TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE
PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, veinticuatro (24) de Septiembre de 2018
Años: 208° y 159°

Expediente Nro. 16.364
PARTE ACCIONANTE: CARLOS ALBERTO FRANCO REYES
Representación Judicial Parte Accionante:
Abg. María Gabriela Franco Viloria I.P.S.A. N° 186.519

PARTE ACCIONADA: SENIAT.
Representación Judicial Parte Accionada:
Abg. Gladys Ofelia Cardozo I.P.S.A. N° 39.310

MOTIVO DE LA ACCIÓN: QUERELLA FUNCIONARIAL
-I-
BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES
De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 16 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de Agosto del 2017, por la abogado en ejercicio María Gabriela Franco Viloria, inscrita en el Instituto de Previsión Social dl Abogado bajo el Nº 186.519, en su carácter de representante judicial del ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, titular de la cédula de identidad Nº V-6.932.392, mediante el cual interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo signado con el alfanumérico SNAAT/DDS/ORH/2017-E-003028 de fecha dieciséis (16) de Junio del 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual se acuerda la REMOCIÓN y RETIRO del querellante de autos.
-II-
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegatos de la parte Querellante:
En su libelo de la demanda el querellante expone:
Que: “(…) Es el caso ciudadano Juez, que el ciudadano Carlos Alberto Franco Reyes, plenamente identificado anteriormente, inició sus labores como funcionario público en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en lo sucesivo SENIAT, en fecha 01 de febrero del año 2005. Posteriormente, en fecha 05 de mayo de 2006, es notificado que de acuerdo al resultado de su evaluación como participante en el Concurso Externo 2006, apegado al único aparte del artículo 146 y de concatenado con los artículos 17 al 24, ambos inclusive, de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.292 de fecha 13 de octubre del 2005, fue seleccionado para ingresar al cargo de carrera denominado Asistente Administrativo Grado 8(…)”
Que: “Posteriormente, en fecha 14 de Agosto del año 2009 de acuerdo al Punto de Cuenta Nº 1318 se le otorgó la normalización de cargo de Asistente Administrativo Grado 8 a Técnico Aduanero y Tributario Grado 09, una vez visto analizado y evaluado su expediente personal de acuerdo Oficio Nro. SNAT/GGA/ GRH/DCT/2009/N-007 Nº0009509.”
Que: “En fecha 07 de julio del año 2014 mientras se encontraba prestando servicios en la Unidad de Tributos Internos San Carlos, estado Cojedes, fue notificado que fue designado al Área de Notificaciones-Tramitaciones de dicha Unidad. Seguidamente, en fecha 22 de Octubre del año 2014, fue transferido a la Unidad de Tributos Internos Puerto Cabello, estado Carabobo para “atender casos en materia de Cobranza”, cargo que fue ratificado mediante Memorando Nro. SNAT/INTI/GRTI/RCNT/UTIPC/2016-67 emitido por el Jefe de la Unidad de Tributos Internos Puerto Cabello del estado Carabobo en fecha 30 de agosto del año 2016.”
Que: “En fecha diciembre del año 2016 el ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, presentó nuevamente una patología de Traumatismo de los Nervios y de la Medula Espinal Lumbar a nivel del abdomen, de la región Lumbosacra y de la Pelvis, que ameritó que se encontrara de reposo desde el 08 de diciembre del año 2016 hasta el 11 de abril del año 2017. Tal como lo demuestran los Certificados de Incapacidad Nros. 0834116004743, 834117000280, 0834117001403, 0834117001405, 0834117002660 y 0834117003524, y desde el 18 de mayo de 2017 hasta el 28 de junio de 2017 de acuerdo con los Certificados de Incapacidad Nros. 0834117006768, 0834117005806.”
Que: “Sin embargo sorpresivamente en fecha 19 de junio del año 2017, fue notificado en las instalaciones de su hogar por la Coordinadora de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, mediante Oficio con la Nomenclatura alfanumérica SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028 de fecha 16 de junio del año 2017, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que acompaño con esta solicitud, a través del cual el ciudadano JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN, en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria le notifica que “… en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 09, adscrito a la Unidad de San Carlos de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, que desempeña en calidad de titular.”
Que: “Todo esto ha resultado inadvertido y sorprendente, ya que el ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES no se encuentra dentro de la normativa citada en el acto administrativo impugnado, ya que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, establece en los artículos citados lo siguiente (…), ya que como se indicó anteriormente, el ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, previamente identificado, ingresó al Servicio de Administración Aduanera y Tributaria dando cumplimiento al Artículo 3 del referido Estatuto, en virtud de que el mismo ingresó por concurso público, superó el período de prueba y fue nombrado para ocupar el cargo en el nivel de Asistente Administrativo Grado 08, aunado a que nunca ha ocupado un cargo que se considere de confianza, al igual que no lo ocupaba para el momento de su remoción y retiro, tal como se expuso anteriormente, por lo cual no encuadra dentro de la normativa citada por la administración en el acto impugnado.”
Que: “En virtud de que el ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES es un funcionario de carrera aduanera y tributaria, su retiro se debió fundamentar en alguno de los supuestos previstos en el artículo 125 de la Reforma Parcial del Estatuto de Sistemas de Recursos Humanos del SENIAT, dando cumplimiento al Procedimiento Disciplinario de Destitución al cual tiene derecho por su condición de funcionario de carrera de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Finaliza su escrito solicitando:
“(…) Se decrete CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), adscrito al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela, identificado con la nomenclatura alfanumérica Nro. SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028 de fecha 16 de junio del año 2017, y se ordene la reincorporación, mientras se sustancia el presente juicio.”
Alegatos de la parte Querellada:
La representación judicial del Ente Administrativo querellado, no compareció a los efectos de dar contestación a la querella funcionarial de conformidad con el artículo 99 y 100 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aun y cuando cursa en el presente expediente constancia de haberse practicado todas y cada una de las notificaciones, en fecha 30 de Octubre de 2017. Sin embargo de conformidad con lo contenido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se entiende por contradicha la presente demanda en toda y cada una de sus partes.
A fin de pronunciarse este Tribunal, pasa de seguidas a realizar el siguiente análisis:
-II-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Juzgado determinar su competencia para conocer la presente Querella Funcionarial interpuesta por la abogado en ejercicio MARÍA GABRIELA FRANCO VILORIA, titular de la cédula de identidad N° V-20.663.974, Inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 186.519, actuado en representación judicial del ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, contra el Acto Administrativo signado con el alfanumérico SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028, de fecha 16 de Junio de 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual resolvió REMOVER y RETIRAR del cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, adscrito a la Unidad de San Carlos de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central. En tal sentido, se observa lo siguiente:
En virtud a lo estipulado en el artículo 259 de nuestra Carta Magna que consagra la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo que la misma recae sobre el Máximo Tribunal de la República y los demás Tribunales señalados por la Ley.
Artículo 259: “La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. (Subrayado lo Nuestro)
Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 del 06 de septiembre de 2002 dispone lo siguiente:
Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.
De la norma parcialmente citada Supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.
Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra lo siguiente:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.
Para mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al decidir un Conflicto de Competencia planteado, en Sentencia Nº 00403 de fecha 20 de marzo de 2014, estableció lo siguiente:
“De las normas antes transcritas se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia para conocer de los recursos interpuestos por los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad del Estado en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia; razón por la cual, en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural, previsto en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento de tales causas corresponde a los ahora denominados Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (todavía nombrados Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo).
Igualmente, las disposiciones transcritas reservan para el conocimiento de esta Máxima Instancia solo las acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00167 del 09 de febrero de 2011, Caso: Alvis Jesús Hernández López).
En el caso bajo estudio se aprecia que el ciudadano Sergio Adolfo URBINA ESPINOZA fue destituido del cargo de Agente de Seguridad adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), supuesto que no encuadra dentro de la competencia reservada para el conocimiento de esta Sala, conforme al numeral 23 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, antes transcrito.
En virtud de lo expuesto y en aplicación del principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia y con fundamento en lo establecido en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Sala declara que la competencia para conocer el presente asunto corresponde a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, específicamente, al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara (ver sentencia de esta Sala N° 1 del 16 de enero de 2014).”
En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o el sitio en el que funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Centro Norte, entre el querellante y el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Valencia, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme a la lectura de los alegatos expuestos por las partes, este Juzgado Superior determina que la litis del presente juicio, se circunscribe a la legalidad y eficacia del acto impugnado. En este sentido, se considera fundamental realizar un análisis del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra el Acto Administrativo signado con el alfanumérico SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028, de fecha 16 de Junio de 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual resolvió REMOVER y RETIRAR del cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, adscrito a la Unidad de San Carlos de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, donde el querellante de autos denuncia vicios relacionados con su estabilidad como funcionario público de carrera al prescindir del procedimiento legalmente establecido.
Ahora bien, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad del acto administrativo identificado con la nomenclatura SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028, de fecha 16 de Junio de 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual resolvió REMOVER y RETIRAR del cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, adscrito a la Unidad de San Carlos de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, siendo que aduce el querellante de autos que su ingreso a la Administración Pública fue a través de un cargo de carrera como Asistente Administrativo Grado 08, posterior a haberse celebrado el respectivo concurso público y habiendo superado el período de prueba, y que para el momento de su ilegal remoción y retiro no ostentaba ningún cargo de Confianza, por tanto no podía ser considerado un Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, violando así el derecho constitucional al debido proceso siendo que no se cumplió con el respectivo procedimiento de destitución legalmente establecido en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Es importante en primer lugar, hacer mención de la debida notificación del Procurador General de la República, en fecha 30 de Octubre de 2017, dando cumplimiento al artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial 6.210 del 30 de diciembre de 2015, aplicable a los estados federados de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y transferencia de Competencias del Poder Público, a los efectos de que tuviera la oportunidad de controlar las pruebas que a bien decidan evacuarse de forma anticipada.
En este propósito, y en vista de la incomparecencia por parte de la representación judicial del Estado a los fines de dar contestación a la presente querella, se hace necesario traer a colación lo establecido en los artículos 77 y 78 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales disponen:
Artículo 77.- Corresponde a la Procuraduría General de la República representar al Poder Ejecutivo Nacional y defender sus actos ante la jurisdicción contencioso administrativa y constitucional. El ejercicio de esta atribución no exime a los respectivos órganos de la obligación de colaborar con la Procuraduría General de la República.
Artículo 78.- La Procuraduría General de la República puede intervenir en todos los procesos judiciales en que sean parte los Institutos Autónomos, Institutos Públicos, órganos y entes públicos nacionales, así como las entidades estadales y municipales, cuando, a su juicio, los mismos afecten derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.
Denota pues, los artículos ut supra citados, la competencia de la Procuraduría General de la República para actuar en juicio en representación y defensa de los derechos e intereses inherentes a la República.
Asimismo, establece el artículo 2 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial N° 37.320, de fecha 08 de noviembre de 2001, lo siguiente:
Artículo 2. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) es un servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía funcional, técnica y financiera, adscrito al Ministerio de Finanzas.

Haciendo referencia a la norma transcrita, deduce este Jurisdicente el carácter Autónomo del Servicio de Administración Aduanera y Tributaria como ente adscrito al Ministerio de Finanzas, formando parte así del Poder Ejecutivo Nacional.
Bajo estos mismos lineamientos, mediante Providencia Administrativa Publicada en Gaceta Oficial Nº 40.598 de fecha 09 de Febrero de 2015, suscrita por el Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, mediante la cual se Reorganiza la Gerencia General de Servicios Jurídicos del referido ente, establece en su artículo 3, numeral 13 la siguiente disposición:
Artículo 3: La Gerencia General de Servicios Jurídicos tiene las siguientes funciones:
13. Ejercer la representación judicial de la República, previa sustitución del Procurador o Procuradora General de la República, en las causas cuya naturaleza no sea inherente a la materia aduanera y tributaria, que cursen ante cualquier tribunal de la República, a solicitud del Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria.

En base a las referencias legales previamente expuestas, observa quien aquí decide que ni la Procuraduría General de la República, ni la representación judicial del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria por sustitución de la primera de las nombradas consignó ante este Juzgado Superior en el lapso legal establecido la contestación a la querella funcionarial incoada en contra de su representado, ni compareció a la audiencia preliminar celebrada en fecha 23 de enero del 2018, ni a la audiencia definitiva celebrada en fecha 01 de febrero del 2018, lo que en su conjunto implica el incumplimiento de los deberes impuestos a la Administración Pública por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 141, el cual establece:
“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”.
Tal mandato constitucional implica, que la Administración debe ser eficaz y eficiente a la hora de cumplir los objetivos que le fueron encomendados, ya que como se evidencia de la norma transcrita, la misma está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, ello como consecuencia del hecho de que Venezuela está constituida como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución. De tal manera, que siendo el caso que la Administración incumplió flagrantemente con su obligación de defender oportunamente los intereses del Estado, al no haber contestado oportunamente la demanda interpuesta, no haber asistido tanto a la Audiencia Preliminar como a la Definitiva, ni haber promovido las pruebas pertinentes para la mejor defensa los derechos de su representada, incumplió con el deber que le impone la Constitución y la Ley de ser eficaz en el ejercicio de la función pública, en razón de que, como se indicó, no dio cumplimiento óptimo a los objetivos y metas fijados en las normas, planes y compromiso de gestión, según lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Poder Ciudadano y en consecuencia de ello, las prerrogativas otorgadas a los Estados en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ve disminuida por la inacción de la representación judicial del Sistema Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ya que aunque dichas prerrogativas se concatenen con las establecidas en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que la falta de contestación de la demanda genera que la misma:“(…) se entenderá contradicha en todas sus partes (…)”, la incomparecencia de la querellada, se traduce en la falta de medios probatorios necesarios que desvirtúen lo afirmado por el accionante y en consecuencia, quien aquí juzga se ve en la necesidad de emitir su decisión conforme a los documentos y demás sustentos que consten en las actas que componen el expediente, lo cual representa una obligación para el Juez, en virtud de lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual resulta aplicable supletoriamente, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se establece.
Ante tal situación y en vista de los alegatos esgrimidos por la parte querellante, aprecia este sentenciador que mediante oficio signado bajo el alfanumérico SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028, de fecha 16 de Junio del año 2017, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, se resuelve REMOVER Y RETIRAR del cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, adscrito a la Unidad de San Carlos de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, al ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, el referido acto se desarrolla en los términos siguientes:
SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028
Caracas, 16 JUN. 2017
Ciudadano
CARLOS FRANCO
C.I. Nº V-6.932.392
Presente.-
Quien suscribe, JOSÉ DAVID CABELLO RONDÓN, titular de la cédula de identidad Nº 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la Unidad de San Carlos de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de la Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005.
…Omissis…
En atención a los argumentos precedentemente expuesto, es menester para este Juzgador como punto de partida para dirimir la controversia planteada, realizar un análisis del estatus que poseía el ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, al momento de su REMOCIÓN y RETIRO, a fin de esclarecer su situación jurídica y poder determinar si el referido acto se encuentra ajustado a derecho, lográndose evidenciar que el prenombrado funcionario, afirma poseer un cargo de carrera en el Instituto querellado, con fecha de ingreso 05 de Mayo del 2006, desempeñando el cargo de Asistente Administrativo Grado 08, tal como se aprecia en Oficio SNAT/GGA/GRH/2006-005277, el cual consignó en copia simple junto al libelo.
Apreciando así este Juzgado Superior que respecto al cargo señalado, se precisa que dentro del marco Constitucional el artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos de carrera es por concurso público.
Respecto a ello, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”
Denota pues la norma transcrita en líneas anteriores, la clasificación de los funcionarios públicos, estableciendo así una diferenciación entre aquellos que ingresan a la Administración a través de un concurso público, superado el período de prueba y obteniendo de ésta forma la respectiva designación en el cargo a ocupar de forma continua y remunerada; y aquellos cuyo ingreso, y remoción dependen la voluntad unilateral administrativa salvo los límites legales establecidos, lo que conduce a concluir que si bien es ciertos que éstos último de igual forma son funcionarios públicos, no es menos cierto que su permanencia en la carrera administrativa no goza de la misma estabilidad absoluta de los primeros, puesto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción ocupan cargos que, tal como lo establecen los artículos 20 y 21 de la norma in comento, son de alto nivel o de confianza en razón de lo cual su estabilidad está supeditada a la disposición administrativa.
Prosigue el texto normativo traído a colación el establecimiento taxativo de aquellos funcionarios públicos considerados de alto nivel conforme a su ubicación jerárquica en la estructura organizativa, atendiendo la connotación de funcionarios de confianza exclusivamente de las funciones que ejerzan las cuales requieran alto grado de confidencialidad y confiabilidad.
Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones: 1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores; y 2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
En este estado preciso, resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa. En tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, pues en principio si el cargo no está de forma expresa establecido en la categoría establecida por el Legislador, este no ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, pues como se dijo antes la regla general es que todos los cargos en la Administración Pública son de carrera y si la excepción son los de libre nombramiento y remoción estos están expresamente determinado, por consiguiente tal como se manifestara anteriormente no se puede considerar en principio a un cargo de libre nombramiento y remoción establecido expresamente por el Legislador.
Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano u ente de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría a capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.
Es oportuno indicar entonces que, tomando como punto controvertido en la presente querella, la condición de funcionario de carrera que –según los dichos del querellante- ostentaba para el momento en que fue removido y retirado del cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 09, resulta imprescindible para este Jurisdicente realizar un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, a los fines de determinar la condición que poseía la querellante de autos al momento de su Remoción y Retiro del referido cargo, tomando en consideración lo siguiente:
Corre inserto en folio veinte (20) del presente expediente, Oficio SNAT/GGA/GRH/2006-005277, anteriormente citado, del cual se evidencia el ingreso del ciudadano Carlos Alberto Franco Reyes al Servicio, el cual se desprende del siguiente tenor:
SNAT/GGA/GRH/2006-005277
Caracas, 5 de mayo de 2006
Ciudadano
CARLOS ALBERTO FRANCO REYES
C.I. Nº 6.932.392
Presente.-
Me es grato dirigirme a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que, de acuerdo al resultado de su evaluación como participante en el Concurso Externo 2006, cuyo proceso se inició en diciembre de 2005, y apegado al único aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículo 17 al 24, ambos inclusive, de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicado en Gaceta Oficial Nº 38.292 de fecha 13/10/2005 y al Reglamento sobre el Concurso Externo para la Selección de los Titulares de los Cargos Vacantes de este Servicio, usted ha sido seleccionado para ingresar al cargo de carrera denominado ASISTENTE ADMINISTRATIVO Grado 8, Código de Registro de Asignación de Cargo Nº 06626, adscrito a la DIVISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE LA GERENCIA DE ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO, siendo su fecha de ingreso el día 5 de mayo de 2006. (…) (Resaltado del original)
En corolario de lo anterior, confirma este Juzgado Superior, que tal como lo establece el artículo 146 constitucional, el ciudadano Carlos Alberto Franco Reyes ingresó a la Administración Pública, específicamente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en fecha 05 de Mayo, luego de haber participado y quedar seleccionado en el Concurso Público Externo celebrado a partir de diciembre de 2005, para ocupar el cargo de Asistente Administrativo Grado 08 adscrito a la División de Administración de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello, por lo cual en lo referente a su ingreso queda suficientemente evidenciado que ocupaba para ese entonces un cargo de carrera y en consecuencia gozaba de estabilidad absoluta.
Dentro de esta misma línea argumentativa, consta en folio treinta y tres (33) Memorándum SNAT/INA/APPC/URH/2017 000199, de fecha 22 de Marzo de 2007, suscrito por la Gerente de Aduana Principal de Puerto Cabello, a través del cual se notifica al ciudadano Carlos Alberto Franco Reyes, de la transferencia efectuada a partir de la referida fecha a la División de Operaciones.
Posteriormente, en fecha 30 de Marzo, el querellante de autos es informado mediante Memorándum APPC/DO/2007 0355 el cual corre inserto en folio treinta y cuatro (34) del presente expediente, de la Rotación de Personal realizada, en virtud de la cual el referido pasará a prestar sus servicios a partir del 02 de Abril del 2007 a la unidad de Confrontación, del referido ente administrativo, para luego ser transferido a la Unidad de Regímenes Aduaneros Especiales, mediante oficio SNAT/INA/APPC/DO/2009, de fecha 28 de Agosto de 2009, el cual consta en folio treinta y cinco (35) del presente expediente.
Se evidencia de la revisión pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente, Oficio SNAT/GGA/DCT/2009/N-007 0009509, de fecha 14 de Agosto de 2009, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, del cual se hace mención de lo siguiente:
SNAT/GGA/GRH/DCT/2009/N-007 0009509
Caracas, 14 AGO 2009
Ciudadano (a):
FRANCO REYES CARLOS ALBERTO
C.I. Nº 6.932.392
Presente.-
Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que mediante el Punto de Cuenta Nº 1318, de fecha 14/08/2009, creyendo fiel y lealmente en la Justicia Social, he decidido otorgarle la Normalización del cago de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 08 a TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, una vez visto, analizado y evaluado su Expediente Personal de la institución que tengo el honor de dirigir, con vigencia a partir del 15 de Agosto del 2009.
De lo anteriormente descrito se discurre que el ciudadano Carlos Alberto Franco Reyes, fue ascendido al cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO, en fecha 14 de Agosto del año 2009, y que posterior a ello, tal como se evidencia en folio treinta y nueve (39) del presente expediente, fue designado al Área de NOTIFICACIONES-TRAMITACIONES, de la Unidad de Tributos Internos de San Carlos, mediante Oficio SNAT/INTI/GRTI/RCNT/UTISC/2014/40, en fecha 07 de Julio de 2014.
Sin embargo y muy a pesar de la designación a la Unidad de Tributos Internos San Carlos, corre inserto en folios Cuarenta (40) al cuarenta y seis (46) del presente expediente, notificaciones de fecha 22 de Octubre 2014, 22 Enero de 2015, 07 de Mayo de 2015, 22 de Julio de 2015, 23 de Octubre de 2015, 25 de Noviembre de 2016 y 25 de Abril de 2016, realizadas al referido funcionario, sobre su asignación en calidad de apoyo a la Unidad de Tributos Internos de Puerto Cabello para atender casos “en materia de Cobranzas y todas aquellas funciones que le sean asignadas por el Jefe de la Unidad” .
Finalmente, en fecha 30 de Agosto de 2016, mediante oficio SNAT/INTI/GRTI/RCNT/UTIPC/2016-67, suscrito por el Jefe de la Unidad de Tributos Internos de Puerto Cabello, se hace del conocimiento del ciudadano Carlos Alberto Franco, su designación en el Área de Cobranzas de la referida Unidad.
Sintetizando las actas procesales previamente referidas, puede este Jurisdicente concluir lo siguiente; el ingreso del ciudadano Carlos Alberto Franco Reyes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 05 de Mayo del 2006 después de haber ganado el Concurso Público respectivo, siendo considerado un funcionario público de carrera en el cargo de Asistente Administrativo Grado 08, adscrito a la División de Administración de la Gerencia de Aduana Principal de Puerto Cabello y que posteriormente en fecha 14 de Agosto de 2009 fue ascendido al cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, siendo objeto de diversas transferencias internas y designaciones en calidad de apoyo dentro de la misma Institución Pública, para luego ser transferido en fecha 07 de Julio del 2014 al área de Notificaciones-Tramitaciones, de la Unidad de Tributos Internos San Carlos, y por último haber sido designado en fecha 30 de Agosto de 2016 al Área de Cobranzas de la Unidad de Tributos Internos de Puerto Cabello.
Ahora bien, respecto al último cargo ostentado por el querellante de autos, tomando en consideración que éste denominaba TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, la Administración motiva su decisión bajo las siguientes premisas:
“La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en Gaceta Oficial Nº38.292 del 13/10/2005.”
En corolario de ello el artículo 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.292 de fecha 13 de Octubre de 2005, establece:
Artículo 4
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.
Continúa el texto normativo anteriormente citado en los términos siguientes:
Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. (Resaltado de este Juzgado Superior)

Establece de esta manera, la norma especial aplicable al caso de marras la enunciación de los funcionarios públicos considerados de libre nombramiento y remoción, haciendo una clasificación entre aquellos que ocupan cargos de alto nivel, y aquellos cuya condición estará determinada acorde a las funciones a desempeñar en el ejercicio del cargo en el cual ha sido designado, teniendo en cuenta el alto grado de confidencialidad y confiabilidad que requieren las mismas para que la Ley otorgue la excepción establecido en el artículo 146 Constitucional y poder retirarlos y removerlos cuando la Administración así lo requiera para la consecución de sus fines y objetivos esenciales.
Al respecto, considera fundamental este Sentenciador traer a colación la Sentencia Nº 54 de la Sala Constitucional, de fecha 02 de marzo de 2016, que estableció:
“Ahora bien, se constata que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció que el cargo de Jefe de Centro era de confianza, amparándose tan sólo en que el acto de designación de la querellante catalogaba a dicho cargo “de libre nombramiento y remoción”, y por cuanto la “Orden Administrativa” que resolvió la remoción del querellante, previamente definió las funciones del prenombrado cargo, lo cual resulta contrario a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el sentido que si bien las funciones inherentes a un cargo determinado pueden encontrarse en alguna documentación distinta al Registro de Información de Cargo, no es menos cierto que la simple denominación “libre nombramiento y remoción” en el acto de designación o nombramiento de un funcionario a cualquier cargo público, no le da a éste el carácter “de confianza”, pues se reitera que “(…) la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal”.
Asimismo, tampoco puede admitir esta Máxima Instancia Jurisdiccional que el propio acto de remoción de un funcionario sea el documento donde se encuentren las funciones relacionadas con el cargo, pues reconocer esa posibilidad daría cabida a la arbitrariedad de que a la Administración le resulte suficiente con transcribir una serie de funciones con la finalidad de calificar al cargo en cuestión como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, para remover a dicho funcionario sin mediar procedimiento administrativo alguno que fundamente dicha actuación.
Lo precedente tiene su basamento en que las funciones inherentes a un cargo deben estar determinadas en el marco de la estructura organizativa del órgano u ente respectivo de la Administración, no sólo para tener conocimiento de cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción, sino también para que exista certeza de las tareas que deben desempeñar los funcionarios correspondientes.” (Resaltado Lo Nuestro).
De lo parcialmente transcrito se entiende, que para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción no basta solo con la denominación del cargo, sino que deben constatarse las funciones que se encuentren relacionadas al mencionado cargo a fin de subsumir sus funciones dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal; así también, estableció la Sala Constitucional que tampoco el propio Acto de Remoción de un funcionario público, sea el documento donde se establezca las funciones relacionadas al cargo que ocupa un funcionario. De ser así, daría cabida a la Administración de poder transcribir una serie de funciones con la finalidad de calificar a través de un Acto Administrativo de Remoción, a un funcionario como de confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción para proceder a separarlo de su cargo sin ningún procedimiento previo. Lo correcto sería que la Administración tenga a disposición en el marco de su estructura organizativa las funciones inherentes a los cargos debidamente determinadas, con el objeto de poner en conocimiento de todos cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción y las tareas que deben desempeñar los funcionarios correspondientes, pudiendo evidenciar este Tribunal Superior que, en cuanto a las funciones a desempeñar por el ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, en el cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO, adscrito a la Unidad de Tributos Internos, pueden evidenciarse éstas en la Providencia Administrativa Publicada en Gaceta Oficial Nº 40.598 de fecha 09 de febrero del 2015, la cual se desarrolla en los siguientes términos:
Artículo 1.- Las Gerencias Regionales de Tributos Internos tienen las siguientes funciones:
1. Aplicación de las normas y disposiciones que regulan las obligaciones y procedimientos de renta interna, los procesos de administración recaudación control, fiscalización, determinación, liquidación e inspección de los tributos nacionales dentro de la jurisdicción que les corresponda, de acuerdo con la normativa vigente; (…)

Sobre este particular, este Juzgado Superior puede observar que, el querellante de autos, al momento de aceptar el cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO pasó de ejercer funciones como funcionario de carrera a ejecutar labores como funcionario de Libre Nombramiento y Remoción en atención a las funciones desempeñadas en la Gerencia Regional de Tributos Internos a la cual se encontraba adscrito en el Área de Cobranza de la misma, funciones éstas que constan en la Providencia Administrativa precitada en concordancia con el artículo 6 de del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que serán considerados funcionarios de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción aquellos “cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” Constatándose con ello que el referido funcionario cumplía con funciones que abarcaban la aplicación de los procedimientos de renta, administración, recaudación, control, fiscalización, determinación, liquidación e inspección de los tributos nacionales dentro de la correspondiente jurisdicción, funciones que deben ser ejecutadas por un personal calificado y de confianza. Así se decide.
Así las cosas y visto que en el presente caso el querellante de autos era funcionario de carrera administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el mismo, se encontraba amparado por la estabilidad general de la que gozan los funcionarios de carrera consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual tenía derecho de pasar a situación de disponibilidad, según lo dispuesto con los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen:

“Artículo 84: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 86:“Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomara las medidas necesarias para reubicar el funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.”

De la disposiciones antes transcrita, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de Carrera Administrativa en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por el periodo de un (01) mes, lapso en el cual se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediendo el retiro solo si, después de haber sido realizadas las gestiones de reubicación no es posible reincorporarlo a un cargo para el cual este calificado.
Asimismo, lo ha desarrollado la Ley Especial, refiriéndose a la Ley del Servicio de Administración Aduanera y Tributaria, Publicada en Gaceta Oficial Nº 37.320 de fecha 08/11//2001, la cual establece:
Artículo 22:
…Omissis…
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera.
Al respecto la jurisprudencia ha sido reiterada, y así lo ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión recaída en el expediente Nº 2012 AP42-R-2010-000740, al disponer:

“Así las cosas, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, - como en el caso de autos-, este puede ser removido sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo, no obstante, debe otorgársele el correspondiente mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes en virtud de la cualidad de funcionario de carrera que ostenta.” (Resaltado de este Juzgado)

Cabe destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que solo comprende el trámite de oficiar a las diferentes oficinas de personal, sino que por el contrario, para dar cumplimiento al dispositivo legal, es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
En la práctica suele ocurrir, que la administración incurre en un constante error al considerar realizadas las gestiones reubicatorias por el solo hecho de oficiar a otros organismos o entes, cuando en el fondo dicha solicitud según lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, antes citado, es solo un paso del procedimiento reubicatorio, ya que por otra parte, según lo dispone la mencionada disposición, debe el propio organismo en el cual labora el funcionario realizar a través de la respectiva Dirección de Personal, las gestiones internas necesarias para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera administrativa vacante para el cual este calificado, dentro de la estructura organizativa del organismo o ente de que se trate.
En tal sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la decisión contenida en el expediente Nº AP42-R-2010-000740, año 2012, ratificando criterios de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto ha señalado lo siguiente:

“De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a (sic) la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael CaramanaMaita, en el cual se señaló lo siguiente:
‘En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.

Del contenido de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia con claridad la importancia de las gestiones reubicatorias para los funcionarios de carrera, ya que efectivamente la Administración puede disponer en cualquier momento de sus cargos de alto nivel o de confianza, pero ello sin olvidar la estabilidad de la que gozan los funcionarios de carrera, ya que los mismos son la base de la Administración Pública, la cual no podemos olvidar que está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad, según lo dispuesto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, y en vista de tales consideraciones, pasa este Jurisdicente a revisar las actas que cursan insertas en el presente expediente, del cual se evidencia específicamente al folio diecinueve (19) del presente expediente, Acto Administrativo signado bajo la nomenclatura SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, en fecha 16 de Junio de 2017, mediante el cual resolvió: “(…)removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 09 (…)” Evidenciando con ello que el ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, fue en el mismo acto REMOVIDO Y RETIRADO, sin tomar en cuenta la naturaleza jurídica como funcionario de carrera que poseía el querellante de autos, antes de ejercer funciones como personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Así como quedó sentado en líneas precedentes, que la mencionada funcionaria posee estabilidad en el cargo dada la naturaleza jurídica de su cargo anterior como funcionario de carrera. A lo cual, la Administración debió otorgarle un mes de disponibilidad a los fines de tramitar el proceso de reubicación dentro de la Administración en un cargo similar o de superior jerarquía al cargo que poseía antes de su designación como funcionaria de libre nombramiento y remoción, y en el caso de no ser posible su reubicación y agotado este procedimiento era posible su posterior retiro como funcionaria pública.
Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que: “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas (…)”

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.

Sobre este punto, refiriéndose al mérito y a la capacidad de los funcionarios en función de la Administración Pública, es destacable lo que opina Alberto Palomar Olmeda (ob. cit., pp. 14), cuando afirma que:

“Garantizar la objetividad del sistema de acceso a la función pública es un paso definitivo en la profesionalización del servicio público y esta profesionalización se compensa, de una forma prácticamente ineludible, a garantizar la permanencia del mismo en el empleo público ya que la relación de servicios no se constituye ad personam, sino que se realiza respecto de la persona jurídica Estado. Esta concepción de servidor del Estado, y no de quien en un momento determinado ostenta el poder, es la que permite asegurar la inamovilidad del funcionario. En definitiva, se supera lo que se había denominado sistema de botín o spoils system, para dar paso al merits system. En los países desarrollados, el tránsito de uno a otro sistema se produce en el siglo XIX”. (Destacado Nuestro).

En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).
En virtud de tales fundamentos nos encontramos que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Capítulo III, artículo 89, establece el Procedimiento Disciplinario de Destitución en los siguientes términos:
Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.
En consecuencia, no se evidencia de las actas que conforman el presente Expediente, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria haya agotado el procedimiento correspondiente de reubicación, y otorgado el beneficio legal de disponibilidad así como quedó establecido en líneas precedentes con relación a la Remoción y Retiro del funcionario en cuestión.
Dentro de este orden de ideas, considera oportuno este Juzgador destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera y las mismas deben quedar probadas y demostradas suficientemente.

En consonancia con lo expuesto, estima este Tribunal Superior que el trámite de las gestiones reubicatorias no es, como ya se mencionó, una simple formalidad, por cuanto dichas gestiones constituyen una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción y el retiro, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), la cual señaló lo siguiente:

“En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”.

En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que:
“Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)”. (Resaltado de este Tribunal).

Visto lo anterior, cabe resaltar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Tribunal Superior, que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, ente administrativo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas.
Ahora bien, debe destacarse, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente, que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho, por cuanto quedó demostrado en líneas precedentes que el querellante de autos comenzó a ejercer un cargo de carrera antes de su designación como funcionario de confianza y de libre nombramiento y remoción, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo que correspondía a la Dirección de Recursos Humanos de la referida Institución, efectuar las mismas dentro del lapso de un (01) mes, lo cual no consta a los autos del presente expediente.
Siendo ello así, infiere este Tribunal Superior, que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el Expediente Judicial, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
En este sentido, es menester destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, contempla en sus artículos del 30 al 32 los derechos que les corresponden a los funcionarios públicos de carrera. Los derechos que corresponden exclusivamente a los funcionarios de carrera son los siguientes: el procedimiento previo de destitución, el derecho a la estabilidad, el derecho al ascenso, y en fin, el derecho a indemnizaciones, en los casos en que, por causas determinadas en la ley, pueden ser retirados de la Carrera Administrativa.
Ahora bien, vista la estabilidad provisional del cual gozaba el ciudadano CARLOS ALBERTO FRACO REYES, al momento que fue removido y retirado de su cargo, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra como ya se dijo, el derecho a la estabilidad en el desempeño de sus cargos. Como consecuencia de ese derecho, tales empleados solo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la citada Ley. En el Artículo 78 de dicha Ley, se establece los siete (07) casos en que pueden los funcionarios de carrera, ser retirados del servicio. Tales casos son los siguientes:

1. Por renuncia escrita del funcionario público debidamente aceptada.
2. Por perdida de la nacionalidad
3. Por interdicción civil
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley
5. Por reducción de personal debido a las limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los concejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la referida Ley.
En virtud de lo anterior, puede evidenciarse que el Acto Administrativo de Remoción, no emanó conforme al procedimiento legalmente establecido, aquel que garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que a la querellante se le removió como si se tratase de un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, cuando lo cierto es que la misma –tal como ya se estableció- tenia la condición de funcionario público de carrera ocupando u cargo de libre nombramiento y remoción. Tales afirmaciones se sustentan en el estudio exhaustivo y minucioso de las actas que conforman el presente expediente, y que a razón de la inexistencia del mencionado procedimiento, se presume una violación flagrante al derecho a la defensa y al debido proceso. En razón de ello resulta conveniente traer a colación el criterio establecido por la Sala Política Administrativa, en Sentencia Nº 008 de fecha 25/01/2017, en la cual se pronunció respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso señalando lo siguiente:
En ese sentido, el artículo 49 en los numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la garantía al debido proceso, que está constituida por el derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y a ser oído u oída.
Al respecto, en jurisprudencia de este Alto Tribunal ha quedado sentado que el contenido esencial de dicha garantía entraña la necesidad de que todo procedimiento administrativo o jurisdiccional cumpla diversas exigencias, tendentes a mantener al particular en el ejercicio más amplio de los mecanismos y herramientas jurídicas a su alcance, con el fin de defenderse debidamente contra lo que se le imputa.
En efecto, dichas condiciones y exigencias comportan, según se establece en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la necesidad de notificar al interesado o interesada de cualquier procedimiento iniciado en su contra, a los fines de tener acceso al expediente, a ser oído u oída, a estar asistido o asistida legalmente, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, a obtener una decisión motivada, a ser informado o informada de los recursos pertinentes y a impugnar las decisiones que se tomen en el mismo. (Resaltado de este Juzgado Superior)
En este sentido el exegético Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, XIII Edición, 2010, Editorial Exlibris, en la página 191-193, menciona lo siguiente:

LOS ACTOS ABSOLUTAMENTE NULOS
Conforme a los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos pueden adolecer de dos grados de invalidez. En efecto, dichas disposiciones legales se refieren a los actos “absolutamente nulos” y a los actos “anulables”.
Los actos de la administración según el artículo 19 de la citada ley, serán absolutamente nulos en los siguientes casos
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelve un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley;
3. Cuando su contenido sea imposible o ilegal ejecución;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido.
El primer caso de nulidad absoluta contempla la existencia de una disposición expresa de orden constitucional o legal que así lo establezca. No es necesario que la disposición violada indique, como consecuencia de la violación, la nulidad absoluta. Basta que la norma sancione la infracción cometida con la nulidad del acto. Así, por ejemplo, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República, todo acto del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, según el artículo 138 de la misma Carta Fundamental, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos. En todos estos casos en los cuales los preceptos constitucionales determinan expresamente la nulidad de los actos dictados por la administración deben ser considerados absolutamente nulos. Lo mismo ocurre cuando las disposiciones de una ley declaren nulos terminados actos de la administración.
(Omissis)
Finalmente, son actos absolutamente nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Nuestra Ley emplea en esta materia vocablos equivalentes a la ley española, según la cual son nulos de pleno derecho, los actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido”. García de Enterría, con apoyo de la jurisprudencia española, sostiene que la expresión legal hay que referirla “a su omisión de los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable” (Resaltado nuestro).

En relación con lo anterior, la Sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009 por la Sala Constitucional, Caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez, asentó el veredicto de que los actos administrativos que afectan derechos fundamentales no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, sin que ese daño constitucional pueda considerarse posteriormente reparado por los recursos administrativos ni contenciosos administrativos. En efecto, dicha decisión establece lo siguiente:

“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa. La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa” (Negritas añadidas por este Tribunal)
Así, al no haberse efectuado las gestiones reubicatorias a los fines de lograr la ubicación del funcionario en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ostentó, este Juzgador constata que la Administración no cumplió con lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como con los artículos 86 y 87 del Reglamento General de Carrera Administrativa, razón por la cual el acto administrativo signado con el alfanumérico NAT/DDS/ORH/2017-E-003028, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 16 de Junio del 2017, mediante el cual resolvió la Remoción y Retiro del ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, del cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Central, se encuentra inficionado del vicio denunciado por la querellante de autos en cuanto a la violación de su estabilidad como funcionario de carrera, por tanto procede su reincorporación al último cargo de carrera ejercido por la misma o a uno de igual o similar jerarquía, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la querellante, así como el pago por dicho lapso. Así se decide.
Para concluir, este Juzgador no puede pasar por alto, lo preceptuado en los artículos 2 y 3 de la Carta Magna, en este contexto, nuestra Constitución atribuye al aspecto social mayor relevancia, introduciendo en ella principios y valores de la dignidad de la persona, de la justicia social, bases fundamentales de los derechos humanos, ya que por mandato constitucional se exige una especial atención en cuanto a las obligaciones sociales que tiene el Estado para con todos los ciudadanos.
Por lo cual, nuestro modelo de Estado exige un compromiso real materializado en la efectividad integral de la Administración, ello requiere una responsabilidad social de todos los órganos que integran la Administración Pública, esta comprende los aportes que los ciudadanos hacen al Estado para que éste cumpla con sus funciones de bienestar social; tales obligaciones vienen dadas por la Constitución y las leyes, coadyuvando en la satisfacción de los derechos básicos y esenciales de toda la sociedad, por lo que nace así la corresponsabilidad social del Estado en satisfacer el mayor número de necesidades en cualquiera de los ámbitos de la vida social.
Siendo ello así, de lo anterior se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela representa el instrumento jurídico que ocupa el más alto grado de superioridad de todo nuestro ordenamiento jurídico, ya que de ella derivan todas las demás leyes y representa el Poder Constituyente Originario del pueblo venezolano, resaltando los valores del Libertador Simón Bolívar, como valores fundamentales de nuestra doctrina, y declara que nuestro Estado es irrenunciablemente libre, e independiente, por lo tanto es autónomo, y fundamenta su patrimonio moral en la Justicia y la Paz, en tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad.
Dentro de este marco de ideas, es necesario para este Juzgador reiterar lo preceptuado en el artículo 2 del Texto Constitucional el cual establece:
“Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. (Negrillas de este Juzgado).
En otras palabras, se tiene que el modelo acogido por el Estado Venezolano de ser un Estado democrático y Social de Derecho y de Justicia, se traduce en la preponderancia del ordenamiento jurídico como rector de toda la actividad del Estado, es decir, los órganos del Poder Público solo pueden ejercer sus actividades y funciones en concordancia con las normas constitucionales y legales preestablecidas, sin que nada puedan hacer fuera del mismo; aunado a ello se destaca el aspecto social que funge como punto de equilibrio entre la rigidez de la norma y el carácter axiológico de las relaciones humanas. Por lo tanto, el carácter Social circunscrito en el referido concepto encuentra su lógica en la búsqueda y preservación del interés común.
Lo que pretende se pretende resaltar, es que el Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, debe ser entendido como la regulación del Estado por la Justicia en el derecho en su dimensión social, quedando de esta forma subordinado al orden jurídico preestablecido; es decir, al principio de legalidad del cual deben estar sometidos todos los organismos que integran la Administración Pública, y los particulares que hacen vida en la Administración, por lo cual, se entiende que la actuación debe garantizar que esa normatividad jurídica cuide de realizar la justicia social, y ello se ve reflejado en el cumplimiento del principio de legalidad y de sus obligaciones asignadas, quedando parte de ello establecido y definido en el artículo 132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el hecho de la responsabilidad social que tiene todos los ciudadanos y que no escapa de los fines del Estado en la búsqueda de la paz social.
En este mismo orden y dirección, es importante señalar lo preceptuado en el artículo 3 del Texto Constitucional, el cual establece:
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.
La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.” (Resaltado nuestro)
En atención al precitado principio fundamental consagrado en la Carta Magna, es necesario precisar que, bajo el concepto de Estado Social de Derecho, el Constituyente pretende fundar la Actividad Estatal en función del interés común, esto quiere decir que, no basta con tener un ordenamiento jurídico que en la evolución de la sociedad se convierta en simples códigos o leyes, por el contrario busca establecer una relación directa entre la norma y la realidad social, teniendo en cuenta que existen ciertas desigualdades que no pueden ser ignoradas, sino que en su lugar debe el Estado brindar los mecanismos pertinentes al establecimiento de una sociedad justa, fundamentada en valores, lo que se logra a través del desarrollo integral de la persona como punto de inicio del bienestar de la comunidad.
El Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia persigue como fines esenciales la defensa, el desarrollo y el respeto de la dignidad de las personas, esto a la vez se garantiza a través de la disposición contenida en el artículo 7, que establece la supremacía y carácter normativo del Texto Fundamental, según el cual, toda la actividad de los órganos que ejercen el Poder Público e incluso la de los particulares, están sujetas a sus disposiciones.
En tal sentido, todos sus órganos deben actuar sujetos al orden constitucional, no sólo en aquello que esté referido a su desenvolvimiento interno y estructural de las funciones que ejerce, sean éstas legislativas, judiciales, de gobierno, electorales o de control, sino también, y de manera fundamental, están sujetos al cumplimiento de todas las disposiciones constitucionales que imponen obligaciones y compromisos, conductas y responsabilidades hacia la sociedad.
Ahora bien, el Estado Social de Derecho tiene como valor fundamental la Justicia, como presupuesto ético de la democracia que garantiza la convivencia pacífica y armónica; en este sentido, el sistema judicial se encuentra en la obligación de resolver los conflictos bajo el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales que se derivan de la naturaleza de la persona humana y que son inherentes a la dignidad de las mismas, necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material, estando taxativamente establecidos en la ley, en todo lo referente a la justicia y la obligación del comportamiento a quien le fue delegado la responsabilidad de salvaguardar vidas, así como los bines patrimoniales de las personas y su integridad física, en el ejercicio de la garantía constitucional que en conclusión busca hacer justicia.
En consecuencia, bajo la premisa del Estado Social de Derecho y de Justicia, un Juez puede resolver en Justicia, pero no necesariamente tiene que ser en derecho, lo que no debe entenderse que se está actuando fuera del principio de legalidad y de la validez o reconocimiento de un estricto Estado de derecho, en el ejercicio fundamental de la legalidad y del Derecho Constitucional, también debe reconocer y dejar establecido cuando las actuaciones de la Administración Pública esta ajustado a derecho, este señalamiento demuestra que la Justicia viene a ser la existencia de una pluralidad de intereses, de situaciones jurídicas, cuyas relaciones recíprocas importa establecer con meridiana claridad, comparar y conciliar; bajo este enfoque, la Justicia, es por esencia, la solución de conflictos, en la convivencia de un Estado de Derecho que busca estar dentro de sus normas y prioridades una tutela Judicial efectiva.
Por lo que quien aquí Juzga, considera fundamental establecer que todo funcionario público está investido de ciertos principios que resguardan a la actividad administrativa, establecida en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Administración está obligada irrefutablemente a cumplir con estos principios, y es función del Estado a través de la Administración Pública, además, debe existir una debida tutela judicial efectiva que el Estado proporciona, teniendo la Justicia, como valor supremo de todos los hombres en sociedad y fin último que justifica la existencia del Estado como modelo social democrático que garantiza la convivencia pacífica y armónica de los pueblos.
Realizadas las anteriores consideraciones quien aquí decide, no puede pasar por alto que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria está en la Obligación de contribuir de manera responsable en el ejercicio de la Función Pública, por ello debe ejecutar todos los medios posibles para que el ejercicio de la función pública sea eficaz y eficiente, es por ello, que observa este Juzgador que el cumplimiento del Artículo 1 del Código de Ética de los Servidores y Servidores Públicos, con el fin de promover los valores consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda la Administración Pública debe cumplir con los principios y valores establecidos en el artículo 45, el cual delimita qué debe entenderse por actos u omisiones que:
“(…) atentan contra la ética pública y la moral administrativa, los funcionarios públicos o funcionarias públicas, que cometan hechos contrarios a los principios de honestidad, equidad, decoro, lealtad, vocación de servicio, disciplina, eficacia, responsabilidad, puntualidad y transparencia. (…) Tales principios rectores de los deberes y conductas de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se definirán en los términos siguientes: (…)
En tal sentido, la administración y los funcionarios públicos que la integran tienen el deber de contribuir de manera responsable con el ejercicio de la función pública y los principios establecidos en nuestra Carta Magna. Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto y partiendo de la premisa de que Venezuela se constituye en un Estado Social de Derecho y de Justicia y que la Administración debe ser garante de la tutela judicial efectiva, debe este juzgador dejar sentado que el cargo que ejercía el querellante al momento De su Ingresa al ente querellado era de carrera, en razón que se realizó a través de un concurso público tal como lo ha preceptuado la Constitución Nacional, de igual manera se probo sin equívocos que el ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES era titular del cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos, demostrando de esta manera que la administración al momento que emitió el Acto Administrativo SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028 de fecha 16 de Junio del 2017 mediante el cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria resolvió su REMOCIÓN Y RETIRO, violentó el debido proceso y el derecho a la defensa al no realizar la gestiones reubicatorias respectivas en razón de la estabilidad absoluta que amparaba al referido ciudadano, generando en este sentido un vicio de nulidad absoluta. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO NORTE administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana MARÍA GABRIELA FRANCO VILORIA, titular de la cédula de identidad Nº 20.663.974, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 186.519, actuando en su carácter de representa judicial del ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, titular de la cédula de identidad Nº V-6.932.392 contra el Acto Administrativo SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028 de fecha 16 de Junio del 2017 mediante el cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria resolvió su REMOCIÓN Y RETIRO del Cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en consecuencia:
1. PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana MARÍA GABRIELA FRANCO VILORIA, titular de la cédula de identidad Nº 20.663.974, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 186.519, actuando en su carácter de representante judicial del ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES, titular de la cédula de identidad Nº V-6.932.392 contra el Acto Administrativo SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028 de fecha 16 de Junio del 2017 mediante el cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria resolvió su REMOCIÓN Y RETIRO del Cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
2. SEGUNDO: SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del ACTO ADMINISTRATIVO SNAT/DDS/ORH/2017-E-003028 de fecha 16 de Junio del 2017 mediante el cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria resolvió su REMOCIÓN Y RETIRO del Cargo de TÉCNICO ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 09, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
3. TERCERO: SE ORDENA A la Dirección de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria que proceda a reincorporar al ciudadano CARLOS ALBERTO FRANCO REYES al último cargo de carrera que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, en el período de disponibilidad de un (01) mes, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones correspondientes a dicho cargo, con la finalidad de tramitar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, conforme a la motivación del presente fallo, de conformidad con la jurisprudencia establecida por el Máximo Tribunal de la República.
4. CUARTO: SE ORDENA A la Dirección de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales desde el dictamen del acto de remoción y retiro hasta el efectivo tramite de las gestiones reubicatorias con las respectivas variaciones y aumentos que hubiere experimentado.
5. QUINTO: SE ORDENA realizar experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Superior,

ABG. LUIS ENRIQUE ABELLO GARCÍA
La Secretaria,

ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ
Leag/Dp/Mfc
Designado en fecha 20 de Mayo de 2015, mediante Oficio Nº CJ-15-1458
Valencia, 24 de septiembre de 2018, siendo las 09:00 a.m.
Teléfono (0241) 835-44-55.