JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE N° AP42-O-2017-000054 En fecha 22 de noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 0724-2017 de fecha 20 de noviembre de 2017, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital anexo al cual remitió el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas relativas a la apelación de la improcedencia del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano EDGAR OSNEY ZAMBRANO RIVAS titular de la cédula de identidad N° 10.165.944, debidamente asistido por el abogado Marino José Silva Barrueta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.185, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.). Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 19 de octubre de 2017, mediante el cual se oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el 18 de octubre de 2017, por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 4 de octubre de 2017, mediante la cual se declaró improcedente el amparo cautelar. En fecha 28 de noviembre de 2017, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Instancia Jurisdiccional decidiera acerca de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito presentado en fecha 13 de julio de 2017, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el ciudadano Edgar Osney Zambrano Rivas, debidamente asistido por el abogado Marino José Silva Barrueta, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó, que “En fecha 4 de julio de 2017, la Coordinación Nacional de Recursos Humanos, [sic] Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz me notifica según oficio N° 9700-104, sin fecha que por disposiciones del Ciudadano Director General del Cuerpo Técnico de investigaciones [sic] Científicas Penales y Criminalísticas, aprobó en fecha 27-06-2017 [sic]; se acordó concederle el beneficio de jubilación de oficio, por tiempo mínimo Artículo 7 y 10 literal ‘a’ del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que rige al personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el monto de la jubilación se hará al porcentaje establecido en el citado reglamento”. Indicó, que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto toda vez que “[…] se debió verificar previamente que yo mismo hubiera solicitado la jubilación donde manifestara mi intención de que me fuera otorgado el mismo, lo cual no consta de mi expediente e [sic] personal ya que nunca lo he solicitado, razón por la cual, ante dicha ausencia y al haberse verificado que no cumplía con los 30 años de servicio para que, […] me fuese otorgado de oficio el beneficio de jubilación, y siendo que, para la fecha en que erradamente me fue otorgada la jubilación contaba con 22 años de servicio y 47 años de edad, es por lo que se tiene que efectivamente no cumplía con los requisitos exigidos para que me otorgaran tal beneficio”. Delató, que existe reedición del acto administrativo ya que “[…] con anterioridad [sic] había dictado el acto administrativo por medio del cual me había otorgado el beneficio de la jubilación de manera oficiosa e ilegal y el cual fue recurrido ante la instancia competente como lo fue la jurisdicción Contencioso Administrativa cuya última sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de Agosto [sic] de 2015 de la cual anexamos copia marcada ‘B’ […]”. Señaló, que “[…] alego la Cosa Juzgada en razón de que en sede jurisdiccional se pronunció sobre mi jubilación anticipada en fecha 6 de agosto de 2015, la cual se encuentra definitivamente firme y ejecutada”. Solicitó, que “[…] se decrete Amparo cautelar a mi favor en razón de que actualmente estoy bajo inamovilidad por cuanto mi actual pareja CARLOSAMA NELSY ANDREÍNA […] está embarazada como consta de los informes médicos y ecosonogramas emanados del Dr. José A. Sánchez B. […]”. Manifestó, que “[…] fundamento mi solicitud de ‘Buen Derecho’ para el otorgamiento del Amparo Cautelar, en la sentencia con carácter de cosa Juzgada dictada a mi favor por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de Agosto de 2015 de la cual va anexa marcada ‘B’ y las sentencias pronunciadas por los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos expuestas en el Capítulo III, que se deben aplicar con el fin de mantener la uniformidad de la doctrina administrativa, que deben ser aplicadas por analogía al presente caso todo lo cual son documentos Públicos Fehacientes donde se demuestra mi buen derecho”. Finalmente solicitó que se “[…] declare Con Lugar el Amparo Cautelar y se acuerde la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo ordenado [sic] la administración según oficio N° 9700-104 sin fecha […] se declare CON LUGAR la presente querella funcionarial y en consecuencia ANULE el [referido] Acto Administrativo […]”. [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO En fecha 4 de octubre de 2017, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declaró improcedente el amparo cautelar, dentro del marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), con base a las siguientes consideraciones: “Lo anterior evidencia la presencia simultánea del matrimonio con la cónyuge registrada como carga familiar y en el caso que el parentesco acreditado por el organismo no correspondiera, la Unión Estable de Hecho con ella y paralelamente con la ciudadana NELSY ANDREÍNA CARLOSAMA, desde el 13 junio del 2016, es decir, en un lapso anterior al momento de la práctica de la notificación del acto jubilatorio, e indubitablemente la coexistencia de dos vínculos legales y estables, en un mismo lapso antes de la notificación del acto jubilatorio. Siendo ello así este tribunal no puede acreditar la protección foral solicitada para proteger al querellante, pues solo puede ser invocada por el padre que mantenga un solo vínculo legal o estables [sic], y no aquel que los mantenga de manera simultánea, ya que se estaría haciendo uso abusivo de ese derecho, y se desvía teleológicamente los fines de la norma y desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal, en razón de lo anterior, visto que el querellante se encuentra dentro de los supuestos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anteriormente señalada, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado Así se decide. -IV- DECISIÓN En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1- ADMITE la querella funcionarial ejercida conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesta por el ciudadano EDGAR OSNEY ZAMBRANO RIVAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.165.944, debidamente asistido por el abogado FELIX NOVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 249.768, se [sic] interpone [sic] la [sic] presente [sic] acción [sic] contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS [sic] PENALES Y CRIMINALISTICAS [sic] (CICPC), por remoción y retiro. Procédase a la citación del PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA [sic], a los fines que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la presente querella en lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de haber transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que serán contados como días de despacho, según Sentencia Nº 00361, Exp. Nº 2013-0218, de fecha 19 de Marzo [sic] de 2014, emanada de la Sala Político-Administrativa (Caso: Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela en apelación a la decisión dictada por el Juzgado Sexto (6°) en lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas) con ponencia de la Magistrada Mónica Misticchio; asimismo, se le solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella. Asimismo, se ordena la notificación al Director del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas y al Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, a los fines legales consiguientes. 2-IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado […]”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 18 de octubre de 2017, el abogado José Silva Barrueta, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Edgar Osney Zambrano Rivas, antes identificados, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones: Manifestó, que “[…] si bien es cierto que la decisión está dirigida a proteger uniones estables la juez a quo mal podría haber presumido que mi unión con mi última pareja no es estable sólo por el hecho que no haya advertido dirección administrativa de recursos humanos del CICPC [sic] que tenga una relación concubinaria con mi actual pareja ya que en los archivos del CICPC [sic] que son de vieja data siguen constando los datos de mi primera pareja […] en mi solicitud acompañé copia debidamente certificada del ACTA DE REGISTRO CIVIL DE UNIÓN ESTABLE DE HECHO N° 217 expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado [sic] Táchira, Municipio Cárdenas, Parroquia Táriba, del concubinato con mi actual pareja, la cual demuestra que tenemos una unión concubinaria en razón de que yo me separé de mi primera pareja, por lo que la juez a quovioló [sic] el principio de exhaustividad de la prueba en donde el mismo debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera del proceso que no son concordantes con la realidad de mi situación actual”. Indicó, que “[…] el juez a quo no advirtió en su sentencia los alegatos por mi expuestos en la solicitud de amparo constitucional sobre la reedición del acto administrativo y la cosa juzgada, que también fue argumentado como prueba de mi buen derecho para la solicitud de amparo cautelar lo cual se evidencia del escrito de querella, ya que gozó de una sentencia que ordenó mi reenganche y pago de salario caídos, incurriendo el a quo en un silencio de argumentos y pruebas lo que vicia la sentencia de incongruencia negativa […]”. Delató, que “[…] la juez a quo valoró los oficios enviados por el CICPC [sic], los cuales no deben merecer confianza probatoria en razón de que los mismos están en contradicción en el acto administrativo que ordeno [sic] la jubilación con un porcentaje distinto al señalado en el acto originario lo que debió generardesconfianza [sic] al juez a quo al advertir que la institución está en franca contradicción con el acto administrativo dictadopor [sic] ella y que es objeto de impugnación mediante la querella funcionarial que fue acompañada con Amparo Constitucional [sic]”. Expuso, que “[…] en la petición en la cual se fundamentó el a quo se basa en una sentencia [sic] 14/08/2017 [sic] de reciente data es decir, que la decisión es posterior a la fecha en que se introdujo la querella funcionarial que fue 13/07/2017 [sic] lo que significa que en el supuesto negado de que este tribunal considere el cambio de criterio me veo en la imperiosa necesidad de alegar la confianza legítima y la expectativa plausible ya que el criterio conforme al cual se demando [sic] era anterior a la sentencia citada por el juez que dictó el fallo […]”. Finalmente, solicitó que “[…] sea declarada con lugar la presente apelación, y en consecuencia se acuerde la suspensión de los Efectos del Acto Administrativo ordenado por la Administración según oficio N° 9700-104 sin fecha notificado 4 de julio de 2017 […]”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer de la presente apelación. Así se declara. -Del recurso de apelación interpuesto: Determinada como ha sido la competencia de esta Corte, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto el 18 de octubre de 2017, el ciudadano Edgar Osney Zambrano Rivas, debidamente asistido por el abogado Marino José Silva Barrueta, antes identificados, mediante el cual apeló de la decisión de fecha 4 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Alegó en su escrito de fundamentación, que la referida decisión adolece del vicio de incongruencia negativa toda vez que “[…] en mi solicitud acompañé copia debidamente certificada del ACTA DE REGISTRO CIVIL DE UNIÓN ESTABLE DE HECHO N° 217 expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado [sic] Táchira, Municipio Cárdenas, Parroquia Táriba, del concubinato con mi actual pareja, la cual demuestra que tenemos una unión concubinaria en razón de que yo me separé de mi primera pareja, por lo que la juez a quo violó [sic] el principio de exhaustividad de la prueba en donde el mismo debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin sacar elementos de convicción fuera del proceso que no son concordantes con la realidad de mi situación actual” Igualmente indicó, que “[…] el juez a quo no advirtió en su sentencia los alegatos por mi expuestos en la solicitud de amparo constitucional sobre la reedición del acto administrativo y la cosa juzgada, que también fue argumentado como prueba de mi buen derecho para la solicitud de amparo cautelar lo cual se evidencia del escrito de querella, ya que gozó de una sentencia que ordenó mi reenganche y pago de salario caídos, incurriendo el a quo en un silencio de argumentos y pruebas lo que vicia la sentencia de incongruencia negativa […]”. En relación al vicio de incongruencia denunciado con fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa. Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, [caso: Eugenia Gómez de Sánchez], se pronunció en este sentido, estableciendo que: “A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone: ‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: [...Omissis…] 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’. En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A.)”. Establecido lo anterior, conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A.). En ese orden de ideas, debe destacarse que el amparo cautelar reviste una naturaleza diferente a la pretensión autónoma, pues no se trata de una acción principal sino subordinada o accesoria a la que se acumuló. Así, cuando se insta el amparo como pretensión cautelar, su procedencia, de ser el caso, tiende a la suspensión temporal de los efectos del acto o norma impugnada mientras dure el proceso principal, por ello, no tiene efectos anulatorios ni constitutivos, ya que no persigue la creación de derechos a favor del accionante. En tal sentido, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, los cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”. (Negrillas de esta corte). De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción. Establecido lo anterior, este Tribunal pasa a revisar si la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho y en tal sentido observa que: La representación judicial de la parte actora manifestó con relación a los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado lo siguiente: “[…] se decrete Amparo cautelar a mi favor en razón de que actualmente estoy bajo inamovilidad por cuanto mi actual pareja CARLOSAMA NELSY ANDREÍNA […] está embarazada como consta de los informes médicos y ecosonogramas emanados del Dr. José A. Sánchez B.”. […Omissis…] […] fundamento mi solicitud de ‘Buen Derecho’ para el otorgamiento del Amparo Cautelar, en la sentencia con carácter de cosa Juzgada dictada a mi favor por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de Agosto de 2015 de la cual va anexa marcada ‘B’ y las sentencias pronunciadas por los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos expuestas en el Capítulo III, que se deben aplicar con el fin de mantener la uniformidad de la doctrina administrativa, que deben ser aplicadas por analogía al presente caso todo lo cual son documentos Públicos Fehacientes donde se demuestra mi buen derecho”. En tal sentido, se desprende de los argumentos antes transcritos que a su decir la parte actora se encontraba con inamovilidad por fuero paternal, para el momento que la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), dictó y notificó el acto administrativo, jubilatorio, pues su concubina se encontraba en estado de gravidez, hecho que lo pone en goce de la protección que establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en concordancia con el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y la Paternidad. A tenor de lo antes expuesto el Juzgado a quo manifestó que: “Lo anterior evidencia la presencia simultánea del matrimonio con la conyugue registrada como carga familiar y en el caso que el parentesco acreditado por el organismo no correspondiera, la Unión Estable de Hecho con ella y paralelamente con la ciudadana NELSY ANDREÍNA CARLOSAMA, desde el 13 junio del 2016, es decir, en un lapso anterior al momento de la práctica de la notificación del acto jubilatorio, e indubitablemente la coexistencia de dos vínculos legales y estables, en un mismo lapso antes de la notificación del acto jubilatorio. Siendo ello así este tribunal no puede acreditar la protección foral solicitada para proteger al querellante, pues solo puede ser invocada por el padre que mantenga un solo vínculo legal o estable, y no aquel que los mantenga de manera simultánea […]”. Siendo ello así, a los fines de verificar tal afirmación esta Corte en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de garantizar el principio de verdad material, estimó necesario notificar al querellante, a los fines que remitiera a este Órgano Jurisdiccional cualquier documento del que se desprenda la disolución de la unión matrimonial sostenida entre él y la ciudadana Nancy Matilde Méndez, por cuanto es un elemento fundamental para la decisión de la presente apelación. Ante el referido requerimiento, se recibió en fecha 2 de agosto de 2018, por parte del abogado Marino José Silva Barrueta, actuado con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Edgar Osney Zambrano Rivas copia simple la cual no fue impugnada de la decisión dictada el 6 de julio de 2018, por el Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de San Cristóbal mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de divorcio por jurisdicción voluntaria del ciudadano antes referido y de Nancy Matilde Méndez de Zambrano (ver folios 127 y 128 del expediente). Igualmente se recibió, original del acta de nacimiento del hijo de los ciudadanos Edgar Osney Zambrano Rivas y Nelsy Andre Carlosama de la cual se desprende que niño nació el 30 de diciembre de 2017, (ver folios 129 y 130 del expediente). Ahora bien, esta Corte debe puntualizar que el ciudadano antes mencionado mantiene una unión estable de hecho, con la ciudadana Nelsy Andreina Carlosama, desde el 13 junio del 2016, tal como lo demuestra la copia certificada del Registro de Unión Estable de Hecho, expedida por el Registro Civil Parroquia Táriba, Municipio Cárdenas del estado Táchira, consignada por el querellante en el expediente principal. Ello así, estima este Órgano Jurisdiccional pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 708 de fecha 14 de agosto de 2017, [caso: Dimas Fernan Rivas Vallenilla] la cual es del siguiente tenor: “Ahora bien, expresa el artículo ut supra transcrito, que todos los trabajadores gozan de esa protección ‘desde el embarazo de su pareja’, en ese sentido y ante la institución de protección familiar de la que se trata, licencia por catorce días e inamovilidad laboral por dos años ante el embarazo ó nacimiento de un hijo ó hija de un trabajador, con su pareja, es importante hacer mención a lo consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Capítulo V titulado ‘De los derechos Sociales y de las Familias’, que en su artículo 75 comienza con la definición de familia […Omissis…] En ese contexto, la licencia de paternidad es una prerrogativa establecida para garantizar los derechos fundamentales de las niñas y los niños. Por lo tanto, encuentra que tanto la licencia de maternidad, como la de la paternidad, no están encaminadas a cobijar las expectativas, deseos o derechos de los progenitores. Así mismo, se observa que estos derechos no solo se tienen en los primeros días de vida de los niños y niñas, sino que se deben extender hasta que cumplan la mayoría de edad, los cuales se garantizan no solo con la licencia de paternidad, sino con otras instituciones jurídicas, como el fuero paternal y políticas públicas. De otra parte, la jurisprudencia constitucional se ha referido al significado y nuevo concepto de familia, y con ello, el de paternidad, para lo cual ha realizado un análisis de los diversos tipos de familia, sus componentes y las relaciones que prevalecen entre sus miembros, alejándose de la tradicional noción que normalmente la sociedad concebía dentro de la conformación familiar como es la familia nuclear, patriarcal, bilateral y consanguínea, por otras más amplias, para abarcar una protección integral de cada una de las personas que las conforman, especialmente los niños, niñas y adolescentes, el derecho al cuidado y amor para su protección. (Vid. Sentencia n° 693 de 2 de junio de 2015, caso: Francisco Anthony Correa Rampersad). Como puede observarse tanto la Constitución de la República y esta Sala han establecido de manera categórica que la familia debe comportar una asociación que garantice la continuidad mediante el acompañamiento en el desarrollo integral de las personas y para ello debe contar con el espacio de convivencia, cuya cotidianidad certifique que ese desarrollo integral va a ser garantizado en cualquier tipo de familia de la que se trate. Ello así, se circunscribe luego el texto Constitucional en su artículo siguiente, -76- al nacimiento del tipo de familia nuclear, cuando expresa que las parejas tienen el derecho a decidir libremente el número de hijos e hijas que desean concebir, pero determina la norma que el ejercicio de tal derecho deben realizarlo -la pareja- de forma responsable, esto con el fin de que se cumpla con el objetivo de la institución de la familia, que no es otro de que se garantice el desarrollo integral de los hijos e hijas que decidieron tener, entendiéndose por integral se garantice en todas las áreas del ser humano, material, psicológico, emocional-afectivo y moral. En ese sentido, la misma Carta Magna que contiene el plan de organización social de la República Bolivariana de Venezuela, estableció en su artículo 77 lo siguiente ‘Se protege el matrimonio…. Las uniones estables…’ es decir, dispone el texto constitucional las únicas formas en que protege el Estado para el nacimiento de una familia, lo cual como se dijo en el fallo 693 del 2 de junio de 2015, caso: Francisco Anthony Correa Rampersad, son formas de nacimiento de la familia, el matrimonio y las uniones estables de hecho, siendo entonces, que es en este sentido que deben interpretarse las instituciones de protección social que se disponen en el ordenamiento jurídico dirigidas a la protección de los miembros de la familia, verbi gracia [sic] la establecida 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadora, que apunta a garantizar los recursos económicos para satisfacer las necesidades en los primeros dos años de los hijos e hijas concebidos por la pareja, es así que cuando se expresa ‘desde el embarazo de su pareja’, ésta debe entenderse que ha sido constituida mediante el matrimonio ó una unión estable de hecho, instituciones además que ha quedado establecido por la Ley y la jurisprudencia no pueden coexistir. (Vid sentencia 1682/2005 (caso Carmela Mampieri). No obstante, la Sala agrega que el interés superior del niño y la efectividad del derecho del recién nacido al cuidado, amor y filiación del padre se debe llevar a cabo de manera prevalente, incluso por encima del vínculo legal o relación del padre con la madre, esto es, de la calidad de esposos de los padres, de compañeros permanentes, o de la convivencia efectiva entre los padres del niño o niña, por lo que la prerrogativa a la licencia y fuero paternal se hace extensiva incluso para aquellos padres que no reúnan las particularidades anotadas, solo que en ponderación a ese derecho, será invocada si el padre no mantuviese simultáneamente vínculos legales o estables, pues de lo contrario, se estaría haciendo un uso abusivo de ese derecho, lo que se desvía teleológicamente con los fines de la norma. Lo expresado anteriormente en nada desvincula al deber irrenunciable que todo padre y madre tiene de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas. Por tanto, debe deducirse que para el goce de la protección de inamovilidad laboral establecida desde la concepción de la ‘pareja’, ese hijo o hija concebido debe ser producto de un matrimonio o de una unión estable de hecho, pero que en ningún caso tal protección podrá derivarse de la coexistencia concurrente de ambas circunstancias, pues sería contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; salvo que se demuestre que ambas uniones tienen fecha de ocurrencias distintas. De igual forma, es necesario señalar las consecuencias que tal protección de fuero paternal tiene en otros campos, así lo discriminatorio que resulta para la mujer, quien por razones biológicas tiene límite para concebir y gestar frente al hombre que puede engendrar en cualquier momento, por lo tanto éste pudiera ampararse indefinidamente de inamovilidad por fuero paternal, siendo desproporcionado e inadecuado, y con ello además impactar económicamente a los empleadores públicos y privados al mantener a un trabajador reiteradamente con licencia de catorce (14) días y con inamovilidad. Ello así, en virtud de todo lo expresado con fundamento en lo dispuesto en el ordenamiento jurídico venezolano esta Sala establece: 1) Para la acreditación del fuero paternal, el trabajador deberá consignar acta de nacimiento o la fecha de nacimiento con los datos de identificación del recién nacido, mediante los cuales se determina su condición de progenitor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 8 de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y de la Paternidad; 2) No podrá beneficiarse del fuero paternal quien la alegue ante la presencia simultánea del matrimonio y del concubinato o cualquier otra unión estable de hecho, pues se desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal. Así se establece”. De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que para el goce de la protección de inamovilidad laboral establecida desde la concepción de la pareja ese hijo o hija concebido debe ser producto de un matrimonio o de una unión estable de hecho, pero que en ningún caso tal protección podrá derivarse de la coexistencia concurrente de ambas circunstancias, pues sería contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico; salvo que se demuestre que ambas uniones tienen fecha de ocurrencias distintas. Ahora bien, se observa que el ciudadano Edgar Osney Zambrano Rivas mantiene una unión estable de hecho, con la ciudadana Nelsy Andreína Carlosama, desde el 13 junio del 2016, tal como lo demuestra la copia certificada del Registro de Unión Estable de Hecho, expedida por el Registro Civil Parroquia Táriba, Municipio Cárdenas del estado Táchira, estando aun casado con la ciudadana Nancy Matilde Méndez de Zambrano (relación que se mantuvo hasta el 6 de julio de 2018), por tanto, esta Corte concuerda con el Juzgado a quo en el sentido de negar la protección solicitada pues solo puede ser invocada por el padre que mantenga un solo vínculo legal o estable, y no aquel que los mantenga de manera simultánea, ya que se estaría haciendo uso abusivo de ese derecho, y se desvía de los fines de la norma y desnaturalizaría el objetivo de la institución de protección familiar de fuero paternal, ello se reitera que es en estricto apego a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 708 de fecha 14 de agosto de 2017. En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Marino José Silva Barrueta, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Edgar Osney Zambrano Rivas. contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital 4 de octubre de 2017, en consecuencia se CONFIRMA la referida decisión. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 18 de octubre de 2017, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 4 de octubre de 2017, mediante la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano EDGAR OSNEY ZAMBRANO RIVAS titular de la cédula de identidad N° 10.165.944, debidamente asistido por el abogado Marino José Silva Barrueta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.185, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.). 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Marino José Silva Barrueta, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Edgar Osney Zambrano Rivas. 3.- CONFIRMA el fallo de fecha 4 de octubre de 2017, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, hoy Juzgado Superior Estadal Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese una copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente El Secretario, LUIS ARMANDO SÁNCHEZ Exp. N° AP42-O-2017-000054 VMDS/69 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. El Secretario.