TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000766
En fecha 22 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0876, de fecha 20 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Estadal Primero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogada Margarita Navarro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 15.452, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ELIGIA JOSEFINA TOLEDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.629.863, contra el acto administrativo de remoción-retiro de fecha 18 de noviembre de 2010, emanado del FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (FIDES).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de abril de 2011, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de marzo de 2011, por la Abogada Yndira Delgado Padrón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N°65.512 actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República contra la decisión dictada por el referido Juzgado, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 27 de junio de 2011, se dio cuenta a la Corte, se dio inicio a la relación de la causa, se designó Ponente al Juez EFREN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 13 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación suscrito por la Abogada Lia Yndira Delgado, actuando con el carácter de Apoderada Sustituta de la Procuraduría General de la República.

En fecha 19 de julio de 2011, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación suscrito por la Abogada Margarita Navarro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Eligia Toledo.
En fecha 27 de julio de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que dictara la decisión correspondiente y pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fecha 26 de octubre de 2011, esta Corte prorrogó el lapso para decidir la presente causa, de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En fecha 16 de diciembre de 2011, esta Corte dejó constancia que venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En fecha 30 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte.

En fechas 7 de marzo, 12 de julio de 2012, 14 de febrero, 20 de noviembre de 2013 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Margarita Navarro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Eligia Toledo, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 28 de abril de 2014, se reconstituyó esta Corte.
En fechas 30 de julio, 8 de octubre de 2014 y 27 de mayo de 2015, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Abogada Margarita Navarro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Eligia Toledo, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 9 de junio de 2015, se reconstituyó esta Corte.

En fecha 4 de julio 2017, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Hermes Barrios, quedó reconstituida la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: EMILIO RAMOS, Juez Presidente; HERMES BARRIOS, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 25 de septiembre de 2018, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; se ratificó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideracion
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 17 de febrero la abogada Margarita Navarro de Ruozi, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 17 de febrero de 2003, contra el acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2002, emanado del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), con fundamento en lo siguiente:

Manifestó, que “… [Su] poderdante es una funcionaria de carrera, que se encontraba prestando sus servicios en el FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (FIDES), donde ingresó por nombramiento de fecha 1 de marzo de 2001. (…) pero es el caso que en fecha 22 de noviembre de 2002, la ciudadana ELIGIA JOSEFINA TOLEDO NAVARRO, recibió la comunicación S/N de fecha 18 de noviembre de 2002, mediante el cual, el ciudadano EVELIO JOSE ARMAS LAYA, actuando con el carácter de presidente del (FIDES) le notifica: su retiro del cargo que ocupa como Auditor Jefe supervisando el área de Control Previo, adscrito a la Auditoría Interna del FIDES, a partir del 22 de noviembre de 2002 (Mayúsculas del texto original) (Corchetes de esta Corte).

Indicó, que “…Igualmente le notifica ‘que su cargo es de libre nombramiento y remoción a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública por cuanto sus funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección cumpliendo para la ejecución de estas actividades con un alto grado de confidencialidad ante el Despacho que presido’ Asimismo, le dice que: ‘Por cuanto revisó su expediente personal llevado por Gerencia de Recursos Humanos de este Despacho, verificándose que no ejerció cargos de carrera anteriormente; el presente acto administrativo configura su retiro de la Administración pública’ (…). Igualmente anexo a este currículo vitae de la ciudadana ELIGIA JOSEFINA TOLEDO NAVARRO, (…), donde se evidencia que ejercicio varios cargos de libre nombramiento y remoción en distintos organismos, pero también es evidente que ejerció el cargo de ARCHIVISTA OFICINISTA, en la Gobernación del Distrito Capital, cargo de carrera, establecido en la Ley de Carrera Administrativa, que se encontraba en vigencia para el año de 1973, cuando [su] mandante se retiró de ese Organismo, por renuncia...” (Mayúsculas del texto original) (Corchetes de esta Corte).

Que, “…del análisis del acto administrativo de efectos particulares, mediante el cual se notifica a [su] mandante del retiro del cargo, se observa que esta notificación está viciada de ilegalidad, porque debe hacerse de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) el acto administrativo de retiro viola los artículos 9 y 18 ordinal 5° porque carece de la motivación necesaria (…) igualmente, el acto administrativo de efectos particulares de retiro, es nulo de nulidad absoluta porque el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) es un Organismo Colegiado y según lo establecido en el aparte ÚNICO del articulo 5° de de la Ley de Estatuto de la Función Publica dice que corresponde al Presidente, pero hace la salvedad y dice que cuando la ley que regule otorgue esta competencia ; del análisis del artículo 11 que trata sobre la creación y objeto del Fondo, nos damos cuenta que está adscrito al Ministerio de Infraestructura” (Mayúsculas del texto original) (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…por otra parte el articulo 14 ejusdem, se refiere a la administración de Fondo y el artículo 16 establece que el Presidente y cuatro Directores formaran quórum y que las decisiones se tomaran por mayoría simple de votos. Del análisis de estos artículos, se evidencia que el presidente del FIDES, no tiene competencia para remover a la ciudadana ELIGIA JOSEFINA TOLEDO NAVARRO; y en caso que tenga delegación de atribuciones del Ministro de Adscripción, debe manifestarlo en la Resolución S/N de fecha 18 de noviembre de 2002, porque de otra manera el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta y además, carece de motivación. El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta porque al dictarlo, el Organismo querellado no cumplió con el debido proceso aplicable a los funcionarios de carrera, según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El acto administrativo de efectos particulares, mediante el cual se retira a [su] nombrada mandante, nulo de nulidad absoluta pues viola el artículo 19 ordinales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque deja a [su] mandante en estado de indefensión, violando los derechos subjetivos e intereses legítimos” (Mayúsculas del texto original) (Corchetes de esta Corte).

Denunció, que “…la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha mantenido el criterio de que no basta con calificar el cargo como libre nombramiento y remoción, sino que es necesario identificar si el cargo es de confianza. En reiterada jurisprudencia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y el eliminado Tribunal de la Carrera Administrativa, han dicho que el acto de de remoción y el de retiro, son actos administrativos que constituyen actuaciones distintas, ya que una es remover y la otra retirar del Organismo, porque removerla del cargo y retirarla del Organismo, esta es otra razón de la inmotivación del acto administrativo en el presente caso…la deja en estado de indefensión, porque indica que se le han violado sus derechos subjetivos y sus interese legítimos y el Organismo querellado no le indica que debe recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el lapso de tres meses, como lo establece la Ley de Estatuto de Función Pública. Es evidente que también han infringido el artículo 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicitó, que “…PRIMERO: [Pide] muy respetuosamente al tribunal que, declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares ÚNICO de retiro de que fue objeto la ciudadana ELIGIA JOSEFINA TOLEDO NAVARRO. SEGUNDO: que se le reincorpore a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que desempeñaba al momento de su retiro.TERCERO: que se le paguen los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, tomando en consideración el sueldo que tenga asignado dicho cargo de la normativa legal, para el momento de la reincorporación. Cuarto: subsidiariamente, [pide] al Tribunal se le paguen los demás emolumentos derivados del cargo, tales como bonificación de fin de año y los aumentos de sueldo decretados por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela. [pide] al tribunal que, la presente querella sea admitida y declarada CON LUGAR en la sentencia definitiva y en consecuencia se anule el acto administrativo de efectos particulares Único, mediante el cual se retira a [su] mandante de la Administración Pública y asimismo, que el Organismo querellado cumpla con todos los pedimentos de hecho en el libelo de la querella (Mayúsculas del texto Original) (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Estadal Primero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte recurrente, en los términos siguientes:

“La representación de la parte querellante persigue a través del presente recurso funcionarial, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que acordó su remoción y retiro del cargo de Auditor Jefe, que desempeñaba en el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES). Fundamentando su pretensión, en violaciones a derechos constitucionales, tales como, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo y al debido proceso, en que presuntamente incurrió el organismo querellado con su actuación administrativa, por cuanto no le aplicaron el procedimiento previsto legalmente para el retiro de los funcionarios que ostentan la cualidad de carrera. Asimismo denunció que el acto carece de motivación y fue dictado por funcionario incompetente.
Al efecto debe comenzar este Juzgador a pronunciar con respecto a la incompetencia del funcionario que dicto el acto de la parte actora, en tal sentido se tiene que:
El Fondo Intergubernamental para la Descentralización fue creado mediante ley como servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía administrativa, financiera de gestión de sus recursos físicos, presupuestarios y de personal, y que estaría adscrito administrativamente al Ministerio de Planificación y Desarrollo. La estructura administrativa del Fondo estará conformada por un Directorio Ejecutivo que será presidido por en (sic) Directorio designado por el Presidente de la República.
El artículo 20 de la Ley que crea el referido fondo publicada el 30 de octubre de 2000, establece que los funcionarios o empleados que laboran para el Fondo serán funcionarios públicos y se regirán por la Ley que regula la materia, que para la fecha del acto recurrido ya se encontraba vigente la Ley de Estatuto de la Función Pública en los órganos o entes de la Administración dirigidos por cuerpos colegiados, corresponderá a su presidente, salvo que la ley que los regule le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado, situación que no se evidencia en este caso, toda vez que dentro de las funciones atribuidas en el artículo 13 de la Ley que crea el Fondo vigente rationae temporis al Directorio Ejecutivo no está contemplada la administración de personal, por lo que estaba facultada el Presidente del Fondo querellado a remover a la recurrente del cargo que venía desempeñando, lo que desvirtúa el alegato de incompetencia formulado. Así se decide.
Señalo la parte actora que la administración conculcó su derecho a la defensa y al debido proceso, asimismo indica que es funcionaria de carrera y que no basta con calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción pus es necesario indicar si es un cargo de confianza o de alto nivel.
Por su parte los representantes del fondo señalaron que la calificación del cargo de confianza viene dada por las funciones que desempeñaba la querellante, de allí que como Supervisora de la Unidad de Control Previo, es evidente, que todas las operaciones de estrategia y de política administrativa del FIDES deben ser conocidas por esta funcionaria, lo que implica un alto grado de confiabilidad propia de un cargo que requiere un alto grado de reserva en la información que procesa su titular, así mismo indican que la Ley de Estatuto de la Función Pública ha determinado que las actividades de Fiscalización y de Inspección califican a las funciones del cargo como de confianza.
Planteada así la litis resulta necesario para este sentenciador destacar lo siguiente:
Del contenido del acto recurrido de fecha 18 de noviembre de 2002 que cursa al folio 6 del expediente judicial se evidencia que la administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, igualmente deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, pues los primeros, entienden, exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme a lo previsto en el mencionado artículo, y los segundos, -alto nivel- dependen de su ubicación en la estructura organizativa tal como lo señala el artículo 20 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.
Así se reitera que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza sino que el mismo debe referirse al cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para calificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, si no que se trata de una calificación de la administración.
Ahora bien, resulta indispensable señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé la Carrera Administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la misma constituye los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los obreros y contratados los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa, por lo que debe determinarse con certeza la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, tenemos que el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza ‘…aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, también se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley’.
Se observa que en dicho artículo constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que sea ocupe sea considerado como de confianza, para lo cual se requiere, además de la regulación normativa, que tales funciones sean comprobadas en cada caso, ya que al tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente el cargo, debiendo demostrar que efectivamente, las funciones ejercidas requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la administración como de confianza, sino que debe establecerse en qué consiste tal confidencialidad.
En el caso que nos ocupa, se observa del contenido del acto administrativo impugnado que el Fondo Intergubernamental para la Descentralización señaló en el acto administrativo las labores especificas desempeñadas por el Auditor Jefe, adscrito a la Auditoría Interna, determinando que el cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que lo caracterizan son de confianza, sin embargo, no trajo a los autos el Registro de Información del Cargo suscrito por la querellante.
Ante tal circunstancia es forzoso para el sentenciador remitirse a los otros documentos que conforman tanto al expediente judicial como el administrativo y aprecia que durante el lapso probatorio la representación del Fondo Querellado consignó comunicaciones suscritas por la ciudadana Eligia Toledo Navarro, en su carácter de Jefe de la Unidad de Control Previo, que cursan a los folios 75, 89, 91, 92, y 93, las cuales buscan probar que la querellante ejercía funciones propias de un Auditor Jefe de Unidad, funciones que se especifican en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos (folio114), entre las que efectivamente se encuentran las Indicadas por la Administración en el Acto recurrido, no obstante, las comunicaciones señaladas lo que permiten demostrar es que en el año 2001 la actora efectuó las labores de un Jefe de Unidad como Auditor Jefe, pero no existe documento alguno que permita demostrar que para el momento cuando fue notificada de la decisión que hoy se impugna, esto, es, el 22 de noviembre de 2002, desempeñaba funciones que pudieran ser calificadas como de un alto grado de confidencialidad, lo que conduce forzosamente a este sentenciador a concluir que la Administración no probo que la actora desempeñara funciones que determinaran que era un calificado como de confianza, permitiendo lo anterior declarar la nulidad del acto administrativo por sustentar la Administración su decisión en hechos no probados .así se decide.
Considera necesario este Juzgador vista la actuación del Fondo Intergubernamental para la Descentralización referirse al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de julio de 2007 en la acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta por el ciudadano Eduardo Parilli Wilheim contra el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, donde estableció que ‘ No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En Franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa’.
Igualmente sostuvo la Sala Constitucional que ‘Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo de una afirmación inconstitucional y, además desproporcionada.
En efecto, esa idea no solo vulnera el espíritu del constituyente negando la carrera a un número elevado de personas de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información a la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario´
Así las cosas, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la parte querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probarla procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, de manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así resulta forzoso para este juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2002, suscritos por el Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización. Así se declara.
En consecuencia, se ordena la reincorporación inmediata de la querellante en el cargo que desempeñaba o a otro de igual Jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al ejercicio de ese cargo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de su separación del mismo, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se declara” (Mayúsculas del texto citado).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 13 de julio de 2011, la abogada Lia Yndira Delgado, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en las consideraciones siguientes:

Manifestó, que “…Primero: En fecha 22 de noviembre de 2002 [su] representada procedió a notificar a la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro, mediante oficio S/N, de fecha 18 de noviembre de 2002, de su remoción del Cargo de Auditor Jefe, fundamentando el acto de remoción en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, por cuanto sus actividades comprenden principalmente, actividades de fiscalización e inspección, cumpliendo para la ejecución de estas actividades con un alto grado de confidencialidad” (Mayúsculas y negrillas del texto citado) (Corchetes de esta Corte).

Que, “…Segundo: Para la fecha de la remoción, efectivamente la funcionaria ocupaba el Cargo de Auditor Jefe, cargo de confianza cuyas funciones se encontraban claramente establecidas en el registro de información del cargo (RIC) del organismo, documento éste que detalla claramente las funciones inherentes al cargo y que forma parte del expediente administrativo (de personal) de la querellante. Cabe destacar que este documento fue presentado por la parte querellada tal como tal como consta en el folio ciento quince (115), pero no fue valorado por el Juez tal como se evidencia en las ‘consideraciones para decidir’ al señalar ‘(…) En el caso que nos ocupa, se observa del contenido del acto administrativo impugnado que el Fondo Intergubernamental para la Descentralización señaló que en el acto administrativo las labores especificas desempeñadas por el Auditor Jefe, adscrito a la Auditoría Interna, determinando que el cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que lo caracterizan son de confianza, sin embargo no trajo a los autos el registro de información del cargo suscrito por la querellante (…)’” (Mayúsculas y negrillas del texto citado)

Que “…Tercera: la funcionaria durante su periodo de labores ejerció funciones propias de un Auditor Jefe, tal como se demostró en los documentos suscritos por la misma, y que cursan en los folios 75,76,80,81,90, 92, 94, 96 y 98, del expediente judicial, documentos estos que no fueron valorados por el Juez alegando que ‘(…) las comunicaciones señaladas lo que permiten demostrar es que en el año 2011 la actora efectuó las labores de un jefe de unidad como Auditor Jefe, pero no existe documento alguno que permita demostrar que para el momento cuando fue notificada de la decisión que hoy se impugna, esto es, el 22 de noviembre de 2002, desempeñaba funciones que pudieran ser calificadas como de un alto grado de confidencialidad (…)’” (Mayúsculas y Negrillas del texto citado).

Que “…Cuarta: la querellada calificó debidamente el cargo de Auditor Jefe como de libre nombramiento y remoción, condición que se desprende como de libre nombramiento y remoción condición que se desprende de las funciones propias del cargo, como es la realización de auditorías, actividades que a criterio del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de febrero de 2009, en la querella interpuesta por la ciudadana Yaneth Meserón contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la planificación y Desarrollo a través del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) ‘(…) no son más que inspecciones que se realizan mediante el examen y revisión de las operaciones financieras, administrativas o de otro tipo de una organización a los fines de garantizar la veracidad y regularidad de las cuentas y elaborar un dictamen sobre la calidad y el rigor de la gestión, por lo que tales funciones implican el desempeño de actividades de inspección y fiscalización y, en consecuencia, encuadra en el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, por lo que a juicio de este sentenciador el referido cargo, en atención a sus funciones, se encuentra excluido de la carrera administrativa y, lejos de lo alegado por el querellante, debe ser considerado como un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, en los que, como su nombre lo indica la remoción se produce sin que medie procedimiento alguno (…)’”(Mayúsculas y negrillas del texto citado).

Indicó, que “…1- que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de noviembre de 2009 que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Interpuesto contra el Fondo Intergubernamental para la descentralización (FIDES). 2- Que declare Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Interpuesto por la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro, contra el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES). 3- Que declare la Procedencia del Acto Administrativo dictado en fecha 22 de noviembre de 2002, suscrito por el Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), mediante el cual se resolvió la remoción de la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro, del Cargo de Auditor Jefe” (Mayúsculas y negrillas del texto original).

-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 26 de julio de 2011, la Abogada Margarita Navarro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de Eligia Toledo, presentó escrito de contestación a la fundamentación, basado en las consideraciones siguientes:

Indicó, que “…en fecha 18 de julio de 2011, la distinguida y respetada abogada Yndira Delgado apoderada sustituta de la Vicepresidencia de la Republica, presento escrito de Fundamentación de la Apelación, y enumera en cuatro puntos: primero, segundo, tercero y cuarto”.
Expresó, que “el punto primero, lo [rechaza] y [contradice] porque la ciudadana Eligia Toledo Navarro, en las funciones ejercidas en el cargo de Jefe de Control Previo, no tienen ningún grado de confidencialidad, no corresponde con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas del texto original) (Corchetes de esta Corte).

Señaló, que “…el aparte segundo, igualmente lo [rechaza] porque el cargo de Auditor Jefe no se considera de libre nombramiento y remoción ya que dicho cargo UNIDAD DE CONTROL PREVIO en el Organigrama Estructural del Organismo se encuentra debajo de la Contraloría Interna, que si es de alto nivel ligada a la presidencia del Organismo” (Mayúsculas del texto original) (Corchetes de Esta Corte).

Expreso, que “…la abogada representante de la vicepresidencia de la Republica Bolivariana de Venezuela considera que el Juez de la causa no valoro el Registro de Información de Cargo, porque en la Primera Instancia, no fue presentado dicho registro. Asimismo, en el cargo de Auditor Jefe en los documentos suscritos por [su] representada no consta ningún grado de confidencialidad” (Mayúsculas del texto original) (Corchetes de esta Corte).

Que, “…en el punto cuarto la abogada sustituta de la vicepresidencia de la Republica menciona una jurisprudencia del Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que rechazo, porque no es aplicable al caso que nos ocupa”.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Estadal Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 30 de marzo de 2011, por el Juzgado Superior Estadal Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 30 de marzo de 2011, por la Abogada Lia Yndira Delgado Padrón, actuando con el carácter de Apoderada sustituta del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), contra la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Estadal Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, al efecto se observa que:

La representación judicial de la demandada denunció en su escrito de fundamentación a la apelación que, “…en fecha 17 de febrero de 2003, por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, la ciudadana ELIGIA JOSEFINA TOLEDO NAVARRO, por medio de su apoderada MARGARITA NAVARRO DE RUOZI, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Acto Administrativo de remoción-retiro contenido en el Oficio S/N de fecha 18 de noviembre de 2002, emanado del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES), mediante el cual se resolvió destituirla del Cargo de Auditor Jefe, Adscrito a la Auditoría Interna del Fondo querellado indicando, que su cargo era de libre nombramiento y remoción…”(Mayúsculas y negrillas del texto citado).

Que, “…en fecha 16 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró ‘CON LUGAR’ el recurso contencioso administrativo funcionarial ordenando la reincorporación Inmediata de la querellante en el cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al ejercicio de ese cargo siempre y cuando no requieran la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de la separación del mismo hasta la fecha de su efectiva reincorporación. De dicho fallo Apeló mi representada mediante diligencia interpuesta ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo” (Mayúsculas y negrillas del texto citado).

Que, “…en tanto en los hechos como en el derecho de manera siguiente: Primero: en fecha 22 de noviembre se procedió a notificar a la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro, mediante Oficio S/N de fecha 18 de noviembre de 2002, de su remoción del Cargo Auditor Jefe, fundamentando el acto de remoción en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública. Segundo: para la fecha de la remoción, efectivamente la funcionaria ocupaba el cargo de Auditor Jefe…Tercero: la funcionaria durante su periodo de labores ejerció funciones propias de un Auditor Jefe, tal como lo demostró en los documentos suscritos por la misma…Cuarta: la querellada califico debidamente el cargo de Auditor Jefe como de libre nombramiento y remoción”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).

Ello así, el Juzgado A quo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que “de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley de Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2002, suscritos por el Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización. Así se declara (…) en consecuencia se ordena la reincorporación inmediata de la querellante en el cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al ejercicio de ese cargo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de su separación del mismo, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se declara”.

De lo anterior, se desprende que la representación judicial de la parte demandada no señaló vicio alguno que pudiera acarrear la nulidad de la sentencia apelada, no obstante, es importante para esta Corte destacar que la apelación como medio de gravamen típico está relacionado con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual se constituye como el fin último del proceso. De manera que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la Alzada examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la contestación de la misma, a diferencia de las acciones de impugnación, las cuales no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. sentencia N° 420 de fecha 4 de mayo de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Jesús Villareal Franco).

Aunado a esto, debe esta Corte señalar que el Cargo de Auditor Jefe supervisando el Área de Control Previo Adscrito a la Auditoría Interna del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) es considerado un cargo de libre nombramiento y remoción. El nombramiento del recurrente fue en fecha 1 de marzo del 2011, el cual riela en los folios 5 y 6 del expediente judicial en el cual se evidencia que la ciudadana Eligia Toledo Navarro fue designada como Auditor Jefe, de la que se dio por notificada el 18 de noviembre de 2002, en el cual se indica que, “…dicho cargo se considera de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Asimismo, se puede verificar que la recurrente en su escrito de pruebas anexó la Ley que Crea el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) (Folios Nro. 54 al 74), en el cual se observa que entre las funciones y el objetivo del Auditor Jefe, se encuentra fiscalizar, inspeccionar, y determina la validez de los compromisos adquiridos para la adquisición de bienes y servicios así como también realiza los cálculos respectivos en las órdenes de pago (contrato, fideicomisos, ordenes de compras y ordenes de servicios), presentando recomendaciones y conclusiones; fiscaliza e inspecciona las nominas del personal así como también los cálculos de los pasivos laborales y las liquidaciones de prestaciones sociales y otros gastos de personal; fiscaliza inspecciona y verifica el control de la disponibilidad presupuestaria registrando las operaciones del día; adicionalmente, en virtud de las atribuciones como Auditor Jefe de Control Previo, tiene acceso a toda información del FIDES legal, financiera y técnica entre otras que realizaba la ciudadana Eligia Toledo Navarro, razón por la cual su cargo tiene un alto grado de confianza.

Por otra parte, se puede observar que en el presente expediente, se encuentran los lineamientos para el Cargo de Auditor Jefe , emanado por la Asamblea Nacional por medio del cual Decreta la Ley de Reforma Parcial de la Ley que Crea el Fondo Intergubernamental para la Descentralización de fecha 30 de octubre del 2000 donde se establece que el Cargo de Auditor Jefe es de libre nombramiento y remoción determinado por sus funciones y el alto grado de confidencialidad y responsabilidad en su desempeño, razón por la cual considera esta Corte que el cargo de Auditor Jefe debe ser considerado un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Así se decide.

En virtud de lo anterior, considera esta Corte oportuno determinar la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro, para lo cual observa que de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, se pudo constatar de los Antecedentes de Servicio que la recurrente ingresó el 15 de agosto de 1968, egresando el 22 de noviembre de 2002, en el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) tal como se evidencia en el folio quince (15) del expediente administrativo de la presente causa.

Asimismo, cursa al folio veintiséis (26) del expediente administrativo Antecedentes de Servicio en la Gobernación del Distrito Federal en el cual la recurrente ingresó el 15 de agosto de 1968 y egresó en el año 1973, con el cargo de Archivista II.

Que, cursa al folio noventa y cuatro (94) del expediente administrativo de la presenta causa, Antecedentes de Servicio del Instituto Nacional del Menor (INAM), en el cual ingresó el 16 de mayo de 1999, egresando el 17 de julio del 2000, con el cargo de Jefe de División Control Posterior.

Igualmente, consta en el folio veintiuno (21) del presente expediente, Antecedentes de Servicio en Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES) del cual se desprende que la recurrente ingresó en fecha 1° de marzo de 2001 y egresó el 22 de noviembre de 2002, con el cargo de Auditor Jefe.

Ahora bien, considera oportuno esta Corte destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.

Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecía todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación. Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, disponía:

“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del interés público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia N° 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de esta Corte caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara).

Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:

“…el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”.

Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

Pese a lo antes expuesto, es preciso destacar que existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la Administración Pública antes de la vigencia de la Constitución y al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso: Oscar Escalante), preciso que:

“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…Omissis...)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
De lo anteriormente expuesto, se desprende que el personal que ha ingresado con anterioridad a la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y desempeñen un cargo calificado como de carrera; no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública; hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.

Ahora bien, observa esta Corte que de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no se puede verificar que la querellante tiene una prestación de servicio de carácter permanente, de forma continua, constante e ininterrumpidamente, su ingreso fue en fecha 15 de agosto de 1968, evidenciándose que ocupó diversos cargos durante más de 15 años, y siendo que tal hecho se generó antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe considerar esta Corte que el recurrente goza estabilidad, y por tanto debe considerarse como un funcionario de carrera.

Ello así, de la revisión exhaustiva de la documentación que riela en el expediente judicial de la presente causa, no se evidenció que se haya llevado a cabo un procedimiento administrativo a los fines del retiro del funcionario, ni las gestiones reubicatorias correspondientes al mismo.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, visto que quedó demostrado que la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro, era una funcionaria de carrera de hecho tal y como fue indicado por la Administración en el acto administrativo de fecha 16 de diciembre de 2009 donde indicó que se debía, “ …ordenar la reincorporación de a la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro, a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que desempañaba y remuneración para el cual reúna los requisitos así como el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al ejercicio de ese cargo”.

En ese sentido, al no haberse efectuado el procedimiento legal correspondiente, no procede en derecho el retiro del funcionario, por lo que ajustado a la normativa legal vigente para la fecha, resulta procedente el trámite del mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias; ya que si bien, la aludida ciudadana obtuvo su cargo de Auditor Jefe, el cual consta en el expediente judicial; la misma podía ser removida de dicho cargo, pero le correspondía a la Administración respetar la condición de funcionario de carrera que ostenta la hoy recurrente, y en razón de que ello no se cumplió, el acto de retiro se encuentra viciado de nulidad. Así se establece.

Siendo ello así, esta Corte considera que lo ajustado en derecho es ordenar la reincorporación de la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro, al último cargo de carrera que ocupó o a uno de igual jerarquía, y al pago correspondiente al mes de disponibilidad, del sueldo actual del último cargo de carrera que ocupó, en consecuencia, el Juzgado de Instancia incurrió en un falso supuesto de hecho en la sentencia, tal como fue denunciado por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, al ordenar la reincorporación y el pago de los salarios caídos del actor, siendo lo correcto, la reincorporación solo por el mes de disponibilidad tal como se estableció ut supra. Así se decide.
Por todo lo antes, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida. En consecuencia, se declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Lia Yndira Delgado Padrón, actuando con el carácter de Apoderada sustituta del FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (FIDES), contra la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Eligia Josefina Toledo Navarro.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZALEZ

El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ
Exp. Nº AP42-R-2011-000766
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,