TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: HERMES BARRIOS FRONTADO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2018-000024

En fecha 21 de marzo de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda por abstención o carencia conjuntamente con amparo cautelar interpuesta por el abogado Rafael Gordon Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.184, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LARISSA ORTIGOZA MONSALVE, titular de cédula de identidad Nº 4.627.003, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES.

En fecha 21 de febrero de 2018, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez HERMES BARRIOS FRONTADO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 8 de mayo de 2018, esta Corte dictó auto para mejor proveer mediante el cual se le solicitó a la parte actora documentación relacionada con la presente causa.

En fecha 18 de septiembre de 2018, el apoderado judicial de la parte actora consignó mediante escrito, la documentación requerida por esta Corte.

En fecha 2 de octubre de 2018, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente HERMES BARRIOS FRONTADO a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA DEMANDA POR ABSTENCIÓN O CARRENCIA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 23 de febrero de 2018, el abogado Rafael Gordon Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.184, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Larissa Ortigoza Monsalve, interpuso recurso de abstención o carencia conjuntamente con amparo cautelar con base en las consideraciones siguientes:

1. De los hechos.

Afirmó la representación judicial de la demandante que padece de la enfermedad de Esclerosis Múltiple y que presuntamente solo el Instituto Venezolano de Seguros Sociales puede proveerle el tratamiento que se le ha indicado.

Explicó que desde el año 2009 su representada presentaba problemas al caminar, continuando durante el decurso del tiempo una serie de síntomas que dieron como diagnóstico final la enfermedad desmielinizante tipo B Esclerosis Múltiple, realizado por el Doctor Rafael Lander en fecha 4 de agosto de 2010,
y se le recetó para ese entonces, los medicamentos TYSABRI 300mg y FAMPYRA 10mg.

Añadió el representante judicial de la demandante que “… Hasta el año 2013, la señora LARISSA BEATRIZ ORTIGOZA MONSALVE recibió en forma ininterrumpida el medicamento que se requiere para frenar es[a] enfermedad. A partir del año 2014, el suministro del medicamento TYSABRI fue entregado irregularmente (…)”. (Negritas y mayúsculas del original. Corchetes de esta Corte).

Aseveró, que su representada se encuentra discapacitada total y permanentemente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Denunció que, “(…) Desde el mes de diciembre del año 2016 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no ha suministrado a la señora LARISSA BEATRIZ ORTIGOZA MONSALVE ninguna ampolla de los medicamentos TYSABRY y FAMPYRA (…)”. (Negritas y mayúsculas del original).

2. Del derecho alegado.

Delató el demandante que, “(…) el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual es una de las ‘autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa’. El objetivo del RECURSO DE ABSTENCIÓN O CARENCIA es atacar la abstención o negativa de los funcionarios de la Administración a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes (…)”. (Negritas y mayúsculas del original).

Arguyó que, “(…) el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) ha afectado ilegítimamente el Derecho a la Salud y al Derecho a la Vida de la recurrente, al incumplir desde diciembre de 2016 hasta ahora, con su obligación de suministrar oportuna y efectivamente a la ciudadana LARISSA

ORTIGOZA MONSALVE, los medicamentos TYSABRI y FAMPYRA (…)”.(Negritas y mayúsculas del original).

3. Del Amparo Cautelar.

En virtud de lo anterior, la demandante solicitó amparo cautelar aduciendo que “(…) El fumus bonis iuris o presunción de buen derecho viene dado por los derechos constitucionales que se detallan a continuación: 1.- Violación del Derecho a la Salud, consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) [el cual] es violado cuando el Instituto Venezolano de Seguros Sociales omite e incumple con su obligación de entregar oportunamente los medicamentos TYSABRI y FAMPYRA a la ciudadana [in comento] (…)”: (Negritas y mayúsculas del original. Corchetes de esta Corte).

Agregó, “(…) Violación del Derecho a la Vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución (…) ya que al no satisfacer el Derecho a la Salud de la ciudadana LARISSA ORTIGOZA MONSALVE, por cuanto [el mismo] ha omitido suministrarle el tratamiento oportuno para el padecimiento de Esclerosis Múltiple, esto ha deteriorado la integridad física de la accionante (…)”. (Negritas y mayúsculas del original. Corchetes de esta Corte).

Sobre el periculum in mora apuntaló, “(…) si durante [la prosecución del proceso] no recibe medicamentos TYSABRI y FAMPYRA, puede verse afectada en su salud y en su vida (…)”. (Negritas del original).

Finalmente, solicitó sea declarada Con Lugar la presente demanda por abstención o carencia interpuesta.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la competencia de esta Corte
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la competencia para conocer en primer grado de jurisdicción, de la demanda de abstención o carencia planteada en autos y en este sentido se tiene que:

En el presente caso, esta Corte se encuentra ante una demanda por abstención o carencia, interpuesta por el abogado Rafael Gordon Ramos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Larissa Ortigoza Monsalve, interpuso demanda por abstención o carencia en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para lo cual observa este Órgano Jurisdiccional, lo establecido en el artículo 24, numeral 3, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, en los términos siguientes:

“Artículo 24: Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer:
(...omissis...)
3. La abstención o la negativa de las autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta ley.”

Atendiendo a la norma parcialmente transcrita, se desprende el establecimiento de un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo mientras se crean los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en todos aquellos recursos de abstención o negativa de autoridades distintas a: i) las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23 de dicha Ley; y de ii) las señaladas en el numeral 4 del artículo 25 del mismo texto normativo.

Aplicando lo anterior, en el presente caso se observa, que la presente demanda fue incoada en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; autoridad que no se encuentra dentro de las mencionadas en el numeral 3 del artículo 23, y en el numeral 4 del artículo 25, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a tenor de lo establecido en el artículo 24 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción, de la presente demanda por abstención o carencia. Así se declara.
De la admisibilidad de la presente acción:

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda interpuesta, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01177 de fecha 24 de noviembre de 2010 (caso: Asociación Civil Centros Comunitarios de Aprendizaje (CECODAP), señaló respecto al contenido de los artículo 67 y 70 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo siguiente:

“…Persigue así el legislador arbitrar un procedimiento expedito que resulte cónsono con la naturaleza y finalidad de la pretensión deducida, en tanto la materia se relaciona con principios cardinales de derecho público y rango constitucional, tales como el derecho a ser notificado de la apertura de cualquier procedimiento que afecte intereses de los particulares, de alegar y disponer del tiempo y los medios adecuados para su defensa; el derecho a servicios básicos de calidad; así como el derecho a dirigir peticiones a cualquier autoridad y obtener oportuna y adecuada respuesta.
De ahí que se haya pensado en evitar demoras inconvenientes mediante la aplicación de un procedimiento que constituya garantía del efectivo y rápido restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Considera la Sala, dada la naturaleza breve del procedimiento en cuestión, que su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión), en los tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el juez de mérito, en este caso, la Sala Político-Administrativa, ello en virtud del carácter breve del referido procedimiento por el cual corresponde a dicho juez instruir directamente el expediente.
Por tanto, sólo procederá la remisión de la solicitud al Juzgado de Sustanciación en aquellos casos en que los asistentes a la audiencia, si así lo consideran pertinente, presentan sus pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.
Conforme a lo expuesto, concluye la Sala, que los recursos por abstención o carencia deben tramitarse directamente por ante esta Sala Político-Administrativa y sólo se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación en caso de ser necesaria la evacuación de alguna prueba, asegurándose así la celeridad que quiso el legislador incorporar a ese especial procedimiento. Así se declara.
De otra parte, cabe precisar que el cómputo del lapso de cinco (5) días hábiles a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contados a partir de que conste en autos la citación del demandado para que la autoridad respectiva informe sobre la denunciada demora, omisión o deficiencia del servicio público, de la abstención o vías de hecho, debe hacerse por días de despacho del tribunal, pues si bien se persigue celeridad en el procedimiento debe también procurarse un lapso razonable y suficiente para que el responsable pueda elaborar y presentar el informe sobre la denuncia formulada, previa la consulta que deba realizar con el órgano asesor correspondiente, máxime si se considera la grave consecuencia que prevé la norma frente a la omisión de tal exigencia.
En suma, armonizando la necesaria prontitud en la sustanciación del caso con el también indispensable tiempo para que pueda sustanciarse debidamente la denuncia, concluye la Sala que el lapso fijado en el artículo 67 de la referida ley, debe computarse por días de despacho. Así también se declara...” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, aprecia esta Corte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que dada la naturaleza breve del procedimiento previsto en los artículos 65 al 75 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, su tramitación (admisión, notificación, audiencia oral y decisión) en los Tribunales colegiados, debe realizarse directamente ante el Juez de mérito, en este caso, correspondiéndole al Juez de la causa instruir directamente el expediente, siendo que únicamente procederá su remisión al Juzgado de Sustanciación en los casos donde se presenten pruebas y las mismas por su naturaleza, necesiten ser evacuadas.

Visto lo antes expuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso interpuesto, para lo cual se observa que el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece los requisitos de inadmisibilidad de las acciones, los cuales son: i) la caducidad de la acción intentada, ii) la acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) la falta de procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) el no acompañar los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) la cosa juzgada, vi) el emitir conceptos ofensivos o irrespetuosos en el escrito libelar, vii) pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda por abstención o carencia y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el caso bajo análisis, dados los requisitos de admisibilidad previstos por la norma citada ut supra, es menester para esta Corte hacer especial análisis en lo relacionado al presupuesto procesal referente a la consignación en autos de los documentos fundamentales de la presente demanda, ante lo cual se hace necesario recordar para este Órgano Jurisdiccional que este profirió en fecha 8 de mayo de 2018 auto para mejor proveer signado AMP 2018-0042 mediante el cual solicitó a la demandante la consignación de los precitados documentos para efectos de valorar y evaluar la admisibilidad en la presente demanda, siendo que en fecha 18 de septiembre de 2018 el apoderado judicial de la demandante sostuvo que “…no existen tales documentos, por cuanto la condición de la ciudadana

LARISSA ORTIGOZA empeoró y le impidió trasladarse fuera de su hogar para gestionar tales trámites…” (Mayúsculas del original). Dada la confesión del demandante de que no existen los documentos que respalden la petición efectuada por la hoy demandante al ente responsable de la seguridad social en Venezuela, no resulta posible admitir la presente acción debido a que no existen en autos documentos que evidencien que la demandante solicitó efectivamente los medicamentos en cuestión al ente demandado, operando de esta manera la consecuencia de inadmisibilidad que prevé el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como norma rectora en materia adjetiva del procedimiento contencioso administrativo en concordancia con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil,, por lo tanto esta Corte debe forzosamente declarar la inadmisibilidad de la presente demanda. Así se decide.

-III-
DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por abstención o carencia interpuesto por el abogado Rafael Gordon Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.184, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana LARISSA ORTIGOZA MONSALVE contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES.

2.- INADMISIBLE la demanda por abstención o carencia de autos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
El Juez Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Juez Vicepresidente,

HERMES BARRIOS FRONTADO
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

La Secretaria,

VANESSA S. GARCÍA GAMEZ
Exp N°: AP42-G-2018-000024
HBF/2
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diecinueve (2019), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria,