TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2017-000846
En fecha 12 de diciembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS8CA/1004 de fecha 7 de diciembre de 2017, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente judicial N° 2716, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con Amparo Cautelar por el ciudadano ORLANDO BALSINI ESCOBAR MAYORA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.995.897, debidamente asistido por la Abogada Criseida Vásquez, (INPREABOGADO Nº 45.912), contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (C.I.C.P.C.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 7 de diciembre de 2017, los recursos de apelación ejercidos por la Abogada Melissa Alvarez, (INPREABOGADO Nº 176.026), en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Orlando Balsini Escobar Mayora; y Jennifer Mota, (INPREABOGADO Nº 150.095) en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República, por Órgano del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, de fecha 16 de octubre de 2017, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

En fecha 19 de diciembre de 2017, se dio cuenta a esta Corte. Se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En fecha 17 de enero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación suscrito por la Apoderada Judicial del ciudadano Orlando Escobar.

En fecha 25 de enero de 2018, se recibió escrito de fundamentación de la apelación suscrito por la Representante Judicial de la República.

En fecha 30 de enero de 2018, se dictó auto mediante el cual se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de febrero de 2018, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente al Juez EFRÉN NAVARRO, a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 16 de noviembre 2016, la Abogada Criseida Vásquez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Orlando Balsini Escobar Mayora, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo mediante el cual le fue notificado su jubilación de oficio por tiempo mínimo de servicio, según comunicación Nº 9700-104-3457, de fecha 22 de septiembre de 2011, notificado en fecha 27 de septiembre de 2011, suscrita por el Comisario Jefe y Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y derecho:

En su escrito libelar, el ciudadano Orlando Balsini Escobar Mayora, indicó que ingresó el 1° de enero de 1990, al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con el rango de Detective, ascendiendo progresivamente a los rangos subsiguientes.

Señaló que en fecha 27 de noviembre de 2011, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), acordó concederle el beneficio de jubilación por tiempo mínimo de servicios a partir del 22 de septiembre de 2011.

Acotó, que la actuación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), violentó su derecho de recurrir jerárquicamente contra el acto administrativo No. 9.700-104-3457, de fecha 22 de septiembre de 2011, suscrito por la Dirección General de dicho ente, todo ello en franca trasgresión del debido proceso y de la tutela judicial efectiva.

Sostuvo, que la jubilación acordada a su favor fue obligada ya que nunca aceptó la misma, no obstante del incumplimiento de los requisitos establecidos en la “Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios”.

Refirió, que la jubilación que se acordó a su favor contradice el procedimiento administrativo formal que antecede al otorgamiento de tal beneficio.

Alegó que nunca tuvo conocimiento sobre la instrucción de algún expediente relacionado con el otorgamiento del beneficio de jubilación anteriormente señalado, según lo infiere el contenido de la notificación 9700-104-3457, de fecha 22 de septiembre de 2011, emanada de la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C).

Relató, que el acto administrativo que acordó su jubilación se encuentra enmarcado dentro de una nulidad absoluta ante la inexistencia de un acto previo “que la antecede formalmente” por cuanto dicho beneficio está protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 80, pretendiendo subsumir su voluntad en una jubilación no solicitada por su persona.

Adujo, que la jubilación a solicitud de parte es facultativa y una vez otorgada “no puede pedir que se le revoque”, no obstante que la jubilación de oficio es procedente si y solo si están cumplidos los supuestos que prevé la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones, evidenciando con ello la falta de sustentación fáctica y motivación en el acto administrativo impugnado.

Manifestó, la presencia del vicio de desviación de poder en el acto administrativo que acordó su jubilación toda vez que el Director general Nacional del C.I.C.P.C decidió otorgar el Beneficio de Jubilación buscando su protección social, su atención integral, ni elevar su calidad de vida, ni respecto ni dignidad humana todo lo contario en su momento contaba con 45 años en plenas facultades físicas, mentales, profesionales para la actividad que desempeñaba, se preocupó y se ocupó por formarse profesionalmente durante su servicio para alcanzar los máximos cargos dentro de la Institución.

Por lo anterior solicitó de conformidad con los artículos 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con la sentencia de fecha 13 de febrero de 2015, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declare la nulidad absoluta de la actuación administrativa No. 9700-104-3457, de fecha 27 de septiembre de 2011, suscrita por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), mediante la cual se le otorgó la jubilación de oficio por tiempo mínimo de servicios.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de octubre de 2017, el Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Observa este Juzgado que el objeto principal de la presente causa se fundamenta en la solicitud del ciudadano ORLANDO BALSINI ESCOBAR MAYORA, en que se declare la nulidad del acto administrativo No. 97-00-104-3457, de fecha 27 de septiembre de 2011, suscrito por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se acordó su jubilación de oficio por tiempo mínimo de servicios.
Por lo anterior, señaló que el otorgamiento de dicho beneficio contradice el procedimiento administrativo formal que antecede al otorgamiento de dicha jubilación, ya que nunca aceptó el beneficio acordado a su favor; no obstante de la trasgresión del debido proceso y la tutela judicial efectiva realizado de la Administración al realizar una interpretación sesgada de la normativa contenida en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), lo cual materializa el vicio de falso supuesto de derecho.
Ante tales señalamientos la representación judicial del ente querellado refirió que la Administración actuó apegada a derecho de conformidad con lo previsto en el ‘Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial’ el cual establece que el beneficio de jubilación puede ser concedido de oficio; por ello, al constatarse que el recurrente cumplía con el tiempo mínimo para tal fin, procedió el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) a otorgarle la jubilación de oficio al ciudadano ORLANDO BLASINI ESCOBAR MAYORA, ya que dicho régimen es el aplicable a este tipo de funcionarios.
Explicó que teniendo el querellante veintidós (22) años de servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), cumplía con el requisito previsto en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial para ser beneficiario del derecho de jubilación, por tanto solicitó se desestime el alegato de falso supuesto en virtud de que el acto administrativo No. 9.700-104-3457, de fecha 22 de septiembre de 2011, emanado de la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, está ajustado a derecho.
Siendo ello así, importante señalar que la doctrina define al ‘proceso’ como el conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la jurisdicción y los auxiliares de ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisión basada en autoridad de cosa juzgada.
Estas formas procesales según Rengel-Romberg, son las variadas actividades que deben realizarse en el proceso para que éste avance hacia su meta normal, que es la sentencia, las cuales están sometidas a ciertos requisitos relativos al modo de expresión, al lugar y al tiempo en que deben cumplirse.
(…)
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional tomando en cuenta que la jubilación es un derecho previsto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, con el fin de reconocerle a éstos los años de servicio prestados en un ente público (caso de autos), para que en el devenir de su declive productivo puedan contar con los ingresos necesarios que les permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar, considera oportuno traer a colación lo previsto en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 34.149, de fecha 01 de febrero de 1989, señala lo siguiente:
(…omissis…)
Consta al folio 10 del expediente judicial, comunicación No. 9700-1043457, de fecha 22 de septiembre de 2011, emanada de la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se hace saber al querellante, ciudadano ORLANDO BLASINIOS ESCOBAR MAYORA, que de conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 10 literal ‘a’ del ‘Reglamento de Jubilaciones y Pensiones’ señalado ut supra se acordó concederle de oficio el beneficio de jubilación a partir del 22 de septiembre de 2011.
Refiere igualmente dicha comunicación que ‘el monto de la jubilación se hará ajustado al porcentaje establecido en el citado Reglamento’, tomando en cuenta que el querellante prestó sus servicios en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por un período de veintidós (22) años.
Para evidenciar lo dicho, corre inserta al folio 09 del expediente judicial Notificación de Jubilación, No. 9700/209-001169, de fecha 27 de septiembre de 2011, suscrita por la Presidenta del Instituto de Previsión Social para el Personal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (IPSOPOL), mediante la cual se hace saber al querellante que el beneficio de jubilación acordado en su favor, será establecido con un porcentaje de 78% en razón del último sueldo mensual devengado por el mismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 5 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 34.149, de fecha 01 de febrero de 1989.
De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el ‘Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial’ faculta o habilita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para otorgar el beneficio de jubilación de todos aquellos funcionarios que cumplan con los requisitos del mismo, ya que es una potestad legítimamente otorgada por tal normativa desde el momento de su creación, razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado desestimar el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora y así se decide.
No obstante de la facultad discrecional que ostenta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), para otorgar el beneficio de jubilación de oficio, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia No. 16, de fecha 13 de febrero de 2015, caso: Manolo Benavente) refiere un condicionamiento para que dicha potestad sea ejercida por el citado ente.
(…)
De esta forma, refiere dicha sentencia que el ente patronal podrá acordar el retiro del funcionario por jubilación antes del cumplimiento del tiempo máximo de retiro si establece el pago máximo de la pensión según el ordenamiento aplicable de dicho organismo.
Bajo el supuesto descrito, la citada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 826, de fecha 19 de junio de 2015 (caso: José Alexander Aldama Reyes) estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Del criterio jurisprudencial que antecede se colige que aquellos funcionarios policiales a los cuales se les otorgó la jubilación de oficio sin cumplir con el requisito de treinta (30) años de servicio para acordar la misma (artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial) debe otorgársele el pago máximo de pensión a los fines de garantizar el ejercicio integral de sus derechos, consonó con la potestad organizativa que tiene el Estado en el manejo de sus recursos humanos, ya que lo contrario supondría el otorgamiento de una jubilación que solo es permitida a instancia de parte; por lo que, evidenciándose de autos (folio 09 del expediente principal) que el beneficio de jubilación otorgado al querellante fue el equivalente al 78% de su último sueldo mensual, esta Juzgadora ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) proceda al reajuste del porcentaje de jubilación del ciudadano ORLANDO BALSINI ESCOBAR MAYORA al 100% del sueldo que corresponde al cargo que ejercía éste para el momento de su jubilación, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 80, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la protección del derecho a la seguridad social, en concordancia con el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha No. 826, de fecha 19 de junio de 2015 (caso: José Alexander Aldama Reyes) y lo contemplado en el artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Así se decide.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional con fundamento en los criterios normativos y jurisprudenciales anteriormente expuestos, declara válido el acto administrativo impugnado y ordena igualmente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) proceda al pago del monto dejado de percibir por el querellante con relación al reajuste de jubilación señalado en la motiva del presente fallo, calculado desde el momento de la notificación de la jubilación (27 de septiembre de 2011) hasta el efectivo y real pago del mismo, tomando en consideración todas las variaciones que el mismo haya generado en el tiempo, todo ello en armonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia Nº 983, de fecha 20 de octubre de 2010, que refiere la revisión periódica de la pensión de jubilación ‘ a los fines de garantizar la seguridad social y la calidad de vida de los pensionados y jubilados, tal y como lo dispone el artículo 80 de nuestra Carta Magna’, ya que si un órgano de la Administración Pública no ajusta de forma oportuna sus pensiones de jubilación a los funcionarios públicos jubilados, no estaría cumpliendo con su labor constitucional de promover el bienestar de la colectividad. Así se decide.
Con respecto al vicio de desviación de poder alegado por la parte actora, toda vez que la Administración emitió el acto administrativo impugnado con fines distintos a los establecidos por la Ley, es importante para quien decide determinar que el citado vicio se concibe como ‘aquel en el cual su autor (el funcionario público), al ejercer la potestad que le confiere la norma, se aparta del espíritu, propósito, razón de la misma, y en forma intencional procura la realización de un fin distinto al preceptuado en el ordenamiento jurídico-positivo’. (Henrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 1991, página 273).
(…)
Así las cosas, debe indicarse que la desviación de poder no se presume, es necesaria su demostración, por lo tanto, dado que la desviación de poder supone que la autoridad administrativa se desvincula del fin que el legislador se propuso al darle poderes para dictar determinados tipos de actos, lo cual debe ser probado, se concluye, que no bastan las simples apreciaciones subjetivas de quien invoca el vicio si no presentan los hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.
Ahora bien, bajo la premisa que antecede este Juzgado observa que el vicio desviación de poder alegado por el querellante resulta infundado, por cuanto el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, faculta a la Administración para el otorgamiento del beneficio de jubilación de todos aquellos funcionarios que cumplan con los requisitos del mismo, ya que es una potestad legítimamente otorgada por tal normativa desde el momento de su creación; no obstante de que dicha discrecionalidad está condicionada en razón de lo señalado entre otras cosas, por la sentencia 826, de fecha 19 de junio de 2015, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y así se decide.
Así las cosas, este Juzgado desestima igualmente la violación del debido proceso alegado por la parte actora en razón del otorgamiento del beneficio de su jubilación, a través del acto administrativo No. 9.700-104-3457, de fecha 22 de septiembre de 2011, emanado de la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Así se decide.
Por otra parte, a los fines de determinar el monto exacto del pago establecido en el presente fallo, se ordena al ente querellado realizar los cálculos de los pagos dejados de percibir por el querellante con relación al reajuste de la jubilación desde el momento de notificación de la jubilación hasta el efectivo y real pago del mismo.
Asimismo, se advierte que en el supuesto que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordenará la realización de una experticia complementaria, la cual será ejecutada por un solo experto que será designado por el Tribunal, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide
Siendo ello así, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente causa, y así se decide” (Mayúsculas y Negrillas del Texto Citado)

III
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE

En fecha 17 de enero de 2018, la Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó escrito mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Señaló que, “… con el debido respeto ocurro a los fines de Interponer Formal Recurso de Apelación contra la sentencia de Fecha 16 de Octubre del año 2017 emanada del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital Caracas en el Expediente signado con el N° 2716, en la cual en su aparte PRIMERO: donde se DECLARA VÁLIDO el beneficio de jubilación otorgado al Ciudadano: ORLANDO BLASINI ESCOBAR MAYORA, a través del acto administrativo N° 9.700-104-357, de fecha 22 de septiembre de 2011, emanado de la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C)…”.( Mayúsculas, negrillas y subrayado del original)

Agregó que, “…Con fundamento en los criterios normativos y jurisprudenciales anteriormente expuestos, declara válido el acto administrativo impugnado y ordena al igualmente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) proceda al pago de monto dejado de percibir por el querellante con relación al reajuste de jubilación señalada en la motiva del presente fallo, calculado desde el momento de la notificación de la jubilación (2 de septiembre de 2011) hasta el efectivo y real pago del mismo, todo ello en armonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia N° 983, de fecha 20 de octubre de 2010, que refiere la revisión periódica de la pensión de jubilación a los fines de garantizar la seguridad social y la calidad de vida de los pensionados y jubilados… ya que si un órgano de la Administración Pública no ajusta de forma oportuna sus pensiones de jubilación a los funcionarios públicos jubilados, no estaría cumpliendo con su labor constitucional de promover el bienestar de la colectividad” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó que, “Desestima igualmente el Tribunal Aquo el vicio de desviación denunciado por el hoy recurrente señalando que el mismo no se presume sino que es necesaria su demostración, contradiciendo su decisión y dándole un toque de ambigüedad jurídica cuando ORDENA al CICPC en base al 09 (sic) del expediente principal donde se deja constancia que el beneficio otorgado al querellante fue el equivalente al 78% que proceda al reajuste del porcentaje de jubilación al 100% del sueldo que le corresponde al Cargo que ejercía este para el momento de su jubilación, calculado desde el momento de la notificación (27 de septiembre de 2011 hasta el efectivo y real pago del mismo, tomando en consideración todas las variaciones que el mismo haya generado en el tiempo dejados de percibir por el querellante” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expuso que, “el ente administrativo nunca consignó ningún expediente administrativo relacionado con el beneficio de jubilación señalado según lo infiere el contenido de la notificación 9700-104-3457 de fecha 22 de Septiembre de 2011 emanado de la Dierccion (sic) General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC). Y en relación a este particular este mismo Juzgador en su punto previo señala: que el acto administrativo de remoción que cursa al folio 12 del espediente (sic) judicial, el instituto no le indicó a la querellante los lapsos, recursos y Organos Jurisdiccionales ante los cuales podía interpiner (sic) un eventual recurso contra el acto administrativo impugnado observándose una evidente violación del contenido del artículo 79 de la Ley organica (sic) de Procedimientos administrativos, por lo tanto, esta Alzada considera que es una notificación defectuosa, no transcurriendo los lapsos para impugnarlo, teniéndose la querella interpuesta tempestivamente… ” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Refirió que, “el acto mismo contrario la normativa pues fue mas allá de la discrecionalidad que invoca el sentenciador y de la subrogación de voluntad por parte del ente andministrativo (sic) en relación al hoy recurrente, se acompañó a la presente Querella Funcionarial felicitaciones, recibos de pago donde consta primas por profesionalización y otros que no son presunciones son demostraciones ciertas del vicio de desviación. Y en consecuencia la decisión que aquí se recurre se aparta igualmente del principio in dubio pro operario…”.

Indicó que, “… el Tribunal A quo que dicta la presente decisión se apartó de los Principios y Garantías Constitucionales, toda vez que tal declaratoria obvió los criterios de interpretación de las normas y principios constitucionales, como el principio de congruencia, lesivos a su vez del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la doctrina sentada por la Sala Constitucional de NUestro (sic) Máximo Tribunal y que han sido reiteradas y de carácter vinculante el acto administrativo de jubilación ratificado por el Tribunal Aquo no es ningún beneficio, ya que el mismo fue dictado en franca violación a las disposiciones reglamentarias aplicables al caso, concretamente del artículo 11 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, por lo que se solicitó la declaratoria de Nulidad Absoluta del mismo, sin que exista en el texto de la sentencia recurrida, ningún pronunciamiento fundado, serio y razonable que aclare la duda de quién aquí recurre, incurriendo este Juzgador en incongruencia omisiva, lo que se traduce en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, también incurrió el Juzgador en el vicio de incongruencia negativa cuando se APARTÓ y DESCARTÓ las doctrinas vinculantes…” (Mayúsculas del original).

Que, “… en el presente caso se planteó si el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) pudo subrogarse en la voluntad del funcionario ORLANDO BLASINI ESCOBAR MAYORA ut supra identificado, podía acordar su jubilación sin que haya mediado el tiempo máximo de treinta (30) años exigidos por el Reglamento. Considerándose que tal subrogación por parte del patrono en la voluntad del trabajador no puede operar; sin embargo, tal potestad debe estimarse cuando las razones operativas así lo ameriten” (Mayúsculas del original).

Que, “… en este sentido, la norma impone la obligación de retirar al personal luego de culminar el tiempo presuntamente hábil de los treinta (30) años para ejercer la función policial; no obstante, quien aquí recurre respetando mejores criterios estima que no puede limitarse la facultad que tienen los órganos públicos para acordar graciosamente las jubilaciones siempre y cuando las mismas pueden ser emplazadas correctamente y si no vulneran los derechos laborales de su personal como en el presente caso por lo que que (sic) debe establecerse una ponderación entre la disponibilidad del derecho por parte del funcionario y la potestad que tienen los órganos y entes para ejercer la autonomía organizativa sobre su personal…” (Negrillas y subrayado del original).

Asimismo señaló que, “…por razones de equidad, se procura evitar cualquier conflicto en que potencialmente colidan el derecho de jubilación y la potestad organizativa de los entes públicos. De esta manera, el ente patronal podrá acordar el retiro del funcionario por jubilación antes del cumplimiento del tiempo máximo de retiro si establece el pago máximo de la pensión según el ordenamiento aplicable de dicho órgano. Bajo esta modalidad se anticipan los efectos a título de cumplimiento del tiempo máximo de servicio, sin que ello afecte los derechos del funcionario y la potestad organizativa del órgano administrativo…” (Negrillas y subrayado del original).

Finalmente solicitó que, “… se admita en todas y cada una de sus partes el presente Recurso de Apelación que se anule la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2017 emanada del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital Caracas en el Expediente signado con el N° 2716 se ordene el Reingreso Inmediato del Ciudadano ORLANDO BLASINI MAYORA ESCOBAR, al cargo correspondiente con el pago actual de su salario y demás beneficios hasta alcanzar el tiempo máximo de treinta (30) años exigidos por el Reglamento” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

IV
FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA

En fecha 25 de enero de 2018, la Abogada Jennifer Mota Gámez, actuando con el carácter de Representante Judicial de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación, basado en las siguientes consideraciones:

Señaló que, “… la disconformidad con la sentencia dictada por el A quo, toda vez que la misma lesiona los derechos de mi representada al igual que el buen funcionamiento de la Institución, al ordenar el pago del hoy querellante a un porcentaje del 100%, cuando es el caso, que la administración actuó apegado a derecho y conforme al Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo técnico de Policía Judicial (…) Por lo que insiste esta Representación Judicial de la República que él recurrente prestó sus servicios en la Institución demandado durante 22 años, pero además, es importante destacar que el monto ajustado fue el porcentaje establecido al mencionado Reglamento el cual estableció en sus artículos 5° y 12…”

Agregó que, “…mal podría el A quo ordenar el cálculo de la pensión de jubilación de una escala que no le corresponde por los años de servicio prestados en la institución policial, cuando lo cierto del caso es que al ciudadano ORLANDO BLASINI ESCOBAR MAYORA, se otorgó una jubilación por 22 años de servicio y con un porcentaje del 78%, conforme a derecho ajustado a la ley, lo cual no fue apreciado por la Juzgadora de Primera Instancia, y así solicito sea declarado por esta Corte” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitó que, “…declare con lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de octubre de 2017, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial… QUE SE ANULE la sentencia recurrida y en consecuencia, se declare SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial…” (Mayúsculas y negrillas del original).

V
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca de los recursos de apelación ejercidos en fechas 22 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, por las Abogadas Melissa Alvarez y Jennifer Mota, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del querellante por una parte y por la otra la sustituta del ciudadano Procurador General de la República, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, al efecto se observa que:

El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº 9700-104-3457 de fecha 22 de septiembre de 2011, dictado por el Comisario Jefe y Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se le concedió de oficio al hoy querellante, el beneficio de jubilación por tiempo mínimo de servicio.

Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que “…debe otorgársele el pago máximo de pensión a los fines de garantizar el ejercicio integral de sus derechos, consonó con la potestad organizativa que tiene el Estado en el manejo de sus recursos humanos, ya que lo contrario supondría el otorgamiento de una jubilación que solo es permitida a instancia de parte; por lo que, el beneficio de jubilación otorgado al querellante fue el equivalente al 78% de su último sueldo mensual, esta Juzgadora ordena al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) proceda al reajuste del porcentaje de jubilación del ciudadano ORLANDO BALSINI ESCOBAR MAYORA al 100% del sueldo que corresponde al cargo que ejercía este para el momento de su jubilación…” (Mayúscula del original)

En tal sentido, observa esta Corte que las denuncias formuladas por la Apoderada Judicial del recurrente, en su escrito de fundamentación a la apelación van dirigidas, a la nulidad de la sentencia, por lo que alega que, “el Tribunal A quo que dicta la presente decisión se apartó de los Principios y Garantías Constitucionales, toda vez que tal declaratoria obvió los criterios de interpretación de las normas y principios constitucionales, como el principio de congruencia, lesivos a su vez del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la doctrina sentada por la Sala Constitucional de NUestro (sic) Máximo Tribunal y que han sido reiteradas y de carácter vinculante el acto administrativo de jubilación ratificado por el Tribunal A quo no es ningún beneficio, ya que el mismo fue dictado en franca violación a las disposiciones reglamentarias aplicables al caso, concretamente del artículo 11 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, por lo que se solicitó la declaratoria de Nulidad Absoluta del mismo, sin que exista en el texto de la sentencia recurrida, ningún pronunciamiento fundado, serio y razonable que aclare la duda de quién aquí recurre, incurriendo este Juzgador en incongruencia omisiva, lo que se traduce en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva…”.

Asimismo adujo que, “…también incurrió el Juzgador en el vicio de incongruencia negativa cuando se APARTÓ y DESCARTÓ las doctrinas vinculantes y su ratificación de esta Honorable Sala Constitucional…” (Mayúsculas del Original).

Tomando en cuenta lo transcrito ut supra, evidencia esta Alzada en virtud del principio iura novit curia, que la parte apelante pretende denunciar mediante los anteriores alegatos la violación del derecho a la tutela judicial efectiva e incongruencia negativa, pues a su decir, el Juzgado A quo convalidó el acto administrativo impugnado al considerar que el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial facultaba a ese organismo para jubilar de oficio a los funcionarios que no llenaran los requisitos de tiempo de servicio y edad para ello.

Visto lo precedentemente expuesto y siendo que la denuncia efectuada se refiere a la presunta incongruencia negativa en la que incurrió el fallo apelado, estima pertinente esta Corte indicar que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, ello así, la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello quiere decir, que el juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud que dichos alegatos establecen los límites de la relación procesal y por ende, el juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido (Vid. sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1º de octubre de 2002, (caso, PDVSA Vs Consejo directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).

Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso de autos, tenemos que la parte actora denunció que se configuró el referido vicio por cuanto el Tribunal de Primera Instancia consideró de manera errónea que la Dirección del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) tenía la atribución de jubilar de oficio a los funcionarios que no cumplieran con el tiempo de servicio.

Al respecto, resulta necesario para esta Corte, a fin de verificar la procedencia de la presente denuncia, traer a colación el contenido de los artículos 7, 10 y 12 del Reglamento de Jubilaciones para los funcionarios que prestan servicios en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, dictado mediante Decreto N° 2.734 de fecha 31 de enero de 1989 y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nro 34.149 de fecha 1° de febrero de 1989, que establece el procedimiento para tramitar las jubilaciones y pensiones de quienes prestan servicio en el referido organismo. En este sentido, se observa que dicho Reglamento establece lo siguiente:

“Artículo 7: El beneficio de jubilación podrá ser concedido de oficio o a solicitud de parte y el de pensión solo a solicitud de parte interesada.
Cuando la jubilación haya sido concedida de oficio la persona favorecida no puede solicitar que le sea revocada para continuar prestando servicio.
(…)
Artículo 10: Se establece los siguientes tipos de jubilaciones y pensiones:
a) Jubilaciones de retiro por tiempo mínimo de servicio.
b) Jubilaciones de retiro por edad y tiempo mínimo de servicio.
c) Pensiones de Invalidez.
d) Pensiones de Sobreviviente.
(…)
Artículo 12: Los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial que hayan cumplido veinte (20) años de servicio podrán solicitar que se les conceda la jubilación.
Aquellos que cumplieron treinta (30) años de servicio, pasarán a situación de retiro y serán jubilados (…)”.

Según los artículos anteriormente citados, el funcionario del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, podría adquirir el beneficio de jubilación por dos vías, a saber, i) al ser otorgada de oficio por la Administración, al funcionario que haya cumplido en la prestación de servicio un tiempo de treinta (30) años y ii) la que es solicitada por el funcionario a la Administración, siempre que éste haya prestado servicios por un tiempo mínimo de veinte (20) años. Así, se entiende que la primera, supone una actividad unilateral por parte de la Administración, al evidenciar que el funcionario ha cumplido con el requisito de tiempo de servicio señalado anteriormente; mientras que la segunda, supone la existencia de una solicitud previa, formulada por el funcionario que desea obtener el beneficio, siempre que éste cuente con el tiempo mínimo de prestación de servicio.

No obstante lo anterior, esta Corte considera imperioso señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 168 del 7 de abril de 2017 interpretó la aplicación del referido articulado, dejando establecido el siguiente criterio:

“…Estas disposiciones permiten entender como principio rector que la jubilación puede ser acordada de oficio o a instancia de parte (artículo 7 del Reglamento), y las disposiciones que desarrollan este beneficio determinan dos supuestos: a) retiro luego de cumplido el tiempo mínimo de veinte (20) años de servicio, siendo un acto que solo puede dictarse a solicitud de parte del trabajador; b) el retiro y su consecuente jubilación luego de haber laborado treinta (30) años prestando servicios para el organismo, momento en que obligatoriamente debe cesar en sus actividades en cumplimiento de lo previsto en el respectivo Reglamento.
En el presente caso se plantea si el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) puede subrogarse en la voluntad del funcionario para acordar jubilaciones sin que haya mediado el tiempo máximo de treinta (30) años exigidos por el Reglamento. En principio, tal subrogación por parte del patrono en la voluntad del trabajador no puede operar; sin embargo, tal potestad debe estimarse cuando las razones operativas así lo ameriten.
En este sentido, la normativa impone la obligación de retirar al personal luego de culminar el tiempo presuntivamente hábil de los treinta (30) años para ejercer la función policial; no obstante, esta Sala estima que no puede limitarse la facultad que tienen los órganos públicos para acordar graciosamente las jubilaciones si existe una finalidad de gestión válida que así lo requiera, de ahí que no pueden limitarse las políticas destinadas a la optimización de su funcionamiento, si las mismas pueden ser emplazadas correctamente y si no vulneran los derechos laborales de su personal.
La Sala considera que debe establecerse una ponderación entre la disponibilidad del derecho por parte del funcionario y la potestad que tienen los órganos y entes para ejercer la autonomía organizativa sobre su personal. Para ello, en ejercicio de su potestad como máximo intérprete en materia constitucional y en aplicación del in dubio pro operario, previsto en el numeral 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: ‘Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integralidad’; concluye que los funcionarios jubilables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que todavía no lleguen al tiempo máximo de servicio para el retiro obligatorio pueden ser objeto de la jubilación, siempre y cuando se aplique en su totalidad la norma que prevé el régimen más favorable, esto es, el pago del porcentaje máximo de la pensión. Esta consideración se establece con el fin de garantizar el ejercicio integral del derecho del funcionario y la potestad organizativa que tiene el Estado en el manejo del personal, permitiendo una correcta optimización de la gestión pública en el manejo de los recursos humanos.
Asimismo, por razones de equidad, se procura evitar cualquier conflicto en que potencialmente colidan el derecho de jubilación y la potestad organizativa de los entes públicos. De esta manera, el ente patronal podrá acordar el retiro del funcionario por jubilación antes del cumplimiento del tiempo máximo de retiro si establece el pago máximo de la pensión según el ordenamiento aplicable de dicho órgano. Bajo esta modalidad se anticipan los efectos a título de cumplimiento del tiempo máximo de servicio, sin que ello afecte los derechos del funcionario y la potestad organizativa del órgano administrativo [vid. sentencias de esta Sala Constitucional Núms. 1.230 del 3 de octubre de 2014; 1.435 del 22 de octubre de 2014 y 824 del 19 de junio de 2015].
En virtud de lo expuesto, y visto que en el caso de autos el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acordó la jubilación de oficio de la ciudadana Sandra Elizabeth Mujica Torres, con veintitrés (23) años de servicio y sin haber solicitado la jubilación previamente, es decir, cuando aún no cumplía con el requisito de treinta (30) años de servicio para acordar ese tipo de jubilación -tal como lo establece el artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial-, se debió acordar el pago máximo de la pensión, con el fin de garantizar el derecho a la seguridad social de la funcionaria.
Así pues, la indebida aplicación de la normativa contenida en el Reglamento in commento, vicia de nulidad la sentencia número 2013-2386 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del 11 de noviembre de 2013, al otorgar la jubilación de oficio bajo un supuesto distinto a los previstos que atentó contra el goce de sus derechos en materia laboral, y por contravenir el derecho a la tutela judicial efectiva…” (Corchetes del texto citado) (Resaltado de esta Corte).

De acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra transcrito, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra facultado para otorgar de oficio la jubilación por el tiempo mínimo establecido en el reglamento para que sea a solicitud de parte, siempre y cuando acuerde el pago máximo de la correspondiente pensión, ello en resguardo de la esfera de derechos del funcionario y de la potestad organizativa del Estado en el manejo del personal.

En tal sentido, se observa que la decisión del Juzgado A quo se adecúo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; por lo cual resultaban infundadas las dilaciones argüidas por la parte querellante. En razón de lo anterior, esta Corte debe declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por la Abogada Criseida Vásquez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Orlando Escobar. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que las denuncias formuladas por la Abogada Jennifer Mota Gámez, actuando con el carácter de representante Judicial de la República, en su escrito de fundamentación alegó su, “…disconformidad con la sentencia dictada por el A quo, toda vez que la misma lesiona los derechos de mi representada al igual que el buen funcionamiento de la Institución, al ordenar el pago del hoy querellante a un porcentaje del 100%, cuando es el caso, que la administración actuó apegado a derecho y conforme al Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (…) él recurrente prestó sus servicios en la Institución demandada durante 22 años, pero además, es importante destacar que el monto ajustado fue el porcentaje establecido al mencionado Reglamento (…) en conclusión, mal podría el A quo ordena el cálculo de la pensión de jubilación de una escala que no le corresponde por los años de servicios prestados en la institución policía, cuando lo cierto del caso es que el ciudadano ORLANDO BLASINI ESCOBAR MAYORA, se otorgó una jubilación por 22 años de servicio y con un porcentaje del 78%, conforme a derecho y ajustado a la ley, lo cual no fue apreciado por la Juzgadora de Primera Instancia…” (Mayúsculas del original).

Asimismo, presume esta Alzada que la parte apelante denuncia mediante los anteriores alegatos la presunta violación del vicio de falso supuesto, pues a su decir, el Juzgado A quo ordenó el cálculo de la pensión de jubilación a una escala que no le corresponde por los años de servicio prestados a la institución policial, pues lo cierto es que a la parte recurrente se le otorgó una jubilación por 22 años de servicio con un porcentaje de 78%, conforme a lo establecido en el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

Con respecto a esta denuncia, debe indicarse que el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el Juez haya establecido falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1.507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima).

Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el Juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

De igual forma, se ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 de Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el Juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el Juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 4.577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvaro Vs. Banco de Venezuela).

Así, tenemos que la parte actora denunció que se configuró el referido vicio por cuanto el Tribunal de Primera Instancia consideró en su decisión que de manera errónea ordenó el pago de la parte querellante a un porcentaje del 100%, cuando conforme al Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial se le otorgó una jubilación por 22 años de servicio con un porcentaje del 78%.

No obstante lo anterior, conforme con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuesto en la sentencia Nro. 168 del 7 de abril de 2017 antes citada; queda determinada la obligación de la Administración de pagar el monto máximo de la pensión cuando el ciudadano que se jubile tenga más de veinte años en la institución pero no alcance los treinta años para ser jubilado de oficio según la normativa de la institución.

En atención al criterio establecido por la Sala Constitucional, ut supra indicado, estima esta Corte que en el caso de autos, el ciudadano Orlando Blasini Escobar Mayora, tenía 22 años de servicio, por lo que le correspondía la jubilación de oficio, calculado al monto máximo, esto es, el 100%, razón por la cual, deberá reajustarse la pensión jubilatoria del recurrente, con base en el sueldo que perciba actualmente el cargo de Sub-Comisario, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; tal y como fue declarado por el iudex A quo, en consecuencia, se desecha el vicio de suposición falsa, por cuanto el Juzgador de primera instancia, no erró al establecer el monto de porcentaje de la pensión de jubilación. Así se decide.

Por tanto, resulta procedente a los fines de satisfacer el mandato constitucional de tutela judicial efectiva, la orden de reajuste del monto correspondiente a la pensión de jubilación otorgada al ciudadano querellante, así como el pago de las diferencias generadas desde el mismo momento de la notificación del acto lesivo, esto es, el 29 de septiembre de 2011, en el entendido que la Administración habría desatendido el criterio pacífico y reiterado, sentado por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal (vid., fallos Nros. 1.230 del 3 de octubre de 2014; 1.435 del 22 de octubre de 2014; 824 del 19 de junio de 2015 y 168 del 7 de abril de 2017). Así se establece.

Ahora bien, considera oportuno esta Corte destacar que, la pensión jubilatoria tiene un fin de subsistencia, y no puede someterse su reajuste a retardos injustificados por parte de la Administración, en virtud de que dicho reajuste es una obligación legal de ejecución periódica, en este caso hacia el Estado; es por lo que esta Corte conmina al órgano querellado a ajustar la pensión jubilatoria del querellante, cada vez que ocurra una variación o aumento de sueldo en el cargo Sub-Comisario, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o su equivalente, en caso de desaparecer o ser cambiada la denominación de dicho cargo. Así se declara.

En virtud de lo anterior, realizado el estudio particularizado de la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, resultando conforme al marco normativo correspondiente, debe esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por la Apoderada Judicial de la parte recurrida. Así se decide.

En consecuencia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de octubre de 2017, que declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer los recursos de apelación interpuestos en fechas 22 de noviembre y 4 de diciembre de 2017, por las Abogadas Melissa Alvarez y Jennifer Mota, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del querellante por una parte y por la otra la sustituta del ciudadano Procurador General de la República, contra la decisión dictada en fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte Recurrente.
3. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte Recurrida.

4.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciocho (2018). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GÁMEZ

Exp. Nº AP42-R-2017-000846
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciocho (2018), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,