMONIO CULTURAL, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura. 2.- PROCEDENTE la consulta de ley planteada y en consecuencia, CONFIRMA dicho fallo. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (___) días del mes de ______________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ EXP. Nº AP42-Y-2014-000105 FVB/ 44 En fecha ____________ (_____), de ______________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _____________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. El Secretario.